法理学(朱苏力)修正版

“法”的故事朱苏力北京大学法学院教授上传时间:2005-1-29浏览次数:7749字体大小：大中小一．翻开当代中国的几乎任何一本法理学的教科书――无论其名为《法理学》还是《法学基础理论》――或法律辞书，2甚至台湾学者的法律教科书，3我们都可以看到类似下面的文字：中文的“法”字古体写作“灋”。

根据东汉许慎所著《说文解字》一书的解释：“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去”。

之所以偏旁为“水”，是因为法律如水那样公平；而之所以有“廌”，因为“廌”是传说中古代的一种独角兽，生性正直，古代用它进行“神明裁判”，见到不公平的人，会用角去顶，因此也就有了“去”。

这段存在于几乎所有中国法理学教科书、辞书的文字，究竟有什么意义，何以可能？这就是本文所要探讨的。

二．我不通古文字学，不想与古文字学家争碗饭吃，因此也不敢对“法”字的这种考证表示太多的怀疑。

“法”字的起源也许就是如此。

但是，对这种论证，我总有些许的怀疑。

许慎生卒于公元1－2世纪年间，这时，距“法”字已经流行的春秋年间已经有六、七百年了，想当然，这个字的出现一定更早。

其次，这个古“法”字并非一个单字，而是由“水”、“廌”和“去”三个单字构成的。

即使有可信的材料记载了这三个单字的发生，而要将这三个至少在当初几乎是毫无联系的古字组合起来，并用来指涉法律这种社会活动和社会规范，也一定是一个漫长的且必定不是那么井井有条的历史过程。

即使当年有人有心记录，也几乎肯定，他或他们不可能完整记录这一历史。

换言之，许慎完全没有可能看到这个字是如何发生和演化的，也不可能拥有任何一个人对这一演化发生史作出的比较完整可信的记录。

而且，许慎的解说也确实没有引用任何其他令人可信的文字或实物材料来印证自己的解释。

注意，我只是说他没有引证而已，并没有说他有意作弊（因此，今天许慎的后代可能无法因此在法院提起诉讼而请求精神损害赔偿）。

许慎也许曾掌握了某些第一手的文献或实物材料；也许仅仅由于当时还没有今天的学术规范，或者他编写《说文解字》仅仅是一种私人的爱好而不是像今天的我们这种人更多是为了出版，他未予引证。

驳朱苏力教授《一个不公正的司法解释》2003年1月17日，最高人民法院发布了《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》，这本来是一个极为寻常的司法解释，然而，却引起轩然大波，对之大加挞伐的遍及媒体和理论界。

理论界尤以苏力教授的《一个不公正的司法解释》一文，为最有代表性的、最有力量的质疑。

苏力教授一直是我非常敬重的一位学者。

我这么说，并不是因为我是他的学生或者与其有过交往。

事实上，我与苏力教授素昧平生，从未有过一面之雅。

但是，苏力教授翻译了很多波斯纳的著作，我是略为流览过的（很惭愧还没有一本通读过）；其作的一些论文和演讲稿，我到是认真拜读过（包括这篇《一个不公正的司法解释》，一笑！）。

朱教授“独立之精神、自由之思想”从其文字中跃然纸上，在我心目中留下极深的映象。

一位知名法学家（尤其是这样一位我认为在学术上确有造诣的学者），对一个司法解释进行这么认真的讨论，而且意见如此之鲜明，作者必然是极有把握的。

这是我阅过此文以后的第一个触动，也是我在打算撰文反驳其意见时一个重要的担忧之处。

我的水平与朱教授是不可同日而语的，与其进行论战有蚍蜉撼树之嫌。

然而，“尺有所短，才有所长”，苏力教授虽是著名学者，毕竟是研究法理学的，对部门法的研究可能还不够具体；虽然是境界极高之法律人，但毕竟是理论界的，对司法实践的了解也许尚欠深刻。

所以，我这样一个小辈的、刑法界的、司法界的普通的法官，与大教授进行讨论，或许会提出一些有价值的研究思路？或者给看清法律大厦的一个大厅、一个房间、一个拐角多一盏灯？[1]我先声明几点：一、苏力教授的治学范围是法理学，论证自然从大处着手；而我是一名刑事法官，只能多从部门法的角度下笔。

二、苏力教授在文中大量引用了美国法律界的许多资料，我没有看过，而且本人对英美法系刑法理论了解甚少，一定会有很多外行话。

三、本人虽然身为法官，但自认为还能以独立的观点来看问题，绝没有本位主义的私心。

法理学(第二版)法理学是从法的角度研究道德学的一门学科，致力于试图通过认识法律本身来理解道德应该如何被限制和表达。

它专注于探索我们如何在法律和道德话语中建立正确且可接受的关系，以及如何将这两者运用于社会真实复杂的情形中，其原则同样适用于个人和社会生活中的问题。

内容上，法理学包括哲学家和法官先后提出的各种论点，其中包括道德理论、相关学术和政治理论，以及对其他学科（如建筑学、经济学、历史学和人类学）的借鉴和引用。

在法理学的研究中，人们通常深入探索法律能够何种方式反映道德，也就是所谓“正当性”。

正当性是指法律与社会道德准则一致，从而被认为是正当的、拥有合理性的。

从这个角度来看，法律不是仅仅是技术性的和执行性的，而是可以被认为是对客观道德的解释和批判性的评估。

因此，任何情况下，法律都是有机地与道德、道德理论和道德批判结合在一起的。

据此，法理学的研究不仅仅探讨法律如何与道德关联；它也与其他学科交互，并探讨伦理学、哲学和文化可以为法律话语树立建设性影响，以及如何影响社会成就。

此外，法理学还会对政府当局如何实施立法做出解释，特别是当政府遭遇法律和道德冲突的时候。

这样的冲突可能会涉及政府宣传的一些道德方面的问题，例如隐私权、反歧视原则和人权保护。

举个例子，政府可能会试图在法律与原则之间达成平衡，但这种平衡却可能导致被侵犯者受到制裁，从而发生冲突。

这一点很可能会涉及相关宪法拒绝原则，也就是不应使用暴力或强迫，以及其他更多可能会影响政府实施法律的有关问题。

另外，法理学也会涉及宏观问题，如如何调整社会原则、调整政府权力以及社会应如何调整其社会秩序以共享道德利益等。

法理学的介入将有助于构建可接受的社会制度和公共学说，从而有助于使社会更加具有包容性与文明程度。

因此，法理学可以说是一门提高人们的道德意识，使人们建立更积极正面的关系，以及使社会变得更公正、更和谐的科学。

法学原理名词解释Chenran@BDWM第二讲：法律：（制定法，实证法的观点）是指由立法机关或有权机关制定的，法官愿意使用，行政机关乐于执行的规则，是以国家强制力执行的统治阶级的意志体现。

自然法：自然法是以永恒的理性，不变的良知，亘古不替的真正在世界各地都是用的法律。

自然法认为，所有的实证法都不是法律，除非符合自然法。

自然法用于抵抗暴虐、不合情理的实证法。

制定法：国家强制力保证的一种社会规范。

裁量权：裁量权是法治中一个重要的组成部分，必须在一定限定（即一定职务）以内。

法律=规则+自由裁量。

第三讲：法律的功能和作用功能主义：法律客观上而非主观上起到的作用。

法律作用的发挥总是要收到社会中各种因素的影响，法律的客观作用往往与人们预期相差很大。

法律总是要满足人们的某种需要。

秩序：秩序是人类社会的根本，人先是感受到了秩序然后才意识并追求公平。

秩序是一种主观上的问题预期，是由广义上的法律——由社会各种强制力——而不仅仅是法律——保证实施的行为规范。

第四讲：法律的起源法律起源的逻辑研究方式：用少部分理论来解释绝对多数现象，甚至对未来加以预测。

法律起源的历史研究方式：认为社会资源的稀缺性引发的人类对资源的争夺，在社会发展水平低时，是由基于生物本能的报复性行为来解决的，而当社会发展进步时，则出现了法律来作为报复的代替机制。

第五讲：大陆法系与普通法系法系：是一个比较法上的概念，即根据若干国家地区的历史传统，在法律实践和法律意识方面所具有共性进行法律分类，对具有共同传统的法律制度的总称。

大陆法系：以古代《罗马法》以及十九世纪初法国一些列法典发展起来的法律总称，又称罗马——日耳曼法系。

代表性法律文件：《罗马法》《法国民法典》《德国民法典》。

产生的背景：商业社会对法律统一的需要；思想家关于君权至上的学说特点：法治是在专制基础上形成；法学家的论证与阐述作用明显；由立法机关制定；法律制度建立相对容易。

英美法系（Anglo—America Law）或普通法（Common Law）：产生于英国中世纪，由判例抽象出规则而不是脱离于生活，通过遵循先例等原则等在上下级法院之间加以统一后形成的一套法律制度。

《法理学》教学大纲（2024）一、课程基本信息课程代码：课程名称：法理学课程性质：基础必修课开课时间：第一学期开课对象：法学专业本科生学时 /学分：56学时/3学分二、课程目标学生通过本课程的学习能达成以下目标：课程目标1：树立法治信仰。

使学生认识到法治对于维护社会秩序、保障公民权利和促进社会公正的作用。

引导学生理解法律的内在价值，包括正义、公平、自由等，并将其内化为个人行为准则。

课程目标2：掌握法理知识体系。

掌握法律体系、法律渊源、法律关系、法律效力、法律责任等基础概念。

了解法律的历史发展脉络。

理解法律的制定、实施、监督、遵守等环节的特点、原则、程序等知识。

课程目标3：掌握法理分析方法。

形成运用法律解释、法律论证、法律比较等分析方法的初步意识和能力，引导学生将法理学与其他学科知识相结合，形成跨学科的思维视角。

四、课程目标与教学内容、教学方式方法的对应关系五、课程目标与考核内容方式的对应关系六、课程成绩评定与课程目标达成度评价方法1.成绩评定方式（百分制）课程总成绩 =期末考核总成绩（百分制）×60% +所有过程性考核总成绩（百分制）×40%2.课程目标达成度评价方式七、考核标准八、课程学习资源（一）教材《法理学》编写组：《法理学》，高等教育出版社，2019年。

（二）主要参考书目沈宗灵：《法理学》，北京：北京大学出版社，1999。

付子堂：《法理学初阶》（第二版），北京：法律出版社．2006。

赵震江、付子堂：《现代法理学》，著，北京大学出版社，1999。

张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社，。

1997。

朱苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社,1996。

梁治平：《法律解释问题》，法律出版社, 1997。

法理学授课教师：朱苏力第一讲什么是理论和法律理论 (3)第二讲什么是法律，为什么要关注这个问题 (4)什么是法律？ (4)为什么要关注这个问题？ (5)自然法和实在法的冲突不一定就说明自然法是正确的 (5)第三讲法律功能与起源 (5)法律的功能 (5)法律的特点 (6)法律的起源 (7)第四讲普通法系和大陆法系 (8)大陆法系 (9)普通法系 (9)第五讲自由主义法理学 (10)基础学说 (11)分支发展 (11)第六讲社群主义法理学 (13)理论简介 (14)理论缺陷 (14)第七讲“黄碟案”案例分析 (15)第八讲威权主义法理学 (15)简介 (15)马基雅维利 (16)霍布斯 (16)现实中国 (16)总结的命题 (17)第九讲职业主义法理学 (18)“职业”的概念 (18)职业主义法理学 (18)第十讲案例分析：肖志军案 (20)案情介绍 (20)案例分析 (20)第十一讲法律的人性基础 (22)研究法律的人性基础的意义 (22)法律对于人性的基本假定 (22)法律人性研究的理论成果 (23)第十二讲法律与经济（上） (23)小农经济概况 (23)经济生活对于司法政治体制的影响 (24)对今天的启发 (25)第十三讲法律与经济（下） (25)民事婚姻制度 (25)程序法 (27)第十四讲法律与政治国家、政党（上） (27)政治 (27)国家 (27)政党 (28)第十四讲法律与政治国家、政党（下） (29)国家的转型：从革命到常规 (29)国家的职能：公共事务 (30)第十五讲法律与科学技术 (30)什么是科学技术 (30)科技对法律的影响 (31)第十六讲法律与正义 (32)分配正义 (32)矫正正义 (33)程序正义 (33)第十七讲法律、自由与民主 (34)自由 (34)民主 (35)第十八讲弱者保护 (36)出发点 (36)面临的困难 (36)第十九讲立法 (37)核心问题 (38)部门立法 (38)地方立法 (39)第二十讲司法和司法独立 (39)司法的概念 (39)司法的特点 (39)司法的作用 (40)司法独立 (41)第二十一讲法律解释 (41)最后一课：法理学的意义 (43)关于考试 (44)2008-2-18参考书目：经济学语境下的法理规则/定/程？法理学问题（波斯纳）法理理论问题考试：期中论文20’期末考试考论述，不考死记硬背，看能力80’教学内容：法律理论、什么是法律、法律的起源、两大法系、自由/社群/霍布斯/职业主义、法律与人性/经济/国家/科技/正义/自由/平等/民族……立法、司法第一讲什么是理论和法律理论从一个案例出发：苏力丢了一只小狗，市场价值1000元，在苏力的心里其价值2000元（人只会买心理价值高于市场价值的商品）。

各位同学、各位老师，大家好！很高兴第一次踏进美丽的西南政法大学校园。

今天要讲的问题是，中国当代法理学基本上是自由主义。

但中国当代法理学对自由主义的理解有重大不足，包括在座很多同学在法理问题上基本都接受的是自由主义。

我将运用一些材料，加上自己的分析，并结合大家都很熟悉的案件，阐述我的命题：中国的自由主义是有不足，有缺陷的。

这个案件就是去年发生在陕西的“黄碟”事件。

去年8月18号晚，大概10点钟左右，延安市宝塔区——大家注意，我在讲这些事实时，几乎每个词将来演讲中都会去仔细分析的，这是分析法律的很重要的一个方面，就是你写作的时候一定要清楚，你下面要说什么——宝塔区公安分局万花派出所民警接到群众电话举报，称张某两人在宝塔区万花村的一个诊所（诊所面对一条大街，紧邻着一排房屋，诊所有两个商业门面，其中一间放着一张床）。

二人在那播放黄碟，于是民警身着警服，但是未带警衔，前去查看。

民警从后面窗户上看见的确有人看黄碟，就敲门进去，在查处并扣压黄碟和电视机过程中发生了一些冲突。

两天后，陕西《华商报》第一次报道了这一事件，题目非常中性,《家中看黄碟，民警上门查》，但马上引起了媒体全面、广泛的关注。

经过种种曲折，在媒体和学界的巨大压力下，尽管宝塔区公安分局试图以各种方式“抵抗”，但最终以全面失败而告终。

2001年最后一天，这一事件有了最后结果，当地警方与当事人及有关部门达成协议，由警方向当事人赔礼道歉，有关部门向当事人一次性赔偿29137元，并对该案件的有关责任人进行了处理，一名警察被清除出公安队伍。

案件情况大致说到这里。

在媒体和学界的“合谋”下，这一事件从一开始就被界定为公权与私权的冲突，公权力与个人隐私的冲突，据我们从各种媒体看到的观点来说，是一边倒的，用一句话概括：政府无权干预诸如夫妻在自己家看黄碟这种私人事务。

我基本上同意这个原则，而且鉴于中国长期流行的政府对公民生活管的过多、过严、过宽的现象，我觉得提出这个原则是很有针对性的，对中国社会制度转型是非常必要的。