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商标法第三次修改：十年之剑
杜声宇
【期刊名称】《电子知识产权》
【年(卷),期】2011(000)011
【摘要】今年九月二日,国务院法制办公布了商标法修订草案的征求意见稿,公开征求社会各界意见.从1 983年生效施行起,现行商标法已经走过了近三十年的历程,在此期间,商标法分别于1993年和2001年进行了两次修订,从时间断限看来,1993-2001年正是中国寻求从复关到入世的九年,前两次商标法的修定带有明显的时代印记,但是该法自2001年第二次修订以来,我国所面临的国际国内形势已经有了很大的变化,商标法的一些条款已经不再适应更新一个时期发展的总体需要,因此第三次修法显得迫在眉睫,从最初各界争论是大改还是小修,到现在修订目标统一明确,具体条文逐步成熟,从2003年即已启动第三次修法工作,我们终于见到了它的具体细则.【总页数】1页(P1)
【作者】杜声宇
【作者单位】
【正文语种】中文
【相关文献】
1.商标法之“在先权利”条款的法律适用兼评商标法第三次修改中的商标异议制度[J], 卢爱媛;李明珍
2.商标法第三次修改的相关问题探讨——兼谈《商标法修改草稿》 [J], 王莲峰
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《商标法》第三次修改解读文章属性•【公布机关】国家工商行政管理总局•【公布日期】•【分类】法规、规章解读正文《商标法》第三次修改解读□万慧达高级合伙人黄晖2013年8月30日，备受社会关注的《中华人民共和国商标法》修正案经十二届全国人大常委会第四次会议审议并通过，新法将自2014年5月1日起施行。
新《商标法》有如下变化，值得我们给予特别关注。
一、强调商标使用，完善注册制度——制止违反诚实信用原则的行为这次修改明确将诚实信用作为一项总的原则引入《商标法》，即“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则”（第七条），并具体体现在第十五条第二款中：“就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。
”不过，目前尚不清楚在先使用是否要求在中国境内。
就时限而言，新法重申，对恶意注册的，只有驰名商标所有人不受5年的时间限制（第四十五条）；对于重复侵权的，工商机关应当从重处罚（第六十条）；对于恶意侵权行为，新法允许给予通常数额1至3倍的赔偿（第六十三条）。
此外，新法还要求代理机构遵循诚实信用原则（第十九条），并在第六十八条明确了违法后果。
——调整使用与注册的关系新法第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。
”该款规定明确了在先商标的使用并获得一定影响的时间，至少要先于在后注册商标的“申请日”，乃至在后注册商标的使用日，并且将“继续使用”的范围限制在原使用范围内，但这一范围是否主要指地域范围仍有待进一步明确。
——强化商标使用义务新法吸收现行《商标法实施条例》第三条的规定，明确了商标使用的定义。
商标法第三次修改若干问题探讨冯晓青中国政法大学教授上传时间:2007-6-24我国商标法自1982年颁布、1983年实施20多年以来,在保护商标专用权、维护消费者利益、促进公平竞争与商品经济秩序正常运转,进而促进我国经济和社会发展方面,发挥了巨大作用。
为了适应经济、社会的发展,商标法分别在1993年和2001年历经两次修订,进一步完善了我国商标制度。
但是,该法自第二次修改以来,我国所面临的国际国内形势有了很大变化,商标法的一些条款(包括两次修订中涉及的条款已不再适应新形势的发展需要。
因此,商标法的第三次修改已提上议事日程。
从2006年开始,国家工商行政管理总局商标局即开始启动商标法第三次修改工作。
笔者拟结合对商标法的认识,立足于商标法的基本原理和商标实践,对该法的第三次修改问题提出一些初步看法。
一、商标法的价值定位问题与立法宗旨1.商标法的价值定位认识商标法的立法宗旨,首先需要明确商标法的价值定位。
在我国过去的商标立法与实践中,对商标权保护从“管理”角度考虑较多。
1963年的《商标管理条例》可谓非常典型的例子。
尽管在1982年、1993年和2001年商标法的制定与修改中,“管理观念”有很大的变化,特别是2001年的修改,一个十分重要的特色便是开始重视商标权的“私权性”。
[1]这是我国商标法价值理念和立法指导思想的一个重要进步。
这也是适应我国参加的《与贸易有关的知识产权协议》(Trips协议等国际公约的需要,因为Trips 协议已明确将知识产权界定为“私权”。
但是,也应看到,在具体制度设计中,商标法这一修改尚不够充分,强化行政管理的“公权色彩”仍然比较明显。
[2] 此次修改商标法,在价值取向上仍应适当突出商标权的私权性质,并且在商标法宗旨条款中做出反映。
2.商标法的立法宗旨商标法的目的具体体现在一国的商标法中。
但在立法体例上有不同的特点。
例如,在1946年,美国国会报告解释《兰哈姆法》(美国商标法的双重目标是:(1保护公众,以便他们能够自信地获得他们所需要的产品,即在购买标示了一个特定商标的商品时,他们得到的正是他们所需要获得的;(2保护所有人的投资,在商标权人投入了精力、时间和金钱以向公众提供商品时,他付出的投资免于被盗版和欺骗等行为盗用。
小议《商标法》的修改与完善[摘要]在我国商标法的第三次修改中，应将商标注册的相对理由审查从商标局职权中取消；驰名商标的认定应仅具有个案认定的效力，经过使用已被认定为驰名商标的争议商标不宜轻易裁撤；应缩短商标注册和审理争议案件的期限，引入简易程序，改商标注册“一标一类”为“一标多类”等。
[关键词]商标法修改；驰名商标；商标混淆；审理期限2011年9月1日，国务院法制办公布了《中华人民共和国商标法（修订草案征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），向社会公开征求意见，这意味着我国《商标法》的第三次修订工作已接近尾声。
本文试图结合具体案例，以及《征求意见稿》和此前商标局形成的“修改意见稿”，对这次商标法的修订进行评析，并提出相关建议。
一、关于商标注册的相对理由的审查“鹿王KingDeer及图”是内蒙古鹿王羊绒有限公司（简称鹿王公司）的注册商标，注册的商品类别是18类、23类、24类和25类，主要用在25类商品上。
而“九鹿王NineDeerKing及图”是江苏九鹿王服饰有限公司（简称九鹿王公司）的注册商标，注册的商品类别也主要是第25类商品。
2008年11月14日，因为鹿王公司提出商标异议，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称“商评委”）裁定撤销九鹿王公司的注册商标，后者不服，遂以商评委为被告，诉至北京市第一中级人民法院，该院于2009年4月3日判决驳回起诉，维持商评委的裁定；九鹿王公司不服判决，又上诉至北京市高级人民法院；2009年9月28日，北京市高级人民法院作出终审判决，支持了九鹿王公司的诉求。
根据我国《商标法》第二十八条的规定，①商标局在核准商标注册时，不仅要审查商标注册的绝对理由，还要就拟注册商标是否与他人在同一种商品或类似商品上在先注册的商标相同或近似进行相对理由的审查。
在最初的商标法“修改意见稿”中已将相对理由的审查排除，商标局在审查阶段仅审查商标注册的绝对显著性特征，将相对理由冲突延后到异议程序或宣告无效程序解决。
《商标法》第三次修改的主要内容[摘要]2013年8月30日，《中华人民共和国商标法（2013年修正）》终于正式公布，并于2014年5月1日起施行。
此次《商标法》是自1982年立法以来的第三次修改，历时十年之久，在许多方面取得了重大进步。
文章主要从商标注册与使用的关系、驰名商标的保护、商标侵权的认定、商标注册异议程序的简化以及无效宣告程序等方面介绍了《商标法》第三次修改的背景与意义，并提出了笔者个人的见解。
[关键词]商标法；第三次修改；主要内容随着我国经济的迅速发展，以及与国际知识产权的不断接轨，2001年修订的《商标法》已不能适应我国市场经济的需求。
原先的商标制度暴露了很多问题，例如：恶意抢注现象的出现、对商标权保护的乏力以及商标确权程序的复杂与期限不明。
所以我国从2003年开始全面进行《商标法》的第三次修改工作，终于在2013年的8月30日公布了《中华人民共和国商标法（2013年修正）》（下文称新《商标法》）。
现就《商标法》的一些修改亮点加以论述。
一、明确商标注册与使用的关系，规避恶意抢注现象的发生（一）形式上注册产生权利，实质上使用产生权利原《商标法》规定商标只要形式上符合注册的要求，没有禁止性内容，即可获得商标注册。
可见，原《商标法》缺少对注册商标使用性的要求。
这就导致现行的司法实践中出现注册商标的使用性不强，抢注现象日益增多的现象。
例如有些商人只是为了高价出卖其已抢先注册的他人未及时注册的商标，该商人并没有实际使用该注册商标，恶意抢注意图明显。
所以新《商标法》为了有效遏制商人的这种违法行为，新增了第四十八条，此法条明确了使用的概念，表明注册不再是取得注册商标的唯一条件，使用也成为注册商标的条件之一。
此法条突出了商标的使用性。
新法规定取得注册商标必须在形式上符合注册的要件，在实质上还必须符合使用的要件。
这一条文的增加使我国《商标法》更加契合TRIPS的规定，TRIPS协定第十五条第三款规定：“各成员可以将使用作为注册条件。
但是，一商标的实际使用不得作为接受申请的一项条件。
不得仅以自申请日起三年期满前商标未按原意使用而予以驳回。
”这说明我国逐渐采用英美法系的使用制度。
（二）给予在先使用商标一定限度的保护新《商标法》第五十九条第三款的规定类似《专利法》第六十九条第二款的规定，这两个条文都是对在先权利人的一种保护。
我国是注册商标制，法律仅对注册商标加以保护，驰名商标除外。
但是实践中有很多商人出于一些原因，例如商标注册程序耗时太长，程序繁琐或者商家经营范围狭小等，而认为没有必要注册其商标。
但是随着时间的积累、经营的完善，他们的商标在一定的区域范围内有了一定的影响（注意：这种影响并没有达到驰名商标的程度）。
这时，如果其他人在同类商品或者类似商品上注册了他们正在使用的商标，只要符合法定要件，就可以注册成功。
但是对于在先的商标使用人就显失公平，他们不能再使用此商标，这会给他们造成很大的经济损失。
所以，法律为了保护在先使用人，特增加此法条。
但是此法条的规定并不明确，例如：法条中“一定影响的商标”界定不明确，多大影响为一定影响呢？是用销售额来界定还是用销售区域来确定呢？再如：法条中的“原适用范围内”的概念也很模糊。
所以，此法条虽然对在先商标使用给予了保护，但是在保护范围的界定上并不明确，这还需要等相关使用条例的出台，才能更准确地应用。
（三）依使用可提出异议新《商标法》第十五条第二款是为了对恶意抢注现象进行规避，是对在先商标人的保护，同时突出使用的重要性。
此法条与上一法条不同之处在于，后申请商标注册的申请人是否事先知道已经有人使用该商标，该申请人是否是为了恶意抢注他人的商标而注册。
法律为了规避恶意抢注的现象赋予在先使用商标人一定的异议权，保证了其一定的权益。
（四）注册商标侵权损害的赔偿有连续三年使用商标的条件新《商标法》第六十四条第一款对商标的使用明确了年限，再一次强调了商标的本质属性就是使用。
如果商标注册人没有有效使用该商标，那么即使其他行为人违法使用了该商标，其也不会对商标注册人造成太大的损失。
所以举证责任归为商标注册人，只要他不能证明因侵权受到了实际损失，那么本法则认定商标注册人没有受到损失，侵权人不承担赔偿责任。
该法条依然是为了避免恶意抢注现象的发生，保护那些来不及注册的商标实际使用人的权益。
通过上述的分析可以看出，新的《商标法》对商标的使用性能加以重点强调，回归了商标的本质属性。
只有突出商标的使用性能，才能有效地避免商标恶意抢注现象的频繁发生。
这让商标注册不再带有利益的外衣，而是为了商标被更有效地使用存在的。
二、驰名商标保护的归位（一）驰名商标异化情形严重我国驰名商标分为两种认定方式，一种是主动认定，即国家工商行政管理局作为认定机构，通过各式各样的品牌评选活动来主动认定驰名商标。
另外一种是被动认定，即法院通过审理商标侵权案件依法认定驰名商标。
在实践中，由于国家工商行政管理局是一个权威机构，所以经它认定的驰名商标往往被认为是一种荣誉，这种影响力绝对大于法院在案件中对驰名商标的认定。
但是，被国家工商行政管理局认定为驰名商标的商家通常会利用广告、电视等媒体大肆宣传其产品，并且打上驰名商标的旗号以此让广大的消费者对拥有驰名商标的商品产生天然的、盲目的信任。
由此，被认定为驰名商标的商标会带来丰厚的利润，商家们都争先恐后地向国家工商行政管理局申请认定其商标为驰名商标。
这就使得国家机构对于驰名商标的认定介入过多，干涉竞争。
此种趋势是有违对驰名商标加以保护初衷的。
驰名商标并不是一种荣誉，并不能证明其商品的品质优良，而是所有的商标只要满足一定的条件就可以获得的一种特别保护。
因此对于驰名商标的认定不应当是一成不变的，应当回归于个案之中，作为案件的事实来认定，而不是通过国家机构的主动认定来给予其特别的荣誉。
（二）新《商标法》对驰名商标的保护归位从新《商标法》第十三条第一款条文看出我国新《商标法》对驰名商标的认定采用“被动保护、个案认定”的国际通行惯例。
即只有当发生商标侵权案件时，法院才会在个案中认定该商标是否为驰名商标。
通过新《商标法》第十四条前四款可以看出，我国对驰名商标的认定都是以商标争议、商标侵权为前提，经当事人的申请，法院或者争议处理机关才会对商标加以考核认定。
这就表明新法公布以后不会再有国家机构自行认定驰名商标的情形。
而且在个案中认定的驰名商标不能随意地扩大到认定前和认定后，只能单就该案使用。
这是驰名商标认定保护市场化的体现，即驰名商标认定不再受主观人为因素控制，而由市场运作、由当时的市场实际情况反映该商标是驰名还是一般。
但是此种方式也会加重争议处理机关以及法院的工作量。
那么对于驰名商标是彻底每一个案件都重新认定还是该认定会有一定的有效期限，这是一个争议的焦点，但是具体规定还需等到相关条例的出台再看。
新《商标法》第十四条第五款和第五十三条说明我国最新立法严禁商家把“驰名商标”作为一种荣p（一）商标侵权的认定标准新《商标法》在原有商标法的基础上对商标侵权行为的认定做了一定的改变。
原《商标法》第五十二条第一项的规定属于侵犯注册商标专用权的行为。
该条款的规定极其绕口，并且容易导致公民对该法条的误解。
且该条规定并不明确，即使在类似商标上使用了与其注册商标相同或相似的商标，那么这就肯定会导致侵权吗？设置商标的目的是为了让消费者能够区分不同商标所代表的商品类别、样式、厂家等等。
如果消费者看到两个近似的商标却不会进行混淆，那么即使是相近的商标，也不能应该被认定为侵权。
所以新《商标法》为了弥补这一漏洞，巧妙地把原《商标法》第五十二条第一项一分为二，变成新法的第五十七条的第一项和第二项。
笔者认为，这一小小的改动将使原来的法条变得更加清晰、明了。
单独把第一项的内容提出来加以规定是因为相同商品上使用相同商标，必然会导致消费者混淆，必然会侵害商标持有人的利益，这是必定会侵权的行为。
而第二款规定的内容却有所不同，在同一种商品上使用近似的商标或在近似商品上使用近似商标，这都不必然导致侵权。
所以在第二项的最后规定了“容易导致混淆的”。
就此可以看出，“容易导致混淆”是确定侵权的一个标准。
（二）侵权损害赔偿由原《商标法》第五十六条第一款可知，侵权赔偿数额的标准是不确定的，可以采用侵权所获的利益，也可以采用遭受到的损失等。
这就使得在司法实践中，每个法官对侵权赔偿数额的认定标准不同，结果也就不同，这不利于法律公平正义的实现。
所以新《商标法》借鉴《专利法》对侵权赔偿数额的确定方式，加以规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。
”此为新《商标法》第六十三条的第一款，从此法条可以看出，现行法律对商标侵权的赔偿数额标准是有序的，法院在认定数额的时候必须按照法条规定的顺序来认定。
这就有助于实现程序公正、实体公正，减少法官的自由裁量权。
从新《商标法》第六十三条第三款可以看出，我国对商标侵权案件的处罚力度加大：赔偿款从原来的五十万元以下上升到三百万元以下。
由此也可以推知，我国现实中的商标侵权案件屡屡发生，法律为了起到警示的作用，也加大了处罚的力度。
四、结语以上是笔者对《商标法》第三次修改的主要内容的理解。
除上述几处亮点以外，笔者认为本次《商标法》还有增加了声音商标、规范商标代理机构、允许电子方式申请等等亮点。
本次《商标法》改动颇大，具有重大进步，多处借鉴了《专利法》的规定，更好地适应了现行市场经济的发展模式。
但是有些条文的规定仍不完善，有诸多争议之处，还需要等待相关条例的出台。
[参考文献][1]孙国瑞，朱璐.我国驰名商标是否使用反淡化保护的思考[J].电子知识产权.2012，（05）：4.。
