关于我国离婚损害赔偿制度的探究与思考
［内容摘要］：《婚姻法》第46条确立了我国离婚损害赔偿制度，该损害赔偿请求权建立的理论基础是侵权行为抑或契约解除行为，结合《婚姻法》第46条和《最高人民法院关于适用〈婚姻法〉若干解释（一）》第29条作者认为应是侵权行为。该损害赔偿责任的构成要件除了具备一般侵权行为的四要件外，还需具备一个比较特殊的程序要件即离婚，也就是侵权行为、损害事实、主观过错、因果关系、离婚。该损害赔偿权利主体应是离婚诉讼中的无过错方，责任主体应是有过错方，无过错方只能向有过错方请求赔偿，而不能向第三者要求。该损害赔偿既可适用于诉讼离婚，也可适用于协议离婚。本文就上述问题从法理角度进行分析阐述。
［关键词］：损害赔偿侵权行为离婚
序; 言
修改后的婚姻法（以下简称婚姻法）第46条确立了我国的离婚损害赔偿制度，该制度体现了对弱者和无过错方的扶助保护，具有填补精神损害、抚慰受害方、制裁过错方的功能，是我国婚姻法修改中的一个突破，然而由于只有一个条文，而该条文又过于简约，以至于对该制度存有较大的争议，虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《解释》）的出台，使得该制度具有了一定的可操作性，但就该制度仍需作理论上的进一步探讨。本文将从找寻离婚损害赔偿请求权的基础出发来探讨该制度的有关问题。
一、离婚损害赔偿之请求权的基础
损害赔偿系民法之核心，损害赔偿之发生有基于侵权行为的，亦有基于法律行为的。那么，对于离婚损害赔偿，其究竟基于侵权行为拟或法律行为？回答这个问题，实质上是探求离婚损害赔偿请求权的基础。这需要对不同的立法条例进行比较。
; 就我国的离婚损害赔偿制度而言，离婚损害赔偿请求权的基础是侵权行为。但如果仅根据婚姻法的第46条规定尚难下此定论，因为该条仅规定在重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员四种情形下，无过错方有权请求损害赔偿。从文义上看，并不能表明离婚损害赔偿的原因是基于离婚，还是基于四种情形下的侵权行为。根据民法原理，契约的解除和侵权行为均可以发生损害赔偿请求权。何者为请求权基础呢？笔者认为，如果仅依据婚姻法第46条的规定，只能把婚姻关系解除作为请求权的基础，否则离婚损害赔偿就毫无意义。但是随着《解释》的出台，该《解释》第29条明确规定：“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第46条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”通过该《解释》，可以得出我国离婚损害赔偿请求权的基础是侵权行为。因为该《解释》第29条实际上是确立了夫妻关系存续期间侵权损害赔偿诉权的限制，从而确立了我国离婚赔偿制度的前提。因此，可以说我国离婚损害赔偿的实质是夫妻之间侵权损害赔偿诉权限制的解除。
离婚损害赔偿制度在许多外国的民法典中都有规定，如法国民法典第226条规定：“如离婚的过错全在夫或妻一方，则该方得被判赔偿损害，以补他方因解除婚姻而遭受的物质和精神损害。”日本民法典第151条第2项规定：“因离婚而导致无责配偶一方的生活有重大损害时，法官可允其向他方要求一定的抚慰金。”瑞士民法典第151条规定：“因离婚致无过失之配偶，其财产权或期待权受损害者，有过失之配偶应予以相当之赔偿。”纵观上述各国民法典之规定，虽然也存在着较大的差异，但是其离婚损害赔偿制度都是建立在婚姻契约原理之上的，离婚损害赔偿请求权的基础均是离婚，而不是特定的几种侵权行为。通过比较，可以看出我国的离婚损害赔偿并非真正意义上的离婚损害赔偿，其实质就是侵权损害赔偿，而且是在特定情形下（限于婚姻法第46条列举的四种情形）的损害赔偿，这样就使得我国的离婚损害赔偿的适用范围过于狭窄，难以充分发挥该制度应有的功能。
二、离婚损害赔偿责任的构成要件
由于我国离婚损害赔偿请求权基础是侵权行为，因此我国离婚损害赔偿的构成要件，根据民法关于侵权责任的一般原理，应当具备侵权行为、损害事实、过错、因果关系四个构成要件。同时，根据我国新《婚姻法》第46条规定和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第29条规定，我国离婚损害赔偿只针对四种侵权行为，并且只能在离婚时提出，因此，我国离婚损害赔偿的构成要件，与一般的侵权行为的构成要件存在一定的不同之处。现对离婚损害赔偿的构成要件分析如下：
; （一）侵权行为
; 新《婚姻法》第46条明确规定导致离婚损害赔偿的违法行为限定在重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力，虐待与遗弃家庭成员这四种范围之内，除此之外的其他违法行为，在离婚时概不承担离婚损害赔偿。
; 1．重婚行为
; 重婚行为是指有配偶又与他人结婚，或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。这里所谓的“有配偶”，是指已经建立婚姻关系而言，简而言之，男人有妻，女人有夫。这种婚姻关系的存在形式，一为法律婚，二为事实婚。法律婚是指办理过结婚登记手续而成立的婚姻关系。根据婚姻法的规定，结婚必须履行法律规定的程序，男女双方应当亲自到婚姻登记机关办理结婚登记手续，取得政府机关颁发的结婚证书，夫妻关系才算合法建立。事实婚，大多数学者的观点认为，凡是男女违反结婚程序而以夫妻名义公开同居生活，群众也公认他们是夫妻的，都应认为是事实婚。有配偶而与他人结婚的，是名符其实的重婚。而事实婚能否构成重婚，最高人民法院1994年12月14日发布的《关于〈婚姻登记管理条例〉施行前发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》明确指出：新的《婚姻登记管理条例》公布施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚，这一司法解释，肯定了事实重婚仍可构成重婚。而事实重婚罪，既指前婚是法律婚，后婚是事实婚的重婚；也包括前婚是事实婚，后婚是法律婚或事实婚的重婚。①无论是法律上的重婚，
还是事实上的重婚，都是违反一夫一妻制的严重违法行为，严重违反了婚姻义务，伤害了对方配偶的感情和身心健康，理所当然要承担离婚损害赔偿责任。
2．非法同居行为
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第2条规定：“有配偶与他人同居”是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。这一司法解释的含义，一是要求加害人有配偶，否则不构成侵权行为。二是共同居住不以夫妻名义。三是共同居住有一定的期间，即“持续、稳定”的一段时间。必须注意的是，这里的“同居”，与***年《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活条件的若干意见》中的“同居”概念是不同的。***年最高人民法院司法解释的“同居”概念，是指男女双方均未婚而以夫妻名义共同居住生活，根据具体情况，有的可认定为事实婚姻关系，有的按非法同居关系处理。2001年最高人民法院的司法解释的“同居”概念，是指有配偶而与婚外异性，不以夫妻关系名义共同居住，主要针对的是“包二奶”现象，两个“同居”规定的内容完全不同。现实生活中，非法同居应作广义的理解，主要包括通奸、姘居。通奸是指与婚外异性，秘密自愿地发生两性关系的违法行为。姘居是指与婚外异性，不以长久共同生活为目的，非法临时公开性同居。从最高人民法院的司法解释“有配偶与他人同居”的规定来看，非法同居似乎不包括通奸行为。通奸行为在我国新《婚姻法》中没有明确列入离婚损害赔偿范畴，确实是一个耐人寻味的问题。在世界许
