国际投资法间接征收认定规则之嬗变——间接征收研究意义之于中国
- 格式：pdf
- 大小：1.08 MB
- 文档页数：11
外直接投资流量名列全球第 五位 ，参 见 《 ０ ０年 世界 投资 报告 》 ０ ０年我 国累计 实现非 金融类 对外 直接投 资 ６ ０亿 美元 ，同 比增 长 ２１ 。２ １ ９ ３ ． ，对外投资年度 流量首次超过 日 、英国等传 统对外投资大 国，参见 （ ００ ６３ 本 （ １ 年我 国非金融类对外直接投资简明统计 》 （０ ０ ２ 、（ １ 年度 中 ２ 国对外直接投资统计公报 》 ０ １ １ Ｏ ，我 国累计实现非金融类对 外直接投资 ４ ２ ５ 。２ １ 年 —１ 月 ６ ． 亿美元 ，同 比增长 ｌ ． ％，参见 《 ０ １ １ ４１ ２ １ 年 一 ｌ Ｏ月份我国非金融类对 外直接投资简 明统计 》 ０ ０年、２ １ 。２ １ ０ １年 １ Ｏ月份 统计 数据来源 于商务部 网站，ｈｔ：／ ｗｗ ｆｉｇ ｖｃ ／ ｕ ／ —１ ｔ ｐ ／ ｗ．ｄ． ｏ ．ｎ ｐ ｂ Ｆ Ｉｗｚ ／ｗｔｔ ｄｆｕ ． ｔ Ｄ ／ ｔ ｊ ｚ ／ ｅａ ｈ ｈｍ，最后访问于 ２ １ 年 ｌ ｊ ｊ ６１ １月 ２ ９日。 ② 商务部 ２０ 年统计 的数据显示 ，国资委 监管 的 １ ６ 中央企 业 中 共 有 Ｉ ７ 发生 了对外直 接投 资活动 ，占中 央企 业总 数 的 ０８ ３家 １家 ８ ％，占我国对外直接投资的 ６ 。从商务部 ２ ０ －２ ０ 年统计的中国非 金融类对外直接投资 流量情况表看 ，全 国地方 的合计 数量也与 ６ ４ ０ ３ ０７ 央企数量相差甚 远，参见 ｛ ０ ３ ２ ０ 各年中国非金融类对外直接投资流量情况表 （ ２０ － ０７ 分省市区） 。２ ０ 年中国非金 融类对外直接投资存量 》 ０７ 前四十家公司中位居前 三的分别是 中国石油天然气集 团公司 、中国石油化工集团公 司、中国海洋石油 总公 司，参见 《 ０ ７ ２ ０ 年末 中国非金融 类对外直接投资存 量前 四十家公司 》 ０ ９ 。２ ０ 年在 中国对外直接投资存量中，国有企业 占 ６ ． ，参见 《 ０ ９年度 中国对 外直接投资统计公 ９２ ２０ 报 》 ００ 。２ １ 年，中国非金融类对外直接投资中七成 的流量来 自中央企 业和单位 ，参见 （ ００ ２ １ 年度 中国对外直接投 资统计公报 》 。以上数据来 源于商务部网站 ，ｈｔ：／ ｗｗｗ．ｄ． ｏ ．ｎ ｐ ｂ Ｆ ／ ｚｊｊ ｚｊｄ ｆｕ ． ｔ ｔｐ ／ ｆｉｇ ｖ ｃ／ ｕ ／ ＤＩｗ ｔ ｗｔｔ ｅａ ｈ ｈｍ，最后访问于 ２ １ 年 １ ／ ／ ０１ １月 ２ ９日。 ③ 国际社会 盛行所谓 的 “ 中国威胁论” ，中国企业 的并购往往被冠以威胁 国家安全的帽子，东道 国对来 自于中国的并 购有 较为严格的 安全审查 在这种 思潮 的影响下 ，中国企业 的海外并购不乏失败的案例 ， 如：２ ０ 年中海 油收购美 国优尼科石油公 司，因美 国国会 的反 例 ０６ 对而失败 ；２ ０ ０ ９年中国铝业收购澳大利亚力拓，因为澳大利亚财政部和商务部等阻止而失败。
ＳＤ） Ｉ 的仲裁 管 辖权 的态度 已经 由加入公 约初 期 的“ 逐案 同意 ” 有 限 同意 ”逐 渐转 变为 “ 面 同意 ”（ 和“ ， 全 ； 且基 本 上都 设置 了 “ 最惠 国待 遇 ” 条 款 ， 因此 ， 中 国极 有 可 能 因间 接征 收争 端 被外 国投 资 者 诉 至 ＩＳＤ。 ⑥ ＣＩ ⑦
间接征收的事件 ，如平安收购富通争议、 厄瓜多尔石油特别收益金措施、 澳大利亚拟对不可再生资源 ④ ⑤ 增加税收提案 。 然中方投资者、中国政府对前述 已经发生的间接征收应对不足，信息公开亦不充分。 ⑥ ④ 随着 经济 全球化 的不 断深 入 ，世 界各 国的经济模 式 出现 了一 定程 度 的趋 同 ，即便市 场经 济运作娴 熟 的 发达 国家 ，也承认东道国政府基于正常政府职能之行使 ，公共利益之保护 ，有管制经济活动之必须与权 力 。对 内而言 ，争议 在 于是否 构成 管制 性征 收 ；对 外而 言 ，争议 在 于是 否构 成 对外 国人 财 产 的 间接 征收 。
五 ”规 划 》 。 ③ 陈安 ：《 中外双边投 资协定 中的四大 “ 安全 阀”不宜贸然拆除——美 、加型 ＢＴｓ Ｉ 谈判范本关键性 “ 争端解决”条款剖析 》 国际 ，《 经济法学刊 》第 １ ３卷 ，２ ０ ０ ６年第 １期 ，第 ２ ４页。
一
④ 徐崇利 ：《 利益平衡与对外资 间接征收的认定及补偿 》 环球法律评论 》２ ０ 年第 ６ ，第 ２ 页。 ，《 ０８ 期 ９ ⑤ 从 １ ９ 年至 １９ 年 ，中国签订 的 ８ 个 Ｂ Ｔ 中没有接受 ＩＳ Ｄ仲裁管辖权 的有 ３ 个 ，有限同意的有 １ 个 ； １９ 年至 ２ ０ 年 ９２ ９８ ８ Ｉｓ ＣＩ ０ ３ 从 ９８ ０４ 底 ，中国签订 了 ２ 个 ＢＴ ，没有接受 Ｉ ＳＤ仲裁管辖权的有 ８ ，全盘接受 的有 ｌ 个 。参见黄海浪：《 落后”还是 “ ６ Ｉｓ ＣＩ 个 ７ “ 超前” ？——论 中国 对 Ｉ ＳＤ管辖权 的同意 》 国际经济法学 刊》第 １ ＣＩ ，《 ３卷 ，２ ０ 年第 １期 ，第 １４页 。 ０６ ６ ⑥ “ 最惠国待遇”能否适用 于程序性 的管 辖权 问题 ，进而扩大 Ｉｓ Ｄ对 案件 的管 辖权 的问题 ，目前 尚存 争议 ，具体 分析见魏 艳茹 ： ＣＩ 《 论我 国晚近全盘接受 ＩＳ Ｄ仲裁管辖权之欠妥 》 国际经济法学 刊》第 １ 卷，２０ 年第 １ ， ｌ３ ２ 页。 ＣＩ ，《 ３ ０６ 期 第 １ —１ ７ ⑦ 参见发表在 《 国际经济法学刊 》２ ０ 年第 １ 的相关文章 ，它们分别是陈安 ：《 ０６ 期 中外双边投资协定中的四大 “ 安全阀”不宜贸然拆 除——美 、加型 ＢＴｓ Ｉ 谈判范本关键性 “ 争端解决”条款剖析》 ，魏艳茹 ：《 论我国晚近全盘接受 ＩＳ Ｄ仲裁管辖权 之欠妥 》 ＣＩ ，王海浪 ：《 “ 落 后”还是 “ 超前” ？——论 中国对 Ｉ ＳＤ管辖权的同意》 ＣＩ ，单文华 ：《 卡尔沃主义 的 “ 死亡”与 “ 再生”——晚近拉美 国家对 国际投资立法的 态度转变及其对我国的启示 》 ，蔡从燕 ：《 不慎放权，如潮官司——阿根廷轻率对 待投资争端管辖 权的惨痛教训 》 。陈安 ：《 区分 两类 国家 ， 实行差别待遇 ：再论 Ｉ ＳＤ体制赋予中国的四大 “ ＣＩ 安全阀”不宜贸然全面拆除》 国际经济法学刊》第 １ 卷 ，２ ０ 年第 ３ 。 ，《 ４ ０７ 期
＊ 作 者 单 位 ：南 京 大 学 法学 院
① ２ ０ 年 中国的资本流入量居全球第六位 ， 五位分别是美 国、英 国、法 国、加拿大 和荷 兰，参 见 《 ０ ８ ０７ 前 ２ ０ 年世界投资 报告 》 ０ ８ ；２ ０ 年 中国紧随美国和法国之后，为第三大资本输入国，参见 《 ０ ９ ２ ０ 年世界投资报告 》 ０ ９ ；２０ 年中国吸收外资的总量 已经仅次 于美 国之后 ，位 居全球第二 ，参见 《 ｏ ｏ ２ ｌ 年世界投资报告 》 ｏ ０ 中国在 “ ；２ １ 年 世界最具吸引力投资 国”中位居榜首 ，参见 《 Ｏ ｌ ２ ｌ 世界投资报告》 。 ② 对于海外投资我国的宏观政策经历了一个由限制 向鼓励转变的过程 。１９ ９ １年 ３月，当时的国家计划委员会 向国务 院报送 了 《 关于 加强海外投资项 目管理的意见》 ，指 出 “ 目前 ，我国尚不具备大规模到海外投资 的条件 ” 。上述观 点成为 ２ 世纪 ９ 年代指导 我国境外投资 Ｏ Ｏ 的基本政策 。１ ９ ９ ７年 ，我国限制境外投资的政策开始松动 ，逐渐向鼓励境外投资转变 ，党的十五大提出要 “ 鼓励能够发挥我 国比较优势的 对外投资 更好地利用国内国外两个市场 、两种资源 。 ２ ０ 年 ｌ 月 ，中共 中央 《 ” ００ Ｏ 关于制 定国民经济和社会 发展第十个 五年计划 的建议 》 指 出，鼓励能够发挥我国 比较优 势的对外投资……２０ 年党 的十六 大与 ２０ 年党 的十七大均着重指 出，要把 “ ０２ ０７ 引进来” 和 “ 出去”相 走 结合 ，全面提高我 国的对外开放水平 。２ ０ 年国务院发布 了 《 ０７ 关于鼓励和规 范企业对 外投资合作的意见 》 ，发 改委发布 了 《 境外 投资 “ 十 上 Fra bibliotek海关学院学报
・
２１年第 １ ０２ 期
国 际税 收 ・
国际投资法 问接征收认定规则之嬗变
闭接 征 收研 究意 义之 于 中国
章 晶
摘
要 ：由于 间接征收与管制行 为的界限一直 以来 混沌不清 ，加之 南北立场对 立，资本输 出国与资本输 入
国利益拉扯 ，间接征收交得愈发 扑朔迷 离。无论 国际法层面 的条 约、国际 习惯 、判例 ，还 是 国内法层面相应 的 规则仍然处于 变动之 中。伴随着经济的高速发 展， 中国 已无法在 间接 征收议题上保 持遗世 独立： 内有管制 外资 之必要 ，外有保护海外投资之必须，无论 “ 引进来”还 是 “ 出去”都不 可避 免地 已经 或者 即将 面临 间接征 收 走 的风 险。中国应 当趁 国际标 准 尚未形 成之时积极发挥影 响力 ，以使 本国利益得到最大 限度 的保护。 关键词 ：间接征收 ；直接征收；赫尔准则 ；卡 尔沃主义 ；ＩＳＤ Ｃ Ｉ
① 中国资本输 出的排名从 ２ ０ 年的全 球第 １ 位上升至 ２ ０ ０７ ９ ０ ８年的全球 １ 位 ，参见 （ ０ ８ 世界投 资报 告 》 （ ０ ９ ３ （ Ｏ年 ２ 、 （ ０ 年世界投 资报 ２ 告 》 ０８ 。２０ 年我国吸收外商直接投资为 １８ 亿美元 ，同期对外直接投资 ５９ ０３ ５ 亿美元 （ 含金融类 ） ，对外投资规模首次达 到吸收外资的一半 。 截至 ２ ０ 年底，我 国累计对外投资 １ ４ 亿美元 （ ０８ ８０ 含金融类） ，境外企业 总资产超万亿美元 ，已跃居全球第十二大投资 国，并位 居发展中 国 家和转型国家第 二位 ，参见张晓强 ：《 抓住机遇 、迎接挑战 、顺势而为 ， 统筹做好新形势下利用外资和境外投资工作 》 ０ ９ 在全国发展 ，２０ 年 改革系统利用外资和境外投资工作会议上的讲 话。汤森路透集团发表的报告 称，受次贷金融危机的影 响，２ ０ 年第一季度 全球 跨国并购规 ０９ 模 同比下降约 ３ ％，而 同期 中国企业海外收购的总额却 同比增加约 ４ ，涉及金额高达 ２ ８ ５ Ｏ １ 亿美元 ，仅次于德国，位居世界第二位 。参见 许慧 、胡 曲应 、许家林 ： 论 中国企业海外投资风险的防范与监管 》 中南财经政法大学学报》２ ０ 年第 ６ ，第 ９ 页。而 ２０ 年 中国对 《 ，《 ０９ 期 ７ ０９
ＳＤ） Ｉ 的仲裁 管 辖权 的态度 已经 由加入公 约初 期 的“ 逐案 同意 ” 有 限 同意 ”逐 渐转 变为 “ 面 同意 ”（ 和“ ， 全 ； 且基 本 上都 设置 了 “ 最惠 国待 遇 ” 条 款 ， 因此 ， 中 国极 有 可 能 因间 接征 收争 端 被外 国投 资 者 诉 至 ＩＳＤ。 ⑥ ＣＩ ⑦
间接征收的事件 ，如平安收购富通争议、 厄瓜多尔石油特别收益金措施、 澳大利亚拟对不可再生资源 ④ ⑤ 增加税收提案 。 然中方投资者、中国政府对前述 已经发生的间接征收应对不足，信息公开亦不充分。 ⑥ ④ 随着 经济 全球化 的不 断深 入 ，世 界各 国的经济模 式 出现 了一 定程 度 的趋 同 ，即便市 场经 济运作娴 熟 的 发达 国家 ，也承认东道国政府基于正常政府职能之行使 ，公共利益之保护 ，有管制经济活动之必须与权 力 。对 内而言 ，争议 在 于是否 构成 管制 性征 收 ；对 外而 言 ，争议 在 于是 否构 成 对外 国人 财 产 的 间接 征收 。
五 ”规 划 》 。 ③ 陈安 ：《 中外双边投 资协定 中的四大 “ 安全 阀”不宜贸然拆除——美 、加型 ＢＴｓ Ｉ 谈判范本关键性 “ 争端解决”条款剖析 》 国际 ，《 经济法学刊 》第 １ ３卷 ，２ ０ ０ ６年第 １期 ，第 ２ ４页。
一
④ 徐崇利 ：《 利益平衡与对外资 间接征收的认定及补偿 》 环球法律评论 》２ ０ 年第 ６ ，第 ２ 页。 ，《 ０８ 期 ９ ⑤ 从 １ ９ 年至 １９ 年 ，中国签订 的 ８ 个 Ｂ Ｔ 中没有接受 ＩＳ Ｄ仲裁管辖权 的有 ３ 个 ，有限同意的有 １ 个 ； １９ 年至 ２ ０ 年 ９２ ９８ ８ Ｉｓ ＣＩ ０ ３ 从 ９８ ０４ 底 ，中国签订 了 ２ 个 ＢＴ ，没有接受 Ｉ ＳＤ仲裁管辖权的有 ８ ，全盘接受 的有 ｌ 个 。参见黄海浪：《 落后”还是 “ ６ Ｉｓ ＣＩ 个 ７ “ 超前” ？——论 中国 对 Ｉ ＳＤ管辖权 的同意 》 国际经济法学 刊》第 １ ＣＩ ，《 ３卷 ，２ ０ 年第 １期 ，第 １４页 。 ０６ ６ ⑥ “ 最惠国待遇”能否适用 于程序性 的管 辖权 问题 ，进而扩大 Ｉｓ Ｄ对 案件 的管 辖权 的问题 ，目前 尚存 争议 ，具体 分析见魏 艳茹 ： ＣＩ 《 论我 国晚近全盘接受 ＩＳ Ｄ仲裁管辖权之欠妥 》 国际经济法学 刊》第 １ 卷，２０ 年第 １ ， ｌ３ ２ 页。 ＣＩ ，《 ３ ０６ 期 第 １ —１ ７ ⑦ 参见发表在 《 国际经济法学刊 》２ ０ 年第 １ 的相关文章 ，它们分别是陈安 ：《 ０６ 期 中外双边投资协定中的四大 “ 安全阀”不宜贸然拆 除——美 、加型 ＢＴｓ Ｉ 谈判范本关键性 “ 争端解决”条款剖析》 ，魏艳茹 ：《 论我国晚近全盘接受 ＩＳ Ｄ仲裁管辖权 之欠妥 》 ＣＩ ，王海浪 ：《 “ 落 后”还是 “ 超前” ？——论 中国对 Ｉ ＳＤ管辖权的同意》 ＣＩ ，单文华 ：《 卡尔沃主义 的 “ 死亡”与 “ 再生”——晚近拉美 国家对 国际投资立法的 态度转变及其对我国的启示 》 ，蔡从燕 ：《 不慎放权，如潮官司——阿根廷轻率对 待投资争端管辖 权的惨痛教训 》 。陈安 ：《 区分 两类 国家 ， 实行差别待遇 ：再论 Ｉ ＳＤ体制赋予中国的四大 “ ＣＩ 安全阀”不宜贸然全面拆除》 国际经济法学刊》第 １ 卷 ，２ ０ 年第 ３ 。 ，《 ４ ０７ 期
＊ 作 者 单 位 ：南 京 大 学 法学 院
① ２ ０ 年 中国的资本流入量居全球第六位 ， 五位分别是美 国、英 国、法 国、加拿大 和荷 兰，参 见 《 ０ ８ ０７ 前 ２ ０ 年世界投资 报告 》 ０ ８ ；２ ０ 年 中国紧随美国和法国之后，为第三大资本输入国，参见 《 ０ ９ ２ ０ 年世界投资报告 》 ０ ９ ；２０ 年中国吸收外资的总量 已经仅次 于美 国之后 ，位 居全球第二 ，参见 《 ｏ ｏ ２ ｌ 年世界投资报告 》 ｏ ０ 中国在 “ ；２ １ 年 世界最具吸引力投资 国”中位居榜首 ，参见 《 Ｏ ｌ ２ ｌ 世界投资报告》 。 ② 对于海外投资我国的宏观政策经历了一个由限制 向鼓励转变的过程 。１９ ９ １年 ３月，当时的国家计划委员会 向国务 院报送 了 《 关于 加强海外投资项 目管理的意见》 ，指 出 “ 目前 ，我国尚不具备大规模到海外投资 的条件 ” 。上述观 点成为 ２ 世纪 ９ 年代指导 我国境外投资 Ｏ Ｏ 的基本政策 。１ ９ ９ ７年 ，我国限制境外投资的政策开始松动 ，逐渐向鼓励境外投资转变 ，党的十五大提出要 “ 鼓励能够发挥我 国比较优势的 对外投资 更好地利用国内国外两个市场 、两种资源 。 ２ ０ 年 ｌ 月 ，中共 中央 《 ” ００ Ｏ 关于制 定国民经济和社会 发展第十个 五年计划 的建议 》 指 出，鼓励能够发挥我国 比较优 势的对外投资……２０ 年党 的十六 大与 ２０ 年党 的十七大均着重指 出，要把 “ ０２ ０７ 引进来” 和 “ 出去”相 走 结合 ，全面提高我 国的对外开放水平 。２ ０ 年国务院发布 了 《 ０７ 关于鼓励和规 范企业对 外投资合作的意见 》 ，发 改委发布 了 《 境外 投资 “ 十 上 Fra bibliotek海关学院学报
・
２１年第 １ ０２ 期
国 际税 收 ・
国际投资法 问接征收认定规则之嬗变
闭接 征 收研 究意 义之 于 中国
章 晶
摘
要 ：由于 间接征收与管制行 为的界限一直 以来 混沌不清 ，加之 南北立场对 立，资本输 出国与资本输 入
国利益拉扯 ，间接征收交得愈发 扑朔迷 离。无论 国际法层面 的条 约、国际 习惯 、判例 ，还 是 国内法层面相应 的 规则仍然处于 变动之 中。伴随着经济的高速发 展， 中国 已无法在 间接 征收议题上保 持遗世 独立： 内有管制 外资 之必要 ，外有保护海外投资之必须，无论 “ 引进来”还 是 “ 出去”都不 可避 免地 已经 或者 即将 面临 间接征 收 走 的风 险。中国应 当趁 国际标 准 尚未形 成之时积极发挥影 响力 ，以使 本国利益得到最大 限度 的保护。 关键词 ：间接征收 ；直接征收；赫尔准则 ；卡 尔沃主义 ；ＩＳＤ Ｃ Ｉ
① 中国资本输 出的排名从 ２ ０ 年的全 球第 １ 位上升至 ２ ０ ０７ ９ ０ ８年的全球 １ 位 ，参见 （ ０ ８ 世界投 资报 告 》 （ ０ ９ ３ （ Ｏ年 ２ 、 （ ０ 年世界投 资报 ２ 告 》 ０８ 。２０ 年我国吸收外商直接投资为 １８ 亿美元 ，同期对外直接投资 ５９ ０３ ５ 亿美元 （ 含金融类 ） ，对外投资规模首次达 到吸收外资的一半 。 截至 ２ ０ 年底，我 国累计对外投资 １ ４ 亿美元 （ ０８ ８０ 含金融类） ，境外企业 总资产超万亿美元 ，已跃居全球第十二大投资 国，并位 居发展中 国 家和转型国家第 二位 ，参见张晓强 ：《 抓住机遇 、迎接挑战 、顺势而为 ， 统筹做好新形势下利用外资和境外投资工作 》 ０ ９ 在全国发展 ，２０ 年 改革系统利用外资和境外投资工作会议上的讲 话。汤森路透集团发表的报告 称，受次贷金融危机的影 响，２ ０ 年第一季度 全球 跨国并购规 ０９ 模 同比下降约 ３ ％，而 同期 中国企业海外收购的总额却 同比增加约 ４ ，涉及金额高达 ２ ８ ５ Ｏ １ 亿美元 ，仅次于德国，位居世界第二位 。参见 许慧 、胡 曲应 、许家林 ： 论 中国企业海外投资风险的防范与监管 》 中南财经政法大学学报》２ ０ 年第 ６ ，第 ９ 页。而 ２０ 年 中国对 《 ，《 ０９ 期 ７ ０９
