论行政垄断的法律规制(1)引言 (3)一、行政垄断行为概述 (3)（一）行政垄断的基本概念 (3)（二）我国行政垄断的分类 (4)二、我国行政垄断的法律规制现状及其不足 (5)（一）我国行政垄断的法律规制现状 (5)（二）我国行政垄断的法律规制的不足 (6)三、国外法律规制垄断行为的经验 (7)（一）欧盟反行政垄断的法律体制 (7)（二）乌克兰反行政垄断的法律体制 (8)四、完善我国反行政垄断的法律体系的建议 (9)（一）构建科学合理的反垄断体系 (9)（二）构建反垄断违宪审查制度 (10)（三）明确行政垄断的责任追究制度 (11)结论 (11)注释 (13)参考文献 (12)本文摘要 (14)在我国现阶段中，政府利用行政手段干预市场竞争的行为屡见不鲜。
特别是在国企和民企之间的竞争中，政府给予了国企大量的政策和经济补贴，特别是政策上的。
一些国企和企事业单位利用手头上的特权排除市场竞争。
行政垄断是经济发展到一定阶段的产物，英美国家早在20世纪初也出现了行政垄断，而我国为社会主义国家，在经济建设中强调国家宏观调控的作用，因而行政垄断的问题更为突出。
垄断并不天然的阻碍经济的发展，主要是看造成垄断的力量是什么。
19世纪末20世纪初，西方发达资本主义国家也进入垄断资本主义时期，垄断在一定程度上集中了全国的主要资源进行建设，促进了整个国家的经济发展。
而之所以那次全范围内的垄断没对经济起反作用的原因就是垄断的力量被市场所掌控，这种垄断是市场性的而非行政性的。
在市场性垄断的经济中，并不排斥垄断，垄断也是充分竞争的产物。
垄断仍然在国家法律的可控范围内进行，仍然遵循着市场的基本原则。
而行政垄断则不然，行政垄断是国家权力机关凭借手中之权力强行干预，面对强大的国家机器，市场的力量难以与之抗衡。
这种国家行政垄断才是真正不利于经济的发展的。
它完全背离了经济的发展规律，破坏了经济秩序，这种行政权扩张导致垄断才是需要法律重点加以规范的。
一、行政垄断行为概述（一）行政垄断的基本概念行政垄断，是行政权扩张的产物，指的是国家行政机关依靠国家机器的力量强行对市场进行干预的行为。
行政垄断现象由来己久，计划经济本身就是一种高度的行政垄断，由国家作为一个垄断主体行使对全部经济生活的垄断。
但在计划经济的语境下，竞争是不存在或者不被提倡的，所以关于行政垄断及其规制的讨论没有任何实际意义。
从上个世纪70年代末开始，竞争机制被逐渐引入到中国社会，原有的高度集中的计划经济体制开始松动，中央与地方之间，中央政府和各部门之间权力重新组合，一元化的国家利益集团过渡到多元化的行政性利益集团，行政垄断由一个主体规模发展为相当数量的主体规模，主体与主体之间由于利益的冲突，展开了中央与地方、地方与地方，部门与部门之间的行政权力的博弈，由于行政权力始终没有宪政意义上的授权和约束,1再加上经营者利益集团的对行政机关的捕获和影响等因素的出现，行政垄断对社会经济生活的影响凸现的越来越明显，对行政垄断的研究及其规制也显得尤为迫切和必要。
为了限制地方保护主义的过分发展，我国与1980年出台了《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》。
这是我国最早的对地区封锁和部门分割等限制竞争的行为做出禁止性规定的法律文件。
1988年经济学家胡汝银在其专著《竞争与垄断:社会主义微观经济分析》最早使用行政垄断一词对高度集权体制下的行政机关垄断经济的宏观和微观层面的现象进行描述。
在这之后，理论界开始重视对行政垄断的理论探索，并获得了巨大的成功。
理清了行政垄断的概念和定义，为国家反垄断法的出台奠定了基础。
（二）我国行政垄断的分类根据我国理论界对行政垄断分类的研究，并结合我国相关法律的规定，特将行政垄断分为以下几种。
1.地区垄断地区垄断是指省市级地方国家机器为了保护范围内的相关产业，利用手中国家机器的力量限制外来产业的进入，为外来产业的进入设置种种障碍，最终使得本地区的产业发展畸形。
《反不正当竞争法》第七条:“政府不得阻碍本地区与外地之间的商品贸易往来。
”区域垄断是指将全国原本统一的市场在行政机关的“闭关锁国”政策下划分成各个零碎的市场，相互之间难以进入，这种的划分是全方位的，不仅仅包括产品和服务，还包括资本、企业合并等等；并且地区垄断为典型的“全心全意为地方经济服务”，本区域发展不需要的产品限制进来，本区域发展需要的资源则限制出去。
对于那些价格低廉或者质量好会冲击本地企业的商品一概设置高门槛组织其进入，而本地的资源和能源是本地发展所需要的，则限制出去，尽量在地区内部消化。
2.部门垄断部门垄断，又称纵向垄断或者条条垄断，是指中央政府、中央政府所属部门、地方政府部门及法律法规授权的组织实施的滥用行政权力维护部门利益限制市场竞争的行为，主要表现为利用行政权力独占控制和垄断性定价。
独占控制实质上就是部门分割，是指上述行政垄断主体利用行政权力限制或者禁止市场主体自由进入某一行业。
垄断性定价，是指中央政府，中央政府价格主管部门，省、自治区、直辖市政府价格主管部门和其他部门，经授权享有政府指导价、政府定价权力的市、县政府，在行使价格法赋予的行政权力的过程中，为了部门利益，违反价格法规定的实体或程序性规定制定商品或服务价格的行为。
3.强制交易强制交易即行政机关枉顾市场秩序，依靠国家的公权力强行促成交易的行为。
一般表现为限定市场主体只能将商品出售给特定对象，或者只能从特定对象处购买商品，强制交易的目的是为了排挤其他经营者公平参与竞争。
4.强强联合限制竞争强强联合限制竞争是指国家行政机关为了防止市场中形成太过于强大的市场企业，或者是为了保护本地的产业，而阻扰企业间合作或合并的行为。
企业间的合作是市场竞争使然，经过合法的程序，是有利于经济的发展，是不应该被阻碍的，强行的组织只会扰乱市场经济秩序，同时也违背了市场经济的竞争法则。
二、我国行政垄断的法律规制现状及其不足（一）我国行政垄断的法律规制现状自从改革开放要求发展市场经济以后，行政垄断也就随之出现了，我国为了防止这些行为的发生，制定了一系列的法律法规，主要可分为如下几种:1.全方位规范行政垄断的法律法规我国对行政垄断规范最为全面额一部法律是《反垄断法》，其规定了各种行政垄断行为及其法律责任。
例如其中第三十七条规定:“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。
”并且在规定中特别列出六种行政垄断的种类。
而在反垄断法制定以前，国家对于行政垄断也并非毫无作为，在一些法律中也有对行政垄断的法律规制。
如《反不正当竞争法》法中第七条、第三十条就对行政垄断的定义和法律责任做了相关的规定，以防止行政机关利用手中权力干预市场竞争，破坏市场经济秩序。
而《价格法》中对于政府指导定价的范围和程序做了严格的规定，利用权力清单的模式排斥了政府利用定价之名来行行政垄断之实。
《招投标法》法对于政府在招投标中的程序做了严格的规定，对于政府在招投标中可能出现的地方和部门保护主义规定了严格的惩处设定。
22.规范地方和部门保护主义的单行条例地方和部门保护主义是我国行政垄断中两种对市场秩序破坏力最强，同时也是最为常见的行为。
我国目前尚存的对于这两种行为专门有规范的文件是《关于打破地区间市场封锁进一步搞活商品流通的通知》和《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的通知》。
第一部文件出台正值改革开放进行的如火如荼之际，各个地方政府为了自己的政绩，地方保护主义盛行，区域间的贸易壁垒比比皆是。
然国内关于此方面的立法仍属于草创阶段，因而该部法律更多的是对地方和部门保护主义形式的列举，在责任追究方面过于轻了，因而约束力不强。
而第二部文件则出台时，理论界和立法机关已经对地方和部门保护主义有了较为深入的研究，该部法律中，不仅规定了地方和部门保护主义的各种表现形式，还对每种形式追惩程序都有了具体的规定，明确了行政机关及其公务人员在制造行政垄断时所应承担的责任。
3并且将行政规范文件也纳入到审查范围之内，这是我国反行政垄断的一大突破，是我国对行政规范文件进行司法审查的先例。
（二）我国行政垄断的法律规制的不足1.管辖和执法困境我国的反垄断法第五十一条规定了对行政垄断的法律责任。
采取双罚制的规则，一方面对采取了行政垄断行为的单位由上级机关给予相应的惩处，另一方面，对于直接涉案人员给予相应的刑事责任。
然而，反垄断执法机关对于行政垄断行为并未最终的决定权，其决定并不具有终局性，其只能向上级机关提出惩处建议。
综上可以看出，反垄断执法机关并未取得对行政垄断的执法权。
并且对于行政垄断行为的查处权的归属问题尚未明确：该条的前半款规定对于行政垄断行为由上级机关责令改正和给予处分，而后半款又提出了一个保留条款，为相关法律法规插手行政垄断留了一条通道。
但是不管是前半款还是后半款中分析，反垄断执法机关都并非管辖行政垄断行为的主体，对于行政垄断，我国仍更多的是靠上级行政机关来管理下级行政机关，而并非靠法律制度，这种管治模式是不科学的，是不利于我国的法治建设的。
这种管辖上的错位，最终影响了《反垄断法》对行政垄断行为的法律规制，在现实中缺乏法律的强制力。
如上所述，我国对于行政垄断行为的查处多是用的行政监督的力量，然而在实际操作中，这种模式效果并不好。
主要原因：第一，这种监督制度背后存在相关利益的冲突，执法部门执法时经常存在自身利益与执法公正的权衡，而且缺乏行之有效的外在制约机制，执法不公现象经常可见。
第二，上级机关定义模糊，而且不断变化，容易造成重复执法、执法空白现象。
第三，执法机关工作人员一般不具有行政性垄断执法的专业性知识，往往降低执法的水平。
2.法律责任缺失困境《反垄断法》有专门的章节规定行政垄断行为的惩罚措施，但大部分的文字都着眼于什么情况下行政机关应该担责，多流于现象的描述，少有的具体措施也不是针对行政机关的。
关于对行政垄断行为的追责具体措施，程序鲜有规定，只是简单的民刑责任，这种模糊的条款给行政垄断行为的追惩带来的极大的困难，使很多条文只能被束之高阁，特别是我国刑法方面遵循“法无明文规定不为罪”，在这种原则下，模糊不清的条文根本毫无操作性可言。
目前中国的行政性垄断引发的法律责任最普遍的就是“由上级机关责令改正”和“行政处分”，但是这两种责任形式饱受垢病，根本不足以解决行政性垄断的责任问题。
这两种责任形式大多流于形式，对于相关单位和人员根本形不成威慑力，使得《反垄断法》缺少法律的权威。
3.司法救济困境行政垄断行为可以分成两种，一种是以行政指导、处罚为主的具体行政行为，一般存在于个案当中，虽然这种行为对于个案的影响较大，但是对整个市场经济秩序不具有广泛的危害性；而另一种则是以规范性文件为主的抽象行政行为，并且大部分都为规章以下的“红头文件”，这些文件出台的程序大多不规范，却具有普遍的约束力，对于市场竞争的破坏才是全方位的。
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