论流动摊贩的法律规制1

论流动摊贩的法律规制尤越摘要：流动摊贩的经营一方面方便了市民的生活，另一方面解决了自身的生计。

但是，这样一个群体仍然为城管、工商等政府部门所不容。

这不仅是因为流动摊贩占道经营，阻碍交通，影响市容，更深层次的原因在于，我国法律没有赋予流动摊贩合法地位。

针对流动摊贩的内涵和外延进行分析，根据我国商法的传统分类，将其划归为商主体，并在此基础上简述了流动摊贩享有的权利以及应当承担的义务，最后根据现状，提出相应的治理措施。

关键词：流动摊贩；人员组成；法律地位；治理措施一、流动摊贩的内涵与人员组成摊贩又叫小商小贩、走鬼、货郎等，在我国自古有之，古时被称为贩夫贩妇。

《周礼·司市》记载“大市，日昃而市，百族为主；朝市，朝时而市，商贾为主；夕市，夕时而市，贩夫贩妇为主。

”]1[流动摊贩具有规模小，没有固定经营场所，没有营业执照，没有合法摊位，流动性较大的特点。

目前我国流动摊贩主要包括以下几类：一是城市市区以摆摊为生者。

包括城市下岗失业人员和特困户、进城务工人员以及劳动教养、劳动改造释放人员。

他们一般文化程度低、缺乏技术和资金来源，无法从事文化程度要求相对较高的职业，就业通道狭窄，因而入门门槛低的摆地摊成为其谋生的首选。

本文主要讨论这类流动摊贩。

二是农村流动摊贩。

农村的道路等基础设施不健全，村落分散，有些小村子没有自己的农贸市场、商店。

此时就会有农民贩卖蔬菜水果小商品之类。

有时也会出卖自家剩余的农产品。

2004年国务院发布的《中央关于促进农民增加收入若干政策的意见》第3点第8条写明，“对合法经营的农村流动性小商小贩，除国家另有规定外，免于工商登记和收取有关税费。

”《个体工商户分层分类登记管理办法》第十六条规定，“工商行政管理机关依照国家相关政策法规对农村流动小商小贩免予工商登记，对农民在集贸市场或者地方人民政府制定区域内销售自产农副产品免予工商登记。

”因而，这类流动摊贩只要合法经营，就可以免于工商登记且不必缴纳相关税费。

三是城市郊区农民偶尔肩挑负贩去城区出卖剩余农产品。

这种摊贩的性质和第二类农村摊贩类似，也是农民为了增加收入。

但因为他是在市区出售农产品，会影响城市市容，阻碍交通，因而又有其特殊性。

个人认为，可以参照农村摊贩的治理措施，允许其合法经营。

同时，也要合理限制其经营，比如可以规定经营的区域、期限。

四是偶尔为之的。

例如大学生练摊、在职人员利用休息时间摆摊。

法国巴黎政府对这类流动摊贩的做法值得我国借鉴。

政府可以在周末划定区域举办跳蚤市场，让市民在该区练摊。

二、流动摊贩的法律地位学界关于流动摊贩属于民事主体还是商事主体没有统一说法。

依我国商法领域的传统分类，小商贩属于商个人，因而为商主体。

小商贩具有商主体身份，固定的营业行为属于商行为，归商法规范。

]2[商主体指的是能够依商法规定以自己的名义直接从事商行为，享受权利承担义务的企]3[。

我国目前对于商主体资格取得的规定，分散于各种法律法规当中，没有明确统一的商主体资格取得要件。

一般认为，商主体应同时具备以下四个条件：（1）具备商事能力。

我国商主体的核心要素应当是商主体的商事权利能力和商事行为能力，而二者又统称为商事能力，“商事能力指的是依商法规定实施特定的商行为，享有商事权利并承担相应义务的资格或能力”。

（2）以营利性活动为业。

商主体在一定期间内、连续地、反复地、有计划地实施商行为，即商主体的商行为呈现出明显的职业性和营业性。

偶尔一次或几次实施商行为的人，不是商主体。

（3）以自己的名义实施经营。

商主体应当有自己的名称，以自己的名义从事商事经营活动，对自己的经营活动享受权利、承担义务。

（4）进行商事登记。

]4[经过商业登记是取得商主体资格的形式要件，商业登记应包括：商号、商主体的住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、注册资金、从业人数、经营期限等。

在我国，商主体实施商行为，均须依法核准登记。

商人的商事能力应从经核准登记并发给营业执照之日起取得。

流动摊贩以营利为目的用自己的名义从事经营活动，具有营利性。

只是所获利润微薄，仅能维持生计。

同时流动摊贩是连续地、反复地、有计划地从事营利性活动。

符合第二个和第三个条件。

在我国商事登记的必要条件之一是经营场所。

流动摊贩没有固定经营场所，因而无法进行商事登记。

而在我国商事能力的取得又是以商事登记为前提。

根据我国目前法律规定，流动摊贩因无法登记，而不具有商事权利能力，因而不具有商主体地位。

但是，如前文所述，在我国商法领域的传统领域中，流动摊贩一般被划为商个人。

而商个人是依据商法规定，独立地从事商事活动，享有商事权利并承担商事义务的个体，它具有商主体地位。

商个人是一种法律拟制主体，按照现行商法的观念，它的表现形式多种多样，既可以表现为一个自然人（公民）、“户”（个体工商户、农村承包经营户），也可以表现为个人投资设立的个人独资企业。

]5[此外，关于商主体资格的判定，既有法律判定，也有事实判定。

一般而言二者是相辅相成、共同存在的。

对于自然人的商主体资格，一般的做法是采用其事实判定，即当一个自然人实际从事了营业行为，他就从一般民事主体进一步转化为商事主体。

通说认为:自然人一旦有能力从事商行为，就可以取得商主体资格。

]6[因而，除了我国尚未从法律登记制度上对流动摊贩赋权外，从其他方面分析，流动摊贩具有商主体地位。

三、流动摊贩的权利流动摊贩在不同的法律关系中处于不同的法律地位，享有不同的权利。

流动摊贩首先是公民，根据宪法、民法等法律、法规，取得了基于公民身份享有的权利，如生存权、劳动权、人身权、财产权等。

此外，作为商主体，流动摊贩还享有一些区别于普通公民的权利。

（一）、商誉权商誉是指商主体在其生产经营过程中所形成的社会公众对于其所提供的产品、服务品质以及资本能力的综合评价。

商誉权，是指商主体依法对其创造的商誉享有专有权和享有商誉不受侵害的权利。

]9[《反不正当竞争法》第14条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

”商品生产者、经营者可以依据这一规定保护自己的商誉。

流动摊贩经过长期不断努力，形成了良好的商誉，在一定区域内受到公众的认同，增加了自身知名度，带来更多的交易机会，从而增加了营利收入。

流动摊贩有权维护自身良好商誉不受非法侵害，对侵害其商誉权的行为，可以依据相关法律获得救济。

（二）、商业秘密权《反不正当竞争法》第10条第3款规定：“商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

”该法第10条专门规定了对于商业秘密的保护。

对于商主体而言，商业秘密往往决定着经营的成败。

拥有秘密技术的流动摊贩，特别是食品摊贩，一般生意红火。

校门口有并排经营的两家豆腐脑摊，其中一家有制做豆腐脑的祖传秘方，他家的豆腐脑口感很好，深受学生及周围居民喜爱，供不应求。

而另一家口味平常，经常是门可罗雀。

拥有祖传秘方的那户摊贩，在其秘方满足商业秘密的条件下，可以申请商业秘密保护，从而更好的保护自身权益，维持长久经营。

此外，流动摊贩作为普通公民，还享有生存权、劳动权等基本权利。

权利和义务是相对应的。

流动摊贩在享受自身权利时，也要承担相应的义务。

（三）、商号权商号,又称商事名称、商业名称，它是指商主体在从事商行为时所使用的名称。

]10[商号权是指商主体依法享有的对商号的专有使用权，它主要包括专有权和使用权两个方面。

]11[商号权是一种名称权，一般认为兼具人身权和财产权混合的性质。

我国法律对商号的保护散见于《民法通则》人身权一章、《反不正当竞争法》第五条的原则性规定以及《企业名称登记管理规定》等。

作为商主体的流动摊贩，可以自由选择是否使用商号。

一旦决定使用商号，其商号的内容必须符合法律规定。

在我国只有经过商号登记，才能取得商号权，合法取得的商号权受法律保护。

流动摊贩经过商号登记后，取得商号的专有使用权。

一方面，流动摊贩可以自己使用，也可以排除他人使用与其相同或类似的商号，他人未经允许使用其商号，致使其的合法权利受到侵害的，摊贩有权要求赔偿。

另一方面，流动摊贩也可以转让其商号，但转让商号时应连同其经营一同转让。

此外，经过合法登记的商号，还受到商号管理机关的保护。

商号管理机关拒绝登记与已经登记的商号相同或类似的商号。

四、流动摊贩的义务权利和义务具有一致性，没有无义务的权利，也没有无权利的义务。

流动摊贩在享受自身权利时，也要承担相应的义务。

（一）、保证产品或服务质量的义务流动摊贩应当依照《中华人民共和国产品质量法》和相关法律、法规提供产品或服务，并依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第22条的规定承担质量担保义务，保证产品在正常使用的情况下，具有其应当具备的质量、性能、用途等。

城市流动摊贩因其流动性使得其产品质量得不到保障，出现产品质量瑕疵甚至质量缺陷，侵犯消费者权益后，消费者将难以索赔，无法维护自身合法利益。

以食品摊贩为例，他们为了降低成本在原料的采购、基本卫生防护设施的配备、餐具消毒等方面存在问题，容易造成食源性疾病的传播。

因而，与固定商人相比，流动摊贩要承担更多的保证产品质量的义务。

这里的产品质量也包括指产品安全，不危害消费者的人身、财产安全。

《中华人民共和国消费者权益保护法》第18条规定了经营者的保障人身安全义务。

流动摊贩不得销售失效或是国家已经淘汰的产品。

食品摊贩、菜贩不得出售过期、腐烂或是有毒食品。

（二）、合法、诚信经营，不违反公序良俗原则合法经营要求流动摊贩在经营过程中应当遵守相关法律、规章、条例等的规定，实现其个人利益与社会公共利益相协调。

诚信经营要求流动摊贩就其产品或服务提供真实信息，不做让人误解的虚假宣传，它包括产品的标记真实、生产者名称及使用期限真实。

我国产品质量法和消费者权益保护法对这一点都作了明确说明。

此外，流动摊贩在出售产品或提供服务时，要尊重社会公共秩序和善良风俗，不得出售淫秽物品。

流动摊贩还应当承担普通公民的义务，如保护环境。

食品摊贩在烹饪过程中产生的油烟会对周围大气造成污染，影响空气质量。

《南京市市容管理条例》第16条第3款规定：“可以摆摊设点的地段和经营时间，由城市管理（市容）行政主管部门会同有关部门，按照不影响市容、交通和方便群众生活的原则确定，报市、区、县人民政府批准后实施。

”摊贩也应当不占道经营，保证正常的交通秩序。

五、我国流动摊贩的治理措施纵观其他国家流动摊贩的情况，结合我国国情，我们发现流动摊贩会长期存在。

在兼顾作为弱势群体的流动摊贩的生存权等合法权利和市容环境等社会公共利益的基础上，我们提出以下几点治理措施。

（一）、完善立法，依法治理流动摊贩首先要更新立法观念，改“禁和堵”为“疏通”，允许流动摊贩在一定范围内合法存在。

目前，我国大部分城市的政府处于市容和环境卫生等公共利益的考虑，对流动摊贩采取否定、取缔的管理态度，而忽视流动摊贩的权利义务，在这种观念下所颁布实施的相关条例，是很难满足流动摊贩的需求的。