最新-集体建设用地使用权之属性及其有偿流转法律问题探析 精品

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２０．（ ） ７中 ０９
集体建设用地 使用 平 叉琉 转 问 题 揉 析
李庆海 梁
摘 要 随着城市化进程的加快， 对土地 的需求急剧上升， 集体土地的流转市场已成为法律无法回避的问题 ， 但是无论是 已 经 实施 的《 土地管 理 法 是 新颁 布 的 （ 权 法》 这一 问题 的立法 显 然都 落后 于现 实 。本文 拟从分 析 关于 集体 土地 的流转 还 （ 物 对
的立 法现 状入 手 ， 我 国警惕 建设 用地 使 用权 流转 问题进 行 了初 步探 析 。 对
关键词
集体建设用地 使 用权
流转
文献 标识 码 ： Ａ 文章 编号 ：０９０ ９ （０ ９ ７３ ５０ １０ ．５２２０ ） ．０ ．１ ０
中图分 类号 ： ４ ２ Ｄ ２
２０ 年 ｌ 月 １日我 国《 ０７ Ｏ 物权 法》 正式 施 行 ，物 权法 》 用益 市 的规 模 日益 扩大 ， 《 对 对土 地 的需求 也逐 步增 加 。另 一方 面 ， 有 拥 物权 部分 进行 了相应 的修 改 ， 是对 于建 设用地 使用权 尤其 是集 集 体 土地 所有 权 的农 村集 体也 希望 手 中 的土地 能 够给 他们 带 了 但 体建 设用地 使用 权的相 关规 定却 并不 十分 完善 ， 依然 回避 了农村 更 多 的经济 利 益 。 建设 用地 隐性市 场无序 而混 乱 的现实 ， 造成 了这 一 问题 上法 律 的 三、 集体 建设 用 地使 用权流 转制 度构 建 的几 点思 考 对 缺失 ， 一方 面 使得我 国 的土地 资源 大 量流 失 ， 另一 方面 农 民却无 （ ） 一 明确 建设 用地使 用权 流转 的主 体 法从 自己的土 地上 获得 相应 的利 益 。 尽 管 我 国对于 集 体土 地 的所有 权主 体 规定 为 农村 集体 经 济 关 于我 国集体 建设 用地 使 用权 规定 的现 状 组 织 ， 是 对农 村集 体经 济组 织的 界定 却并 不完 善 。尽 管 ＣＩ 但 －地 ＝ 《 物权 法》 十二章 “ 第 建设 用 地使用 权” ， 对 国家 所有 土地 管理 法》 中 仅 中将这 种集 体组织规 定 为乡（ ） 民集体 、 镇 农 村农 民集体 和 的建 设用 地使 用权 作 出了详 细规 定 ， 而对 集体 所有 的建 设用 地 ， 村 内两个 以上 农村 集体经 济 组织 的农 民集 体 ， 么 到底是 哪～ 级 那 仅在 第 １１ 指 出“ ５条 依照 土地 管 理法 等法 律规 定办 理 ” 那么 ， 。 根 的集 体能够 作为使用权 流转 的主体从而直 接参 与到市场 中去 呢？ 据我 国 《 土地 管 理法》 ４ 第 ３条 ， 体建 设用 地仅 在举 办 乡镇 企业 笔者 认 为综合 各种 条件 ， 集 以村 内农村集 体经 济 组织也 就是 村 民小 和村 民建 设住 宅 ， 者 乡（ 村 公共 设 施和 公益 事业 建 设两 种方 组作 为 使用 权流 转 的主体 较为 合适 。 或 镇） 一方 面 ， 民小组 作 为最基 村 式下 可 以使用 。第 ６ 条 “ 民集 体所 有 的土地 的使 用 权不 得 出 ３ 农 本 的农 村集 体 组织 ， 们与 土 地的利 益关 系 去最 为密 切 ， 他 能够 实 让 、 让或者 出租 用于 非农 业 建设 ， 是 ， 合土 地利 用 总体 规划 际 的考 量流 转行 为所 带来 的影 响 ， 减交 易程 序 ， 转 但 符 缩 有利 于交 易 的 并依 法取 得建 设用地 的企业 ， 因破 产 、 兼并 等情 形致 使 土地 使用 灵 活进 行 ， 小 不经济 行 为 ， 到土地 资源 和 其他 要素 的合 理配 减 达 权 依 法发 生转 移 的除外 ” 。第 ６ 条 “ Ｏ 农村 集 体经济 组 织使用 乡 置 和有 效利 用 。 一方 面 ， 另 他们 作为主 体 能够 自觉 地 维护 自身 的 （ ）土地 利用 总 体规 划确 定 的建设 用 地兴 办企 业或 者 与其 他单 利益 ， 高 维权 意识 ， 镇 提 从而 有助 于防止 在集 体 土地 使用 权流 转过 位 、 人 以土地 使用 权入 股 、 个 联营 等形 式共 同举 办 企业 的， 当持 程 中产 生腐 败现 象 ， 应 维护 交易 的公 平有序 进 行 。 有关批 准 文件， 向县级 以上地 方人 民政 府土 地行 政主 管 部 门提 出 （ ） 二 完善建 设用 地使 用权 流转 的登 记制 度 申请， 照 省、 按 自治区、 辖市 规定 的批 准权 限， 直 由县级 以上地 方人 土 地作 为不 动产 的重要 组成部分 ， 的物权 公示 方式— —登 它 民政府 批准 ； 中， 及 占用农 用地 的， 本法 第 ４ 其 涉 依照 ４条 的规 定办 记 是十 分重 要 的。 在集 体建 设用 地使 用权 流转 制 度 的登记 中 ， 以 理审批 手 续” 。 下 几 点是 必须 明确 的。第 一 、必须 明确 登 记权 利 流转 的双 方 主 通 过这 些规 定我们 不难 看 出， 国对 于 集体 建设用 地 的流转 体 。 体 建设 用地 使用 权一 旦可 以流 转 ， 所 有权 和 使用权 就 发 我 集 其 的控制 几 近于 禁止 。 主 要体 现在 ： 集体 建设 用地 的 主体 限制 生 了分 离 ， 于集 体 建设用 地 的所有 权 人是 谁 ， 用权 人 是谁 都 这 一 对 使 严 格 。该 主 体只 能是 农村 集 体组 织所 兴 办 的企业 或 者农 村集 体 必 须做 到严 格登 记 ， 防止发 生 因权属 不 明而产 生 的纠 纷 。第二 、 组织 的成 员， 而其 中集体 组织 的成 员对集 体 建设用 地 的使用 仅 限 对 集体 建设 用地 的范 围和 用途 须 登记 。 交 易过 程 中 ， 须要 明 在 必 于建 设住 宅 ， 也就是 宅基 地 。 他 单位 和个 人仅 能 以入股 或 者联 确 交 易土地 的 性质 ， 否属 于 可 以交易 的种 类 ， 其 是 防止 为追 求利 益 营的 形式 使用 建设用 地 。 二建 设用 地 的使用 方 式受 限 ， 限于举 滥 用集 体土 地 的交 易权 ， 仅 甚至 破坏 耕地 。 于交 易土 地 的用途 也 对 办乡 镇企 业和 村 民建设 住宅 ， 者 乡（ 村 公共 设施 和 公益 事业 应 作 登记 ， 或 镇） 不得 擅 自改变 交 易土地 的用 途 ， 必须 要符 合土 地利 用 建设 。 大 大降低 了农 村土 地 的利 用效 率 ， 这 不利 于农 村 经济 的发 的 总体 规 划 对于 集 体土 地使 用权 的 出让 方式 和 有偿 使 用期 限 可 以借 鉴 国有 土地 出让 的有 关规 定来 制定 。 展 。三是 对集 体 建设 用地 的流转 条件 做 了 几乎 与禁 止 的规 定 。 （ ） 三 完善 建设 用地使 用权 流 转的 利益 分配 机 制 农 民集 体所 有的土 地 的使用 权不 得 出让 、 让或者 出租 仅仅 在取 转 建设用 地使 用权 的流转 的最 终 目的就是 盘活 农村 经济 ， 扩大 得建 设用 地 的企业 ， 因破 产 、 兼并 等情 形致 使土 地 使用 权依 法发 从而 使农 民， 农村 从 中获得 利益 ， 以利益 分配 所 生转 移 的情况 下 或者 是集 体 建 设用地 被 征 收为 国有 的 情况 下才 土 地 的经济 效益 ， 机 制 的确 定就 尤为 重要 。 笔者 认为 在这 个体 制 中 ， 村集 体 组织 农 可 以发生 流转 。 也 就 是村 民小 组应 该是 最大 的受 益者 ， 在此 基 础上 ， 调集 体建 协 二、 集体建 设用 地 使用 权流 转 的必 要性 设 用地 使用 权人 和所有 人 的利益 关系 ， 土地 交 易的 一级市 场 中 在 （ ） 一 完善 我 国法律 制度 的 需要 而 政 对建 设用 地 使用 权 的严 格 限制 使得 我 国相 关法 律 的规 定之 让 两 者达 到利 益 的平衡 。 该利益 体制 中不应 包括 政府 机构 ， 间矛 盾重 重 。 国 《 我 宪法》 明确 规 定土地 的使用 权可 以依法转 让 ， 府 机构 本 身不能 作为 这种交 易 的主体 ， 只能对 该 种交 易做一 定程 《 土地 管 理法》 也有类似 的规 定 ， 么 《 地 管理 法》 中 那 土 中第 ４ 、３ 度 上 的指 导和 监督 ， 以不 应从 中获益 。另外 ， 旦政 府涉 及到 ３６ 所 一 条的规 定无 疑是 对宪法 的违 背 ， 种 明显应 该无 效 的法律 规定却 了具 体 的利 益分 配之 中 ，那 么有 关政 策 的 公正 性就 不 能得 到维 这 从 影 在堂 而皇 之 的发 生着效 力 。 另外 ， 这种 规 定也 侵害 了集 体 土地 的 持 ， 而滋 生 腐败 ， 响交 易的有 序进 行 。

济 发 展。
定 农 村 的土 地 属于 集 体所 有 。
从历史发 展来看， 新 中国成立以来农村集体建设用地流
农村集体建设用地使用权流转的制度变迁
农村集体建设 用地使用权流转， 一般是指集体土地 的权
利人 （ 包括 所 有权 人 及使 用权 人 ） ， 在 不 改变 集 体 土 地 属性 的
法 治视 点
Ｔｈｅ ｒ ｕｌ ｅ ｏ ｆ Ｌａ ｗ Ｐｅ ｒ ｓ ｐｅ ｃ ｔ ｉ ｖｅ
集体 建设用地 使用权 流 转 法律 问题 新探
口 雷兰 张 晓怡
【 摘要 】 从集体建设用地使用权流转的现实意义出 发， 在公平与效率 原则指导下， 利用法理学的原理， 对我国农村集
体建设 用地土地流转的制度变迁、 现行 法律态度与集体土地 流转实践存在 的矛盾、 集体 土地流转的可行性等问题作 出思考和分析， 并提 出完善现行法律体系的立法建议 。
行 公有化 管理 ， 农 民土 地 彻 底 被 收 回 ， １ ９ ６ ２ 年 《 人 民 公社 六 十 乡镇 企业用地可以依法进行流转， 并且法律对其启动流转 的条
条》 的通 过， 标志着 “ 三级所有、 队为基础 ” 的农村集体所有制 件还作出了特别严苛的规定。 因此在实践中， 依法流转 的规定 最终得以确立； 这个时期， 过分强调以牺 牲农 业来 发展 工业 ， 就变得形同虚设。 二是农村集体建设用地使用权 的隐性流转。
现行法律对集体土地进入市场自由流转的禁止性规定， 更加突 明确 包产 到 户的 社会 主 义性 质 ， 打 破 了延 续二 十多年 的 三 级 所
显 了城 乡之 间建 设 用地 结 构 性 短缺 的矛盾 ， 严重 制 约着 我 国经 有 、 队为 基 础 的传 统 体 制 ； 同年 １ ２ 月， 修 正后 的 《 宪 法 》明确 规

转 这对我国的土地制 度改革以及城 乡一体化发 展具 国家土地所有权 � 有重 要意义
体在一定年限 内统一出让 给土地使用者 并根据"谁投 � � 资 谁 受益 "和公平 分配 的原则 按一 定比例 给予 原土
� 集体建设用地流转的现状分析
� � 地所有者或使 用者 乡镇基 础设施投资者 合理的补偿
法上 的欠缺,必然导致 农民集体所 有土地的主体 虚位, 时 ,第 条 规定 "任何 单位和 个人 进行建 设,需 要使 �
� � � 使其 在行使上归属不清 地方政府或 农村集体经 济组 用土地的 � ,必须依法申 请使用国有土地 " 也就是说 ,
织, 常常将下级集体经 济组织所有的 土地上收为 本级
模式 断性,没有走出"转权让利 "的困 境 "保权让 利"� "保权让利"模式是 指以土地所有 权与土地使 用权 分 离为原则 在 保留集体 建设用 地所有权 不变的基 础 集体建设 用地流转中存在的问题 法律上的障碍 据统计 ,
上, 按照一定程序允许 集体建设用地 � 在符合规划 的条 第 一,对集体建设用地能 否流转的限 制
现国 有土地和集体土地的 产权平等性 , 导致集体 土地 划区外提高土地权 利市场化程 度 � 处于 产权弱化的状态 最后,这种模式增加了政 府的征 地负 担,也 加剧了由征地引起的社会矛 盾
制度创新的全局考 虑, 但实际 上在规划区 内还是强调 一种产权, 即强 调在建设规划 区内保持国 有土地的垄
三条规定,集体 建设用地使 用权流转只限 于"农村集体 经济组织以土地使 用权入股, 联营等形式 共同举办企 业的"以及"符合 土地利用总体 规划并依法 取得建设用 地的企业因破产 , 兼并等情形 致使土地使 用权依法发 除 此之外,集体经 济组织成员

基 建 管 理 优化 第２ 卷 ２１ 年第１ 总第８期 ３ ０ｉ 期 ６
明 确 农 民 集 体 主 权 为 前 提 的 农 村
集 体 建 设 用 地 流 转 问 题 探 析
以上 海市 Ｔ村 为 例
华 东理 工大 学 张 歌 研 究生 纪晓岚 教授
摘要： 的十七 党 届三中 全会明确了 建立城乡 统一的 土地市场。 允许农 体建设用 村集 地流转的农村土地改革
地作价入股、 土地合作联营、 土地抵押、 土地司法裁定和
到位等问 而且对于推动城乡一体化平衡发展， 题， 缩小
城市居民 与农村居民 收入差距具有 重要作用。
虽 然农村集体土地使用权的流转已是大势所趋， 但
是如何建立一个有序健康的流转市场是值得研究的。
对于集体土地也只是刚刚允许其通过不同方式进行流
定义看出， 集体建设用地既不是国家所有， 也不是农用 地， 它是依法批准的建设用地， 并且该用地的所有权属 于农民 集体， 而不是属于国 所谓农村集体建设用地 家。
针对这些问 把多余的 题， 农村集体土地做活， 流转入市，
统一规模经营， 对于提高农村土地利用率， 增加农村土
地的劳动产出 活 量， 跃农村的发展具有重大意义。集体 建设用地的流转， 不仅使农村的各生产要素有效配置， 而且促使农民向城镇集中， 工业向园区集中， 加快了新
的 提高等都会带来积极效应。开放农村集体建设用地 流转市场， 也为城市建设用地供给提供另一来源， 在农
村用地上可以 提高其节约集约 利用水平， 并保证农民 土 地权利在经济上得到实现。
一
民 得不 利益 到保障的现象也屡见不鲜。在推进农村集
体 建设用地的 流转的 过程中， 首先要明确农民 集体的所

稳定 。
３ 耕地 保护 制度 受到冲 击 ． 过去 ， 村集 体建 设用 地 流转 必须 通过 征地 农 途径 ， 低 进 高 出 ” “ 的特 点突 出 ， 征地 前 后 土 地价
、
开放 、
律 明确 的
当通 过土
土地市场
Ｃ 丁 Ａ耻舭 Ｅ 咂 ＨⅣ ｓ
３ 建立 健全 配 套制度 ， 格规 范 集体 建 设用 ． 严
集 体建 设用 地 私 下 流转 ，得 不 到 法律 的保
１加快 法制 建设 ， ． 为流 转提 供法律 保 障
通 过 立法 或 修 改 、 善 相 关 法 律法 规 ， 除 完 废 对 农 村集 体所 有 土地 的歧 视性 规 定 ， 明确农 村 集 体土 地 与 国有 土 地 同地 、 同价 、 同权 ， 面推 行 集 全 体建 设用地 使用 权流 转 。 在符 合土 地利用 规划 和 用途 管制 的前 提 下 ， 允许 农村 集体 土地 和 国有 土 地一 样通 过 出让 、 租赁 等 方式 向用 地单 位有 偿 提
一
农村 集体 建 设用地 是指 依照 法律 程序 申请 、
经 国土 资源 管理 部 门批 准 的 、 用集 体所 有 的农 使
村非 农 建 设用 地 ， 主要 包 括 农 民住 宅 用 地 、 乡镇 企业 建设 用地 、 乡镇或 村级 公共 设 施及 公益 事业 用地 。当前 农村集 体 建设用 地流 转一 直处于 初始 阶段 ， 主要 体现 为 以下 几种 形式 。
为 出租主 体 ， 集 体建 设用 地使 用权 或厂 房 出租 将
给 企业 或个 人 ， 体收 取租 金 。 二 ， 设用 地使 集 其 建 用 者 为 出租主 体 ， 主要 表现 为村 办 企业 以全 部或 部分 土地 出租 ， 以收取 租金 为企业 盈利 。 其三 ， 农

集 体 建 设 用 地 使 用 权 的 流 转 是 在 法 律 限 制 的 “ 色 地 灰 带 ” 行 的 ， 乏 合 理 的 规 制 ， 于 杂 乱 无 序 的状 态 ， 免 存 进 缺 处 难
作 者 简 介 ： 雪 原 （９ ７一） 女 ， 任 １６ ， 山西 平 遥人 ， 山西 警 官 职 业 学院 副 教 授 。
２１ ０ １年 ４ 月
山西 警 官 高 等 专 科 学 校 学报
Ｊ ｕｎ ｌ ｆ ｈ ｎＸ ｏｉｅＡ ａ ｅ ｏ ｒａ ｏ ａ ｉ ｌ ｃ ｄ ｎ Ｓ Ｐ ｃ
Ａｐ ． ２ １ ｒ ， ０１ Ｖ０ ＿ ９ Ｎｏ． ｌ１ ２
１ ９卷
第 ２期
【 法学研究】
关 于 集 体 建 设 用 地 使 用 权 流 转 的 法 律 思 考

集 体 建 设 用 地 使 用 权 的 自行 流转 中 ， 益 主 体受 流 转 利 利 益 的驱 动 ， 法 用 地 屡 屡 发 生 。集 体 经 济 组 织 和农 民 追 逐 利 违 益 而 忽 视 对 耕 地 的 保 护 ， 经 批 准 随 意 占 用 耕 地 并 让 、 未 转
让 、 租 用 于 非 农 建 设 ， 批 多 占 、 价 出 让 、 让 和 出 租 农 出 少 低 转
加 。 由此 可 见 ， 体 建 设 用 地 的 公 开 流 转 是 全 社 会 的 价 值 取 集 向， 势在 必行 。 ・
支付机关干部工 资福利 的财源 ， 而失地农 民的长效 的利益 却
无 法得 到保 障 。 （ ） 国 家 建设 用地 使 用 权 的 流 转 市 场 形成 冲击 三 对
（ ）土地 市场 供 需 矛盾 是 经 济 动 力 一
基 于 城 乡二 元 经 济 结 构 体 制 之 下 所 形 成 的 城 乡 土 地 的

Ｖ １５ Ｎ ． １ ｏ ． ｏ １
Ｎ０ ． ２ ０ ｖ ０６
我 国集体建设 用地使 用权 流转探论
王 朝 力 口
（ 广州大学 法学院， 东 广州 ５００ ） 广 １０６
摘 要 ： 为我 国农村 集体 土地 重要组 成部 分 的 集体 建 设 用地 ， 所 有权 具 有 不 完整性 ， 作 其 其使
、
集体建设用地 的属性及其法律调整
土地产 权关 系 明晰 、 体 界定 明确 是集 体 建设 主
用地使用权流转有序进行的前提条件 。集体建设用 地是农村集体土地的重要组成部分 ， 国现行法律 我 规定农村集体土地属于村民集体所有 。而集体土地 作为国家领土的一部分 ， 既是国家要素， 又是生产要 素， 国家在管理土地上 ， 可以行使土地 的权利 ， 且其 权利高于一般土地所有人 。呵见， 集体土地所有权 与具有完整性 、 自主性 与 自治性 的一般 民法语境中 的所有权是不 同的。凶而， 当国家出于公共利益需 要使用集体所有的土地时 ， 国家只需要通过行政行 为强制性征收集 体土地 即可 ， 而无须考虑集体的意 志。另据现行法律规定 ， 集体所有的土地 ， 只有经曰 家征收转为国有土地后 ， 才能出让 、 转让。美国经济 学家德姆塞茨认为 ， 完整的所有权是 由一组未加限
场 的 全 面接 轨 。
关键词 ： 集体建 设 用地 ；有偿 流转 ；政 府职责
中图分类 号 ： ０ ． Ｆ３１２
文献标识码 ： Ａ
文章编 号 ：６ ｌ ９Ｘ（０６ １ 一 ０ ９— ５ ｌ７ 一３４ ２０ ） ｌ ０２ ０
随着市 场经 济 的发 展 ， 地 已进 入 经 济 活 动 的 土
用权作 为 一种 土地 用益物权 ， 合 法进 入 市场 有偿 流 转 。 集体 建设 用 地使 用权 流转 的 主要 内容 由 应 法律 明确规 定 。 国家对 集体建 设用地 须依 法征 收并 实行 市场性补偿 。政 府在 集体 建设 用地 使 用权