法的人性基础

论民事自助行为的人性基础摘要：人性问题是人类永恒的话题。

英国哲学家休谟曾这样评价它”一切科学对于人性总是或多或少的有些联系，任何科学不论它离人性有多远，他们总是通过这样那样的途径回到人性。

” [1]法是人类意志的产物，自然与人性有着千丝万缕的联系。

特别是民法，这个与个体关系最密切联系的法律更是如此。

因此，无论从哪个角度来说，关于人性问题的研究，对我们法律工作者尤其是研究者来说是有重要意义的。

它一方面为我们的法学研究指明了方向，另一方面对我们的制度构建也是大有裨益的。

本文就以人性为视角，从民法与人性的关系入手，先从理论上探寻民事自助行为的人性基础，再扎根于具体的民事基本制度，从人性角度分析了建立民事自助行为制度的可行性、必要性，并从人性化的角度构建了一个包括构成要件、责任承担以及合理规制在内的相对合理的民事自主行为制度。

关键字：人性自然法民法民事自助行为一民事自助行为的涵义关于自助行为的界定，学界争议比较大，主要存在以下几种观点。

最普遍的观点认为：自助行为又称自力救济，是指权利人为了保全自己的权利，不经过司法程序，而依靠自己的强力对他人的人身自由予以约束，或对他人的财物施与押收和毁损。

[2]我国台湾民法对自助行为也有规定。

台湾民法151条规定：”为保护自己的权利，对他人的自由或财产加以拘束、押收或毁损者，不负损害赔偿责任。

[3]德国法学家迪卡尔认为：自助行为是为了阻止那些依靠官署的援助仍无法避免的危害请求权的发生，在法定条件下，权利人侵害他人之物，并对债务人实施暴力的行为。

[4] 笔者认为：自助行为作为私力救济的一种，其行为的对象针对的只能是民法调整范围内的侵害。

如果超越了民法的调整范围可能就会”变质”为自卫行为或自救行为而不是自助行为，因此，自助行为又称为民事自助行为。

它是指权利人在自己的合法权益受到侵害或者面临受到侵害的危险时，在情势紧迫，来不及请求公力救济，而不采取措施就会使自身权益受到损害的情况下，不得已对他人的人身、财产采取法律和道德认可范围内的相应措施的行为。

法律的人性基础严存生/著中国法制出版社2016．1第一版英国科学家休谟曾在其著作《人性论》中谈到人性对科学研究的意义，人性是一切科学研究的基础和核心，就像战争中的攻城略地，只有直捣首都或皇城，才能解决根本问题。

人们普遍认为，任何一门科学，如果要成为真正的科学，就必须研究人性问题。

为了研究人性在法律中的意义，研究人性在解决有争议的法学问题时发挥的作用，阅读了《法律的人性基础》一书。

本书通过介绍历史上关于人性及其与法的关系的论著的研究、对具体的法律和法律问题进行人性的探索、法之本体、西方历史对于“法的人性基础”思想的思考、人及社会的属性、部门法学问题的人性思考等，构思对法律的人性基础的基本观点和理论框架并进行论述，系统的阐述了我们对人、人的本性以及法与人的本性的关系的看法。

本书在中、西方历史上的“法的人性基础”思想比较上做了深入探究。

我国历史上在对人的论述里，含有“天人合一”的观念；在对人性的论述中，大都承认人有善恶是非观念；在对法的论述中大都认为“法从礼出”，法本于人的道德性，其功能是禁恶。

我国古代思想家关于法的人性基础之论述的基本观点和思路是，法是礼义的派生物，是为了更好地保障落实礼义于人们行为中而设计出来的一套社会制度。

西方历史上的“法的人性基础”思想有流派之分。

西方的自然法学主张“自然法”在实在法之上，这种法在他们看来本源于事物或人的本性，以及二者结合而成的道德性；早期哲理法学仍然从人的道德性寻求法的基础，而晚期哲理法学家在人性不断发展变化的基础上把法与人性联系起来思考；亚当.斯密认为法律是基于正义的要求，是维护正义秩序和使人的行为具有道德性的手段之一，大卫.休谟认为人的直觉就是人的一切，精神是以道德为根本和核心的；功利主义法学和分析法学以及后来产生的社会法学认为法正是基于追求功利是人的本性的认识及利用“避苦求乐”的本性，用奖惩两种办法促使人们做符合道德要求的事情。

比较中、西“法的人性基础”思想，我国和西方的学者都肯定了人是大自然的一部分，但是西方学者把自然人格化，即我国的人性论倾向于自然神论，西方则倾向于宗教有神论；在研究对象上，西方思想家一般以全人类为对象，没有在人类内部做具体的划分，而我国古代思想家进一步把人划分为智者和愚者，认为他们有不同的属性；我国和西方思想家都把人分为感性和理性两个方面，又都把人性区分为几个层次。

论中国古代刑法的人性基础中国古代刑法从理性存在的人性出发,既张扬人的向善能力而肯定刑罚教育主义,又坚持理智败坏人性的“反智主义”而主张刑罚工具主义的惩罚观念;从作为社会存在的人性出发,深入探讨了犯罪产生的社会根源,提出了犯罪预防和控制的综合治理理论;从作为历史存在的人性出发,既树立刑罚的历史权威,又强调刑罚的现实运用。

此外,基于“性恶”与“性善”的长期论争,中国古代刑法也深深陷入教化的道德理想主义与刑罚的工具主义的矛盾之中。

犯罪是由人实施的,刑罚是对人科予的,因此刑法作为规制人行为的法律规范,“只有建立在对人性的科学假设的基础之上,其存在与适用才具有本质上的合理性”①。

休谟甚至认为哲学就是关于人性的科学,而“一切科学对于人性总是或多或少地有些关系,任何学科不论似乎与人性离得多远,它们总是会通过这样或那样的途径回到人性”②。

人性作为人的基本规定性,又称为人的本性或人的本质,是人之为人的基本品性。

西方长期以来将人的本性归结为理性,目的在于彰显人的自由意志,而情感、欲望等非理性因素也随着休谟等人的倡导,日益成为人性领域的组成要素,表明了人是经验的存在。

作为经验存在的人,一是从空间上来看,人是社会的存在;二是从时间上来看,人是历史的存在。

中国古代社会尽管没有形成西方社会那样详尽的人性论观点,刑法还没有从人性上被作为科学思考的严格对象,但是对于犯罪与刑罚的解答,却透露出人性假设上的哲理依据,从而为中国古代刑法的存在与适用提供了终极意义上的判准。

一、作为理性存在的人性与刑法古希腊自苏格拉底始,哲学转向对人本身的关注。

柏拉图通过理念世界与现象世界的划分,使人类的理性能力成为人性的普遍指引。

亚里士多德尽管也承认人有非理性的因素,但始终认为人是理性的动物。

斯多葛学派将理性自然化,认为理性的生活就是自然的生活。

中世纪的基督教则更将理性视为接近上帝的工具,认为最高的善是理性最为完善的活动结果。

宗教改革与文艺复兴则进一步将理性从外在的、他律的宗教或世俗律法中解放出来,使理性成为一种自觉自为的精神活动。

一、法的人性基础自然法是一个内涵极其丰富的观念，它即包含着我们一般所讲的法律，又包含着规律、权利、正义和理性等涵义。

自然法即是实在法的基础，又是衡量其合理与否的标准。

西方的自然法学是西方存续时间最长、影响力最大、从而也是最具生命力的一种法学思潮，从人类乃至于整个世界事物的本性的角度来思考法律现象，努力探索法律的客观基础或人性基础。

把法律看成是使人的行为符合人性的一种努力。

必须研究人的本性为出发点，正是从人性中寻找法的基础，并深信存在一种基于人性的比现实中存在的法更高级的法，并把法律视为从属于和服务于人性的一种东西。

亚里士多德在其《政治学》，认为现实中的法律只是正义原则的具体化，只是依据正义原则所设计的社会制度。

法律说成是实现人性的东西外，还有一点就是与他们把法律，特别是自然法视为事物的规律有关。

因为法律既然就是事物的规律，那么当然与事物的本性有必然关系。

关于法律是事物的规律的论述，典型的是孟德斯鸠关于法的如下定义。

法的根源，一般来说西方的自然法学家对人的看法持一种二重的观点，即一方面强调了人与其它事物的同一性或统一性，认为人是大自然的一部分，具有与其它动物相同的属性；另一方面，人又高于其它动物，因而具有不同于其它动物的特点，这就是其社会性和理性。

它表现为人必须生活于各种社会组织中，其需要只有在社会中才能得到满足w有思维和语言，人有辨别是非的能力，有善与恶等一系列的价值观念等。

正因为西方的自然法学家认为社会性和理性是人的基本属性，因此他们也就认为自然法就是基于这些属性或这些属性相一致的法。

适用于社会生活中的理性就是道德性。

即在追求自己的幸福中不妨碍别人的同样追求，不做损人利己的事，这一理性的真谛就是保持个体之间的和谐，这意味着：一方面，使个人的自由不妨碍别人的同样自由，使个体的相对独立性不损害整体的统一；另一方面，不仅个体的存在要服从于整体的存在和发展，而且整体也要关照和服务于个体的存在与发展。

二者的统一就是正义，所以正义是道德追求的最高境界，是一种包容性最大的道德价值目标。

浅谈民法法典化过程中的人性基础作者：玄月来源：《法制与社会》2011年第28期摘要我国的目前实行的民法过于注重人的物质世界，不重视人的精神世界，这种问题的出现与近代民法中的规定有关；事实上，我国民法中的人是从动物上演变出来的，普遍对生存存在欲望，但人不仅物質来维持生存，更有来自精神方面的需求。

我国目前的民法正处于法典化过程中，法典化应当依照精神性与物质性协调统一的原则进行，不仅要注重人的物质世界，而且更需要注重人的精神世界，进而给予人更多的关怀和重视。

关键词民法法典化人性基础作者简介：玄月，厦门大学，研究方向：民商法。

中图分类号：D913文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)10-297-01我国目前还没有自己的《民法典》，民法正处于法典化的过程中；民法是为了人而设立的，是用来规制人的行为的，并且表达了法律对于人的关怀和重视，所以我国民法法典化的一个重要环节就是如何把握人、认识人，作为我国的立法人员，应当明确人在民事领域中的样子；与之相适应的是，作为法律的理论研究人员，应当对于民法法典化过程中的人性基础进行深入、细致的研究，正如英国休谟所说：“任何学科与人性总是或多或少地有些关系，任何学科不论多么地貌似远离人性，最终都会通过这样或那样的途径而回到人性。

”一、民法中人的样子对于民法中人的样子，学术界针对这个问题进行了一些研究，但总体上研究的甚少，而且没有形成统一的定论。

作者认为民法中的人首先是来源于动物，其次是它对生存充满了欲望，最后是它不但需要生存，而且需要高于生存的东西，特别是来自精神方面需求。

（一）民法中的人来源于动物民法意义上的人是来源于动物，恩格斯说过：“人来源于动物界这一事实已经决定了人永远不能完全摆脱兽性，所以问题永远只能在于摆脱得多些或少些，在于兽性或人性的程度上的差异。

”这里的“兽性”不存在贬义，它指的是人区别于动物的特性，也就是人们常说的本能，而学界对于本能常自然联想到性本能，这种想法是不全面的，因为动物的本能除了性本能外，还有保护后代本能、自我保存的本能、觅食的本能等；若能够认识到人的本源是动物，那么就很容易理解人的性本能对于婚姻生活的意义，进而可以更加科学的制定婚姻法，并且有助于理解侵权法中的一些规定以及物质性人格权。

《刑法的人性基础》“晴日暖风生麦气，绿阴幽草胜花时”，今天早起读完《刑法的人性基础》-------第三章刑事实证学派的人性基础第一节人性假设犯罪人性分析本部分主要通过对刑事实证学派创始人龙勃罗梭、菲利、李斯特对的犯罪人性假设的思想进行分析，比较，总结，来说明刑事实证学派和刑事古典学派的对立。

刑事实证学派是在否定古典学派的基础上建立起来的，刑事实证学派的人性假设是经验人，而非理性人，人根本不存在意志自由。

刑事实证学派从人性的经验假设出发，认为犯罪人的意识与犯罪行为都是被决定的，人之所以犯罪也是由一定的物质条件和精神条件决定的。

三位代表人物的观点在犯罪人行为决定论的经验假设上是共同的。

龙勃罗梭，一位严肃的学者，其在任狱医期间，对成千上万个罪犯的解剖研究中进行自己的研究，寻找犯罪的原因，其犯罪灵感来自对全意大利著名的土匪头子维莱拉头颅的解剖，最终形成了自己的天生犯罪人论，于1876年著《犯罪人论》，冲击着整个刑法学界。

经过二十多年的研究，龙勃罗梭对自己的研究成果进行了修正，不再认为“基因”是犯罪的唯一原因，由侧重生理因素发展到心里因素及其他因素。

龙勃罗梭在其《犯罪：原因和救治》中开宗明义的指出：导致犯罪发生的原因是很多的，并且往往缠结界分。

如果不加以逐一研究，就不能对犯罪原因遽下断语。

龙勃罗梭不无感叹的说：“实言之，每一个现象中的真正的特殊原因何在，即使是善于观察的人，亦不能下一断语”。

由此可见，龙勃罗梭确实是一位严肃的科学家，值得敬佩和学习。

----遗传与堕落是犯罪的渊薮---龙菲利，师承龙勃罗梭，在继承部分老师的思想基础上，把实证学派的研究推向更高。

在龙的研究中，遗传与犯罪的关系是核心。

菲利引入了后天因素，包括地理因素与社会因素。

其实在《犯罪：原因和救治》中也论述了地理环境对犯罪的影响。

提到地理环境，当属《论发的精神》（1748年出版）首倡之，对地理环境对法制和整体的制约论述极为全面。

在刑事实证学派中，对古典学派进行理论上抨击最力的当为菲利，他首先否定了意志自由论，得出结论：犯罪人犯罪并非出于自愿，一个人要成为罪犯，就必须使自己永久地或暂时的置身于这样一种人的物质和精神状态，并生活在从内部和外部促使他走向犯罪的那种因果关系的链条中。