制定中国民法典的思考
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中国民法典体系今天我们十分荣幸的请到了民法典起草小组成员王利明教授,请他谈一下民法典的体系问题。
王利明教授刚刚赴德国和意大利与梅迪库斯等著名学者就民法典问题进行了交流。
相信今天王老师的演讲对我们理解民法典、理解民法的体系会有很大帮助。
王利明:第一个问题:体系化的必要性1、体系化有助于贯彻体现于将民法的价值观念贯彻于整个法律体系中,同时有助于消除防止整个法典价值观念彼此之间的冲突和矛盾。
比如说,现代民法不同于古代民法很主要的一个特点,就是它不仅仅注重对财产所有权的保护,同时也注重对交易安全的维护。
当对交易安全的维护和对所有权的保护发生冲突的时候,现代民法它体现一种对价值的选择,这种选择就是应当优先保护交易的安全。
这样一种优先保护交易安全的理念,它又分别的体现在民法典的各个部分,不仅仅的总则,还包括分则。
比如说在总则里面涉及到代理,有关表见代理的规定,就是这样一种价值选择的结果。
物权法里面也有关于公信、善意取得等等,这样一种价值的确定,只有通过法典化才能够使它始终的贯彻如一。
而单行法律,很难完全的、全面的来体现这样一种价值理念。
2、体系化有助于消除现行民事法律制度的混乱与冲突,将各项法律制度整合为有机的整体,从而实现我国民事法律的统一,建立起内在和谐一致的民事规范体系。
我们要特别考虑到,不仅仅是有助于消除各项民事法律制度之间的冲突与矛盾,甚至在用语方面都能够通过体系化来保持用语的统一性。
在各个民事单行法律里面又很多关于民事行为类似这样的表述,民事行为、民事活动、民事法律行为等等,这些用语和概念究竟哪一个是上位的,哪一个是下位的,有时候我们自己也说不清楚,什么叫民事行为,民事行为和民事活动是不是一个概念,民事行为和民事法律行为是不是一个概念;民事违法行为和民事法律行为是不是一个概念,这些用语常常给我们带来很多地思考上的混乱,适用法律的混乱,不仅仅是法律规则统一,而且使这些用语统一,只有通过一种体系化的工程才能完成。
交大法学SJTULawReviewNo.3(2017)中国《民法典》编纂中的习惯法问题厉尽国目次引言一、中国《民法典》编纂成败得失之关键二、《民法典》编纂与习惯法问题之关联性三、《民法典》编纂中习惯法问题之展开 (一)民事习惯法典化之观念基础问题 (二)民事习惯法典化之具体路径问题 (三)民事习惯之法源地位问题 (四)习惯规范之要素构成问题 (五)习惯性事实之规范意义问题尾语摘要 中国《民法典》编纂能否成就一部引领21世纪潮流的伟大法典,可能并不仅仅取决于或者主要不取决于编纂模式或者技术,而取决于该法典内容之思想深刻性与现实有效性。
为达致上述要求,《民法典》编纂应立基于中国传统、生活及其未来发展。
就此而言,习惯法问题对《民法典》编纂成败得失具有关键性意义,我们必须认真对待《民法典》编纂中的习惯法问题。
澄清问题有助于解决问题,《民法典》编纂中习惯法问题之意蕴可适切地表述为“民事习惯法典化”,又可展开为五个子问题:观念基础问题、具体路径问题、法源地位问题、要素构成问题、事实之规范意义问题。
但该问题之有效解决,还须依赖最终汇聚于民法学术路径的多方智识努力。
关键词 中国《民法典》编纂 习惯法问题当下中国《民法典》正在紧锣密鼓地制定中,而这恰是提出《民法典》编纂中习惯法问题的适当时机。
在此主题下,我们可以探讨两个相互关联着的问题:一是,习惯法问题是否关乎《民法典》编纂之成败得失?二是,《民法典》编纂应如何理解、解释以及对待习惯法问题?所谓“习惯法问题”之意蕴,于前者为待决之疑难,于后者则为待处置之工作。
然而,两种意蕴是相互关联的。
因为,如果对前者能够有所决断,则后者就顺理成章地变为技术性工作———无论难易抑或成本高低。
这正如“科学家”与“工程师”分别山东大学马克思主义学院副教授、法学博士。
·07·担负的两种不同性质的任务。
就此主题,本文依下列次序展开讨论:首先,对《民法典》编纂成败之关键进行提问,即:法典化之关键在于编纂模式和技术,还是在于其是否尊重生活与实践所塑造之内生逻辑;其次,对《民法典》编纂之工作准备进行提问,即:民法学术是否已就《民法典》编纂与习惯法问题建立起关联性思考;第三,梳理《民法典》编纂中的习惯法问题,并作简要分析。
民法典专题讲座观后感心得在参加民法典专题讲座后,我收获颇丰,对我来说是一次充满启发和思考的学习经历。
通过听讲座,我对民法典的起源、组成,以及其中的一些重要条款有了更深入的了解,同时也对法律的普遍适用性和社会正义有了更进一步的认识。
在这篇观后感中,我将分享我在讲座中的心得和思考。
首先,这次讲座帮助我了解到民法典作为我国第一部完整的民事法律典籍的历史和意义。
在过去,我对于法律的理解总是停留在案例和法官的解释层面,没有对法律背后的整体法制体系有过多的思考。
然而,民法典的诞生改变了我的观念。
民法典的编纂过程是长期而复杂的,经历了多个版本的修改和磨合,最终在2024年7月1日正式生效。
这不仅是一个法律成文化的重要时刻,也是中国法治进程中的一大进步。
对我来说,这是一个从法律理论层面认识和了解国家法制建设的契机。
其次,讲座中对民法典的组成结构进行了解说,使我对该典集体条文的分类和逻辑结构有了更深入的理解。
民法典以“物权、合同、侵权责任、婚姻家庭、继承”五部分为主线,涵盖了我们日常生活中的各个方面。
每一部分的内容都是经过深思熟虑的,经过了历史的磨合和实践的检验。
通过了解和学习这些条款,我进一步明确了每个人在社会生活中的法律责任和权益,对维护自身合法权益有了更深入的认识。
此外,通过讲座,我对一些具体的民法典的条款有了更加清晰的认识。
例如,关于合同的条款规定了当事人自愿约定、平等自愿、公平交易等原则,即便是普通市民也能够明确合同的要素和具体规定;关于侵权责任的条款将公民个人的人身权、财产权融合在一起,明确了侵权赔偿责任的范围和标准;关于婚姻家庭的条款强调了家庭成员之间的平等、互助和共同责任等原则,在继承中也为各个亲属继承权提供了具体的规定。
这些条款都是在以人为本的原则下,综合国内外的法律经验而制定的,具有时代性、科学性和适用性。
参加这次讲座,对我个人有着很大的意义。
首先,民法典的实施影响着我的生活。
我身处的是一个法治社会,在日常生活中,我会与合约、侵权、婚姻、继承等民法典范畴相联系。
读民法典有感心得总结笔者最近认真读了新修订的《中华人民共和国民法典》,对其内容进行了深入思考并写下了一篇读后感。
本文旨在总结个人的读书心得,同时分享自己的观点。
一、对人的尊重民法典是立法范畴中,最为基础和最为宏大的一部法典。
在这份厚重的法典中,最显著的特点是它所体现的是人与人之间的关系。
在它的归纳纲目中,“人身权利”与“财产权利”分别占据两大篇。
读来,民法典给人的直观感受是“人的尊重”。
这一点体现在对于人身权利的保护和尊重方面。
作为一个刑法的文本,把人作为国家处理的主体是理所当然的,但是民法典所需要体现的是离开刑事行为的人与人之间的日常生活,因此刑事法律适用的适用场景和民法课的适用场景将是不同的。
liberty、equality、fraternity 是法国大革命的三大口号,这三个词在人权意义下,可以被理解为人的自由(自主裁定权)、平等(法律地位平等)和团结(合作约定)。
这个口号不仅像法国大革命一样是对旧有权力的推翻,更是现代民主国家人权意义的基础。
在我们的日常生活和企业、市场活动中,因为我们所处的社会经济和政治条件,可以说我们尚未实现这三大口号的全面统一。
在此背景下,民法典的修订对于人权保护的重要性就凸显出来。
其中,人身权利的诸多条款,尽管工会法院和刑法课的相关规定存在很多衔接点和互补之处,但它们主要希望体现的是一种更为平等和公正的社会关系。
二、规范产权行为民法典在《物权法》和其他有关规定中,对产权的规范行为做了很多规定。
笔者认为,这一方面的设计和想象力对于保障和培养市场经济的表示意义非常大。
可以说,市场经济范畴下,受欢迎的投资对象是那些自主控制或者拥有人产权的东西,而且保护产权权利,对于确保契约的稳定性和个人自由,有着非常重要的意义。
同时,对于产权行为的规范也是必要的。
在市场经济中,人们为了快速获取利益会采用各种手段,例如表面上的降价运作,但实际上是逃避了未来的交付义务。
民法典的出台使得各种合理的交付方式得到了保障,老百姓也有法律依据来保障自己的合法权益。
民法典时代民事诉讼制度的发展思考摘要:在民法典时代之下民事诉讼制度的发展至关重要,同时民法典作为社会生活的百科全书,对于保障广大人民群众根本权益具有重要的影响。
所以,在论文研究中分析了民法典时代向民事诉讼制度的发展,用以共同探讨交流。
关键词:民法典;民事诉讼制度;发展2021年1月,《中华人民共和国民法典》正式投入实行,我国也开始从正式意义上进入到民法典时代,民法典的颁布与实施不但促进了我国社会法律体系的不断完善,同时也对于保护广大人民群众的合法权益起到了积极的影响。
在民法典时代之下,需要针对民事诉讼制度进行深层次的分析,并且致力于促进民事诉讼制度的不断完善发展,从而推动我国社会法治化建设进程有条不紊的向前推进,切实实现建设社会主义法治强国的目标。
一、民法典中凸显的民事诉讼规范分析(一)诉讼时效规范在我国民法典当中,用时效制度的作用日益明显,在其中不管是普通时效、特别时效亦或者是最长诉讼时效都与权利人自身合法权益能否得到切实保障产生极为紧密的关联。
在我国民法典第九章当中对于诉讼时效制度作出了明确的规范与强调,尽管诉讼时效制度存在于民法典当中,但是从其适用的场合来讲,在民事诉讼程序当中都可以得到适用。
所以说,民法典当中诉讼时效制度的作用能否得到充分发挥,与民事诉讼制度的支持之间具有高度的关联性。
因此,民法典当中诉讼时效规范与民事诉讼制度之间的充分结合才能切实保障社会公众的合法权益,对于民事诉讼案件的顺利解决可以起到积极的影响。
(二)举证条款规范在民法典当中关于举证条款同样也做出了规定,例如在民法典第1230条当中提到了举证责任,而针对于该条规定所提到的举证责任并非是一种可有可无的程序规范,而是与当事人之间能否实现公平正义之间产生极为密切的关联。
在实际中,举证规则是为了顺利解决民事争议而设计的程序规范,具体来讲举证规则制度的设计可以为当事人之间解决民事纠纷提供路径。
所以,民法典当中的举证规则需要与民事实体法中的价值目标与内在要求之间相互契合,在此基础之上才能保障诉讼程序的顺利开展以及审判文书的确定,有助于切实保障人民群众的民事权利。
2024《民法典》观后感心得2024年,《民法典》正式实施,成为中国法律体系中的重要组成部分。
作为一个普通公民,我对于这部新法典有着浓厚的兴趣。
在阅读了这部法典后,我深感法律的全面进步和社会的发展,同时也思考到我们每个人要如何遵守和运用这些法律。
首先,我被《民法典》对人格权的全面保护所震撼。
这部法典明确规定了人格权的内容和保护范围,并且加强了对侵权行为的追责和赔偿制度。
这一点体现了以人为本的思想,充分尊重和保护个人的尊严和权益。
在以往的法律中,对于人格权的保护相对薄弱,往往只能通过其他法律条款来维护。
而现在,有了《民法典》的保护,每个公民都能够更加自信地生活和工作,不再受到侵害。
其次,《民法典》对契约自由的保护也给我留下了深刻的印象。
契约自由是市场经济中的基本原则之一,而《民法典》将其明确写入法律中,更加稳定和明确了经济交易的规则。
法律的保障让市场交易更加透明、公正,各方的权益得到了更好的保护。
作为一个企业主,我看到了这个法律带给商业环境的改善,也更加信心满满地去从事和合作商业活动。
此外,《民法典》在知识产权保护方面也有了一系列的规定。
知识产权的保护对于创新和发展至关重要,是一个国家经济竞争力的体现。
《民法典》通过加强对知识产权的法律保护,对侵权行为进行严厉打击,为企业和个人提供了更好的创新环境。
这无疑会鼓励更多的人投入到创新和研发领域,进一步推动了社会的进步和发展。
然而,作为一个公民,我也意识到自己在法律中的责任和义务。
《民法典》不仅仅是对我们的权益的保护,更是对我们的行为的规范。
我们每个人都有义务遵守法律,不能以自己的意志为中心去违法行为。
同时,我们也需要学习和了解法律,不断提升法律素养,以便更好地自我保护和维权。
无论是在个人生活还是商业交易中,遵守法律是我们应该坚守的底线。
总的来说,2024年《民法典》的实施是我国法治建设的重要里程碑。
它的出台和实施,无疑为我们每个人提供了更好的法律保障,让我们在法治的环境下更加自由和安心地生活。
民法典制订中的商事立法体例——民法原理课程“中国民法典立法的主要争议和思考”专题研究报告郑宇学号:11210691法学院民商法法学硕士近年间,民商法典的制订成为了我国民商法学界一大焦点。
随着时间的推移,立法环境瞬息万变。
1993年11月,中国共产党十四届三中全会通过《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》,要求加快经济立法,进一步完善民商法。
2011年3月,第十一届全国人大四次会议宣布,一个立足中国国情和实际,适应改革开放和社会主义现代化需要,集中体现党和人民意志的中国社会主义法律体系已经成型,我国经济、政治、文化、社会等各方面总体上实现了有法可依。
于是时到今日,人们对于民商法典惊艳问世的期盼已逐渐成为了过去式,大家或多或少的接受了当下松散灵活的单行法林立之法律体系。
可这并不意味着订立民法典的探讨已经不再必要了。
在某种程度上而言,民法典并非仅仅是一种成文法的制订,它还包含了民法体系中各部分的价值评判和实践指引,甚至还关乎于民法在中国法制体系的地位和作用。
所以,与其说订立民法典是为了让中国的民法更为严谨,不如说,民法典设计的本身就是民法人和民法体系的自省。
有学者表示,民法典在法律体系中具有实质的“宪法性”地位,被称为“私法中的宪法”1。
这种表述是有道理的,由于民法对于各种法律关系中的人身财产等诸多基础关系进行界定,因此在某种程度上已然被视作了诸法之基础。
于是,为了完善民法体系的逻辑性,也为了方便司法人员的实践性操作,民法典的制订1薛军:《“民法—宪法”关系的演变与民法的转型》,《中国法学》2010年第1期。
被众多法律人看作大势所趋。
而且,在当下多数成文法地域,法典化浪潮已蔚然成风,自然中国也不能免俗。
所以,目前在我国民事单行法立法已逐渐成熟、法律体系基本成型的情况下,民法典的立法便在某种程度上可视为一种水到渠成的趋势。
那么,本文在民法典若制订的假设基础上,通过商事规则的立法体例为引,探讨商事规则是否应编入民法典以及如何编入民法典等问题。
2020民法典学习心得800字5篇最新民法典学习心得800字15月28日,十三届全国人大三次会议审议通过了《中华人民共和国民法典》,这是新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律,是新时代我国社会主义法治建设的重大成果。
它集中反映了人民意愿,充分体现了以人民为中心的法治理念,是全面依法治国、完善中国特色社会主义法律体系的重要内容,在新时代法治中国建设中具有重大意义。
民法典的立法目标是保障人民需求。
中国特色社会主义进入新时代,社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。
最高人民法院工作报告显示,2019 年地方各级法院受理案件3156.7万件,审结一审的刑事案件129. 7 万件,这意味着受理案件中有很大一部分属于民事案件。
面对人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分发展的矛盾,民法典将成为重要的法治保证和有效的法律利器。
以保护民事权利为出发点和落脚点,对民生关键问题给与多角度、全方位的回应,体现人民需求,保障人民权益,增进民生福祉,开启人民权利保护的新时代。
民法典的立法原则是以人民为中心。
1260条,10万余字,这是新中国成立以来条文、字数最多的一部法律。
民法典是对我国现行民事法律规范的系统性整合、修改和完善,在字里行间呼应着社会现实,用行文条款书写着人民权利。
它囊括了全部民事主体的自然人、法人、非法人组织在社会生活中所涉及的方方面面,规范各类民事主体的各种人身关系和财产关系。
可以说,人的“生老病死" 各个阶段的权利,都可以在这部“社会生活百科全书"中找到答案, 且围绕着“人”做出了周全的利益保障。
民法典的运作形式是开门立法,广纳民意。
历时5年,草案各编10次提请全国人大常委会审议,向社会公众征求意见10次并收到102万条意见……这些数据正是《民法典》开门立法、广纳民意的充分证明。
集民智、映民意、应关切,吸引更多的公民和机构参与立法过程,通过广开言路的形式,充分考量和吸纳民意,实现公共利益最大化,保障社会公众的合法权益。
制定中国民法典的思考[摘要]文章坚持应该制定一部属于中国的民法典,反对对制定法典的怀疑,但认为在当前还不具备制定法典的条件,并对此从两方面进行了重点论述:即制定民法典的理论准备不足;尚不具备制定民法典的社会条件。
在以上论述的基础上,文章对制定民法典的时间作了大胆的预测,认为制定民法典的时间应当在30—50年后。
[关键词]民法典;理论准备;社会条件到2011年,中国的社会主义法律制度体系已基本建立。
再思考和讨论中国民法典的制定似乎已经是没有意义的问题。
但是,民法在法律制度体系中的地位,及其对市场经济发展的特殊的作用,我国现行的松散的民法结构体系,能否更好地适应经济发展的要求,也许还是应该继续思考的问题。
因此,在时机成熟时,我国还是应该制定一部属于中国的民法典,以更好地为社会主义市场经济服务。
本文要表明一种态度:中国制定民法典的时机尚不成熟,不应急于求成,一定要马上制定一部浩大的民法典;同时,民法典对于一个现代国家是重要的,我们应该坚持研究,待时机成熟,制定一部能真正屹立于世界民法典之林的中国民法典。
一、制定民法典的坚持制定民法典学界有两种声音:主流观点或说绝大多数学者是持支持意见;另有少数学者反对制定民法典,但声音甚微。
本文坚持应制定一部属于中国人自己的民法典。
关于制定民法典之必要性,学界已从不同方面作了很多论证,本文不详述,仅作三点说明:(一)制定民法典是民法国家的传统“由习惯法进到成文法,再进到法典法,先后发生了三次民法典编纂热潮。
第一次是发生在6世纪的罗马法编纂,产生了罗马法大全;第二次是19世纪的欧洲民法典编纂运动,产生了以法国民法典、德国民法典、瑞士民法典为代表的大批著名的民法典;第三次是从20世纪90年代,产生了1992年的新荷兰民法典、1994年的俄罗斯民法典等一大批民法典。
”①现在已经有一百多个国家有民法典,还有一些国家正在制定民法典。
可见,制定民法典是现代法治的一个共同经验。
我国民事法律制度的完善,当然也应通过制定民法典来实现。
法典作为一种成文的作品,它用来对广泛的法律领域里的最根本的原则和基础规范作权威性的陈述。
我国在传统法律体系受到冲击、学习和移植外来法律文化的过程中,选择了以法典法为形势的大陆法,这是因为我国有法典传统的原因。
当然、中华法系历史上没有民法典,但是却有着大量的刑法典和行政法典。
(二)通过民法典的制定,实现民法体系化、系统化法典展示了整个既存的法律体系化的模式。
民法典以体系性及由之决定的逻辑性为重要特征。
体系是民法典的生命,缺乏体系与逻辑的民法典是不存在的,只能称为民事法律汇编。
民法典必须满足形式合理性的要求,而这种形式的合理性很大程度上就体现在体系的完整性上。
故制定民法典的过程,就是对民法体系的具体构建过程。
通过对各种预设体系的筛选重构,选择科学的体系,消除、防止整个民法体系价值观念彼此之间的冲突和矛盾,最终体现于民法典。
民法典的制定以民法典的体系化实现为前提,民法典的形成必然是对民法体系和系统的选择,肯定特定的民法体系。
(三)对理性的传播:保障市场经济发展“每一次重要的民事法律的制定与颂布都是对人格平等观念,尊重个人的人格与自由意识,对权利的保护意识等的弘扬与传播。
”②民法典本身作为全面反映理性精神的法律形式,制定本身就是对理性的传播。
通过民法典的制定和颂行,可促进传统文化向现代文化转型,实现新的社会整合,奠定依法治国的社会基础。
由于中国没有民法的传统,连民法这个词也是舶来品,法治文明很难在借助本土资源基础上自发地生长,通过制定民法典,能传播先进民法理念,为社会主义市场经济制度培育人文环境。
二、民法典的制定——为时尚早坚持制定一部属于中国人的民法典,既推动我国现实社会的变革,促进我国市场经济发展,又充分弘扬民族精神和文化。
在继承、吸引和创新的基础上,建立在未来理想目标模式上,超越现有民法,使之成为21世纪民法典的里程碑。
这样的目标也符合中华民族的感情。
我们一直在借鉴和学习,目的是要创造适合自己的模式。
然而,完成这样的使命,我们尚不具备相应的能力。
本文认为,中国制定民法典尚需积累各方面的力量,还需要蓄势待发,即学界应坚持研究和传播制定法典,同时又不急于求成,等到时机成熟,再为立法机构建言献策,制定一部真正伟大的法典。
本文认为法典制定尚需积累各方面力量的主张基于以下认识:(一)制定民法典的理论准备不足对于理论准备的话题,学界一般认为已经具备。
就是主张松散式民法典的江平老师在中国政法大学关于民法典的讲座中也毫不迟疑地回答学生提问认为已经具备,但遗憾的是没有看到江老师在这方面的专门说明。
当然,包括江老师在内的多数学者有一个简单的说明,即中国改革开放三十多年,我们已经前后制定各种单行的民事法规,包括民法通则在内的这些民事法规已经为我们制定民法典积累了足够的理论储备。
本文对这种观点持保留意见,我国理论界现在事实上对民法典的制定没有充分的理论准备。
下文从两个角度说明这个问题。
制定民法典首先要解决法典的体系问题,即取一种什么样的法典结构。
就法典的体系和结构问题,各种主张林林总总,然而以梁慧星老师在《当前关于民法典编纂的三条思路》一文中介绍的三种体系为代表。
这三种体系的基本思路是:第一种,由费宗彝提出,江平和魏耀荣赞同的“松散式、邦联式”思路。
按照这一思路,以现有的民法通则、合同法、担保法、物权法、继承法、婚姻法、以及正在起草的新的相关法律,把它们编在一起,也就成了中国民法典。
无须严格的逻辑关系,也无须要求完整的体系。
各部分相对独立,相互间构成松散、邦联式的关系。
这一思路不注重法典的逻辑性和体系性,有明显的英美法痕迹,也与我们要谈论的制定民法典实质上相异。
其思路的推延将是反对制定一部系统的民法典。
故这一思路不是真正意义上的制定民法典的思路。
第二种,是厦门大学徐国栋教授提出的所谓理想主义思路。
其设计的中国民法典分为两编:第一编人身关系法,第二编财产关系法。
各编再细分为四个分编。
第一编分为:“人法”、“亲属法”、“法人法”、“继承法”;第二编分为:“物权法”、“债法总则”、“各种合同”、“知识产权”。
另外在开头设一序编为小总则,在后面设一个附编规定国际私法。
这一思路回到罗马法,取两编制,强调人法比物法重要,徐国栋教授自己称之为绿色民法典。
第三种思路是梁慧星老师的观点,梁老师自称为现实主义思路。
他认为现实主义有三个重点:从中国实际出发;以德国式五编制和民法通则为编篡的基础;适应20世纪以来社会生活的新发展,借鉴20世纪制定的新民法典的立法经验。
强调制定中国民法典应以德国式五编制为基础,在此基础上适当作变化。
从而建议中国民法典设七编:总则、物权、债权总则、合同,侵权行为、亲属、继承。
简单比较徐和梁的理想主义和现实主义,会发现两种思路都自成体系,各有优点,在内容上有细微差异,在立法过程需要有一些不同的选择,但不是最根本性的影响。
所以这两种思路有较大的影响,相比于其他一些学者提出的观点,也的确比较容易接受。
但这两种思路,有一个共同的问题:对既有的世界各国民法典,他们的超越在哪儿?以什么来标志以这种思路制定出来的民法典是高于既有的民法典的?再有,这种思路制定出来的民法典,从何处体现中国特色?历史上的每一部民法典都有自己的哲学思想基础,不同的思想基础使它们成为不同时代的里程碑。
没有思想的民法典不足以构成一种范式而无法自立于世界民法典之林。
制定民法典离不开法学家的广泛参与。
中国现在有足够支撑法典编纂的法学家队伍吗?显然,制定民法典不仅是民法学家的事,它也是广大法学理论学家的事。
中国法学理论发展到今天,取得了一些成就。
邓正来老师在《中国法学向何处去》一文中进行了简要的总结,对不管是权利本位论、法条主义、法律文化论还是本土资源论进行了批判和反思,提出了一个最基本的问题:形成我们自己有关中国的或人类的社会秩序及其制度的知识系统。
那么,我们将这一观点引入到民法典的制定中来思考,中国的民法典应该怎样体现它的中国性?中国的社会和罗马社会、德国社会有怎样的相似性?法学家对这个问题的追问,徐老师是很重视的,他提出了新人文主义的哲学观,对新旧人文主义进行了比较说明。
但是作为一个哲学的命题,新人文主义是否能成立,尚需哲学家的肯定。
法学家为中国法学理论准备了什么作为民法典的基础?这要求民法学家自己来完成,当然有些不可能,这不是某一个人能完成的,需要整个学界来完成。
但是法学界对此是否有足够的关心和成就?理论学者的参与,这是基础性问题。
再来看民法学者自身,有足够的储备吗?也许还得加以时日。
我们可以对我国民法学者群进行一个简单的疏理,对此,梁老师和易继明老师有不同的分类,大同小异。
就易老师的分类而言,以时间先后为分类的依据,新中国成立前、后到文革前,再到现在,“就民法学而言,如果我们进行一下粗略的划分的话,实际上可以将改革开放以来活跃在法治建设、特别是私法(民法)建设进程中的学者分为四代,即:第一代学者为,在民国时期培养的、在新中国成立后被‘打倒’或受到影响、而改革开放以后又发挥法学重建指导作用的一批学者,如谢怀栻、芮沐和韩德培等诸位先生;第二代学者为,新中国成立以后培养的、后来或受到政治运动冲击或‘幸免于难’、而改革开放以后又重新获得充实并直接参加法学重建工作的一批学者,如佟柔、王家福、江平、魏振瀛、赵中孚、杨大文、梁慧星、郑成思、马俊驹、朱启超和寇志新等诸位教授;第三代学者为,曾经被下放或参加工作、改革开放以后恢复高考上大学、尔后大多数又有一些留学经历的一批学者,如王利明、孙宪忠、张新宝、吴汉东、徐国栋、方流芳、钱明星、崔建远和尹田等诸位教授;第四代学者为,改革开放以后正适龄地上了大学、大多数获得博士学位并步入学术研究领域不久的一批学者,如谢鸿飞、葛云松、张谷、王轶、韩士远、王涌和朱庆育等诸位博士,以及龙卫球教授和我——如果我也忝列学者行列的话,就可以称‘我们这一代学者’。
诚然,所谓‘我们这一代’现在还处于一个形成时期,还会受到诸多不确定因素的影响,如还存在人生第二次选择、后续培养和研究方向等问题。
”③易老师这一分类无疑对我国现有民法学者进行了一次全方位的搜集。
这些学者各有自己的成就,但是哪一项是制定法典基础性的成就?他们的理论在介绍西方民法理论的同时,有多少是属于中国的?我们既缺少真正属于自己的民法典的学理基础,也缺少真正建立在中国本土的民法学说理论,因此,制定民法典我们还需要继续研究。
(二)制定民法典的社会条件尚不成熟制定中国民法典,应以中国的社会条件为基础。
尽管有学者认为法典可以超越社会具体形式而存在,但是这种基于对法典继受、移植而得出的理论,并不能否定法典在移植过程中的不断进步和超越,而每一次超越又都是以各国国情的变化和理论的进步为条件。
虽然社会有一些根本的东西是不变的,但是、社会是变化的,这是不需要过多说明的。