新商标法解读

商标注册中在先权利的保护作者：徐文雯来源：《法制博览》2012年第11期【摘要】《商标法》第31条规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，对于此条的理解尤其是在“先权利”的含义见解不一。

本条中的在先权利宜理解为广义的权利，而非狭隘的知识产权上的权利甚至注册商标或未注册的驰名商标的权利。

【关键词】在先权利；权利正当原则；责任规则一、问题的提出我国《商标法》第三次修订案草案已于去年公布，对《商标法》第11条和第31条都有较大的变动，而在第二次修改《商标法》中第11条取代了旧法第8条的（5）、（6）两项，并对原规定做出了突破——旧商标法下无法取得商标注册的标志可以因为“经过试用取得显著特征，并便于识别”而获得注册。

有学者认为第31条属于不完全条款，未规定违反的法律效果。

[1]该条（包括第9条）对商标注册申请人设定了一项禁止性义务，但商标注册申请人违反该义务应承担什么责任，该条款本身并未阐明。

虽然如此，《商标法》作为一个体系在第41条规定了法律效果。

对已申请注册成功的商标来说，如果违反第31条规定的限制条件，除恶意注册他人驰名商标外，只能由在先权利人或厉害关系人在注册之日起五年内向商标评审委员会提出撤销请求。

而该注册商标如果违反了第11条，即商标注册的绝对条件以及第10条的禁止性规定，商标局可以依职权主动加以撤销，其他任何人可以随时没有时效限制的请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。

但对于正在申请或是公告异议期内的商标，如违反第31条，是否应当予以注册？如果是符合第11条第二款但却违反第31条，是否应当予以注册呢？第二问为第一问设计了一个细化却易被忽略的情形，该情形可由一个经典案例具体化，即内蒙古小肥羊与西安和陕西小肥羊的商标争夺战。

该案被选为我国高院的范例案例，判决思路具有典型性和代表性，本文以此案展开。

二、实务解读——以“小肥羊”案件入手2001年内蒙古小肥羊申请注册“小肥羊及图”商标，2003年商标申请经初步审定后予以公告。

涉外定牌加工商标侵权问题探析田宜鑫摘要：随着国际经济贸易和科学技术的不断进步和发展，涉外活动日趋便捷与频繁，跨境侵犯知识产权的法律问题也接踵而至。

涉外定牌加工商标侵权问题便属于其中一种典型情形，在我国学界与司法实践中长期存在争议。

以相关司法判例，如“ＰＲＥＴＵＬ”案、“东风”案为切入点，通过分析实践中发生的涉外定牌加工经典案件，梳理我国涉外定牌加工司法实践困境和“商标使用”“混淆可能性”和“合理注意义务”三大争议焦点。

在没有统一裁判标准的前提下，“合理注意义务＋实质性损害”的裁判标准符合我国市场经济发展的特征和知识产权保护政策的要求。

关键词：涉外定牌加工；商标使用；混淆可能性；合理注意义务中图分类号：Ｄ９２３．４３ 文献标识码：Ａ 文章编号：２０９５－６９１６（２０２０）２４－００７７－０３一、引言在我国，涉外定牌加工为出口创汇、解决就业问题起到了不可估量的作用，但同时也引发许多商标侵权纠纷，尤其是相关商标在我国已被其他主体注册，当涉外定牌加工在与注册商标类别相同或近似的商品上贴附相同或近似的商标时[1]，涉外定牌加工是否构成侵权已成为理论与实务界热议的话题，类似案件的认定结果也不尽相同，不仅给相关执法机关带来困扰，同时对从事涉外定牌加工贸易的国内外各方带来诸多不确定因素，因此迫切需要厘清涉外定牌加工之法律关系，建立涉外定牌加工中构成商标侵权行为统一的认定标准。

二、涉外定牌加工商标侵权的典型司法判例2015年11月，浦江亚环锁有限公司与莱斯防盗产品国际有限公司侵害商标权纠纷一案（简称“PRETUL”案），最高人民法院作出再审判决，其指导观点为涉外定牌加工不视为商标侵权①。

但是在其后判决的上海柴油机公司与江苏常佳金锋动力机械公司侵犯商标权纠纷一案（简称“东风”案），江苏省高院的判决给出了新的判定思路，而最高人民法院提审该案作出的终审判决也遵循了江苏省高院的裁判思路。

江苏省高院二审判决认为涉案“东风”商标为驰名商标，常佳公司明知该事实仍接受境外委托，并在境内生产与其相同商标的产品，未尽到合理注意义务，实质性损害了上柴公司利益，侵犯了上柴公司的商标专用权。

有 关于 优先 权 的规 定 。 实践 中 ， 但
我 国 作 为 巴 黎 公约 的成 员 国 。 严
格 履 行 了成 员 国 的 义 务 ，对 外 国
的 商 标 注 册 申请 要 求 优 先 权 并 符 合 优 先 权 申 请 条 件 的 ， 给 予 优 先 均
遇 。国 家 工 商 行 政 管 理 局 １ ８ 年 发 ９５
的 现 象 ， 了 杜 绝 这 种 行 为 ， 商 标 法 为 新 第二十条规定 ：为申请商标注册所 申 “
日 起 六 个 月 内 ， 商 标 的 注 册 申 请 人 可 该 以 享 有 优 先 权 。”依 照 前 款 要 求 优 先 权 “
的 ， 当 在 提 出 商 标 注 册 申 请 的 时 候 提 应 出书面 声 明 ， 且 在 三个 月 内提 交展 出 并
文 件 或 材 料 ， 要 时 ， 些 文 件 和 材 料 必 这
还 要经 过 有关 商标 主管 机 关 的认证 。
请 时 ， 要 求 第 一 次 申 请 日期 对 任 何 后 可 来 的 申 请 享 有 优 先 权 。亦 即 后 次 申 请 日 期 可 按 照 第 一 次 申 请 日 期 计 算 。我 国 于
《 于 申 请 商 标 注 册 要 求 优 先 权 的 关
规 定 》 １８ 年 修 改 的 《中 华 人 民 及 ９８
国商标法实施细则》 十五条 ， 第 对
权 作 了 规 定 ， 是 没 有 涉 及 展 览 会 但
保 护 的 规 定 。为 了 进 一 步 完 善 关 于
权 的 现 行 规 定 ， 商 标 法 第 二 十 四 新 定 ： 商 标 注 册 申 请 人 自 其 商 标 在 “
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本 市 集 贸 市 场 亮照 搴 达 ９ ％ 以 上 ０

第二课时尊重知识产权【课时目标】学习目标知识目标1.著作权的含义、分类和保护；2.专利权的取得；专利的种类、保护；3.以商业秘密方式保护发明；4.商标的含义、要素；5.注册商标的含义、保护及有效期素养目标法治意识通过著作权、专利权、商标权的探究，使学生正确认识知识产权，依法有效保护知识产权科学精神正确认识著作权的含义、分类和保护；专利权的取得；专利的种类、保护；以商业秘密方式保护发明；商标的含义、要素；注册商标的含义、保护及有效期学习重点著作权的分类、保护；专利权的取得；专利的种类、保护；以商业秘密方式保护发明；注册商标的保护及有效期学习难点著作权的分类、保护；专利的保护；以商业秘密方式保护发明；注册商标的保护知识点一保护创作——著作权1.著作权的含义著作权是知识产权的重要种类，是指权利人针对特定作品依法享有的支配和获取利益的权利。

2.著作权的内容著作权包括著作人身权和著作财产权。

著作人身权包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。

著作财产权按照作品的不同使用方式，相应地分为复制权、发行权、改编权、翻译权、表演权、信息网络传播权等。

3.著作权的法律保护根据《中华人民共和国著作权法》的规定，著作权人对其作品享有广泛的权利。

他人未经著作权人许可使用著作权人的作品，就可能构成侵权。

作品发表权和著作财产权是有保护期限的。

著作权属于自然人的，保护期是作者有生之年加去世后50年。

著作权属于法人或者非法人组织的，保护期是作品发表后50年，但作品自创作完成后50年内未发表的，法律不再保护。

著作权保护期届满，该作品就进入公共领域，任何人都可以免费使用，但作者的署名权、修改权和保护作品完整权仍受法律保护。

【特别提示】作品——文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，包括文字作品、口述作品、音乐作品、戏剧作品、美术作品、建筑作品、摄影作品、电影作品等。

知识点二激励创新——专利权1.专利权的含义及重要性专利权是权利人就特定的发明创造依法在规定期限内享有的专有权。