的体系论中国民法典
- 格式:doc
- 大小:96.00 KB
- 文档页数:22
【最新文档】民法典制定的相关问题研究-实用word文档本文部分内容来自网络,本司不为其真实性负责,如有异议或侵权请及时联系,本司将予以删除!== 本文为word格式,下载后可随意编辑修改! ==民法典制定的相关问题研究我国古代的民法发展进程:由于中国古代更大程度上采取重农抑商的国策,强调普天之下,莫非王土;的君权概念,在婚姻家庭领域则强调夫尊妻卑的传统观念,因此古代中国的立法无论在民事领域的物权,婚姻家庭等方面都没有得到长足发展。
尤其是近年来,党和国家重要领导人,国家立法机关,以及社会各界学者都高度重视和关注中国民法典的制定,因此民法典的制定也就被提上了日程。
民法和民法典这两个概念都源于西方社会,关于民法的分类,就其内容和结构而言,可以分为形式意义上的民法和实质意义上的民法,而形式意义上的完整的民法就是民法典。
民法典是民法体系化的表现形式,是成文民法内在逻辑结构完整型的一种外在表现形式,法律的出台,颁布和运转,在很大程度上是应当具有稳定性的,而民法典的制定和完善,很大程度和很多层面避免了民法各部分之间过多的冲突与碰撞。
从西方一些法制比较完善的国家我们能够看出,尽管社会发生变迁,但民法典依然保持着完好的生命力,这就充分说明了体系化的民法典对社会的进步,发展与稳定都具有重要的不可忽略的意义。
随着201X 年侵权责任法的出台与实施,我国的民法体系似乎已经相当健全和完善,但是仔细看来,这些似乎已经非常全面的民法分则各部分之间却规定的矛盾和冲突不断,缺少一个统一的灵魂和核心。
就拿物权法,担保法与担保法司法解释而言,担保法中除了保证和定金部分以外,抵押,质押与留置在担保法司法解释以及物权法中均有明文规定,而且这三部法律中对于抵押,质押和留置的规定有很多是想冲突和抵触的,这大概是于立法者在立法方面的角度与思维的不同。
因此在适用方面,有这样一个适用原则,在不同法律关于抵押,质押与留置的规定不同的情况下,首先优先适用物权法,物权法未做明文规定的情况下,其次是用担保法司法解释,只有在担保法司法解释没有明文规定的情况下,最后才考虑适用担保法。
法典制定的法律框架与规范在任何一个国家或地区,法律都起着重要的作用,它规范人们的行为,维护社会秩序和公平正义。
为了确保法律的有效实施和适应社会的发展,制定法典成为了一种常见的做法。
本文将探讨法典制定的法律框架与规范。
一、法典的概念与作用法典是一部由国家立法机关制定的,系统整理和编纂法律的成套法典,它包含了某一特定领域或整个法律体系的各类法律法规的集合。
法典的制定在于系统化、分类化地整理和规范法律规定,以增强法律的可操作性和可预见性。
法典的作用可以从两个方面来理解。
首先,法典的存在使得法律规则更加统一和明确。
在社会生活中,人们经常会面临各种各样的法律问题,如果没有统一的法律框架和规范,那么判断和解决问题将变得混乱和困难。
其次,法典还是一种法律文化的传承和积淀,它承载着国家的法律理念和价值观,对法律的教育和宣传起到了重要的作用。
二、法典制定的基本原则法典的制定需要遵循一定的原则,以确保法律规定的合理性和适应性。
以下是几个常见的法典制定原则:1. 适用性原则:法典需要根据不同领域或法律体系的特点,制定相应的规范,以确保法律规定能够适应和解决实际问题。
2. 统一性原则:法典应该追求法律规定的统一性和一致性,避免出现相互矛盾或冲突的法律规定,以维护法律的权威性和稳定性。
3. 灵活性原则:法典的制定需要考虑法律规定的灵活性和可操作性,以适应不同时间和环境的变化,确保法律的实施效果。
4. 可预见性原则:法典的规定应该能够被人们预见和理解,避免法律规定过于模糊或晦涩难懂,以保障人们的法律权益。
5. 公众参与原则:法典的制定应该充分考虑公众的意见和建议,通过公开听证、征求意见等方式,增加法律规定的合理性和公正性。
三、法典制定的程序与流程法典的制定通常需要经过一系列的程序和流程,以确保法典的合法性和代表性。
以下是一种常见的法典制定的程序与流程:1. 立项与研究:立法机关根据实际需要和法律发展的要求,决定制定某一特定领域或整个法律体系的法典,并成立相应的专门机构或研究团队进行研究。
走进民法典时代作者:老树来源:《老友》2020年第07期化零为整形成体系5月28日新华网的文章《中国民法典诞生!》称,2020年5月28日,十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》,宣告中国“民法典时代”正式到来。
《中华人民共和国民法典》共7编、1260条,各编依次为总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任,以及附则。
2015年3月,全国人大常委会法制工作委员会启动民法典编纂工作。
2017年3月,十二届全国人大五次会议审议通过民法总则。
2019年12月,全国人大常委会审议了由民法总则与经过常委会审议和修改完善的民法典各分编草案合并形成的民法典草案。
今年两会期间,代表委员们对民法典草案展开认真审议和热烈讨论。
根据各方面意见,又做了100余处修改,其中实质性修改40余处。
民法典将自2021年1月1日起施行,现行婚姻法、继承法、民法通则、收养法、担保法、合同法、物权法、侵权责任法、民法总则将同时废止。
5月28日人民网的文章《民法典:坚持人民至上彰显中国特色》提到,新中国成立以来,曾先后四次进行民法典的起草工作,但由于各种原因都未能完成,于是立法机关采取“改批发为零售”“成熟一个通过一个”的工作思路,先后制定婚姻法、继承法、民法通则、收养法、担保法、合同法、物权法、侵权责任法等,但这些民事单行法并没有形成有机的系统。
“民法典的诞生有效解决了我国民法立法长期以来一直存在的立法散乱,而且隐含重大矛盾和缺陷的这些实实在在的问题。
”全国人大宪法和法律委员会委员,中国社会科学院学部委员、法学研究所研究员孙宪忠说,我国民法典是一个体系化的立法,它有比较完善的从总则到分则的系统,这种体系化从民法基本法的角度保障了民法立法资源的和谐统一。
5月29日中国新闻网的文章《从民法到民法典,对于中国意味着什么?》指出,新中国首部民法典正式出炉,中国的民法体系经历从“法律”到“法典”的历史转换。
这一转换用两个词或可概括:“化零为整”“更新换代”。
论中国当前法律体系法律体系研究是法学理论的一个重要方向,但在我国法学研究中尚未得到应有的重视。
我国当前法律体系包括八个法律部门。
对法律体系的解析有助于对法制建设的深入理解,从而推动社会主义法制的完善。
标签:法律体系法制体系诉讼法法律部门民事诉讼法法系1 法律体系的内涵法律体系,也称法的体系,简称法体系,是指由一个国家现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。
法律体系一般有如下的特点:第一,法律体系是一个国家的全部现行法律构成的整体,也就是说,它不是几个国家的法律构成的整体,也不是一个地区或几个地区的法律构成的整体,而是一个主权国家的法律构成的整体。
第二,法律体系是一个由法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机整体。
第三,理想化的法律体系要求门类齐全、结构严密、内在协调。
第四,法律体系是客观法则和主观属性的有机统一,是经济关系的反映,必须适应总的经济状况,也就是说,法律关系的形成是由客观经济规律和经济关系决定的。
法律体系和法制体系、法学体系和法系的内涵均存在着差异。
法制体系,也称为法制系统,是指法制运转机制和运转环节的全系统,包括立法系统、执法系统、司法系统、守法系统和法律监督体系等,是由这些体系组合而成的一个呈纵向的法制运转体系。
法学体系是指一个国家的有关法律的学科体系,属于社会科学范畴,具有意识形态和思想文化属性。
法系是指由不同的国家和地区在历史上所形成的具有相同法的结构和渊源的一种法的类型,侧重于表达一种法律传统,可以跨越历史和国度。
2 法律体系研究的回顾本世纪以来,法律体系的研究引起了法学界的关注,积累了一些研究成果,主要包括对我国古代法律体系的研究、欧美亚等国家的法律体系的研究,以及法学大家的法律体系思想的思考,但是缺乏对中国当代法律体系的透视。
刘笃才(2004)研究了我国汉代的法律体系,坚持汉代有科的观点,认为汉科不仅是定罪正刑之法,也是计功行赏之法,且汉代的法律除律令之外,还有科比和品约。
中国特色社会主义法律体系中国特色社会主义法律体系是中国共产党领导下,以宪法为核心,民法典等法律法规为基础构建的一套符合中国国情、具有中国特色的法律体系。
这个法律体系在维护国家安全、促进经济社会发展、保障人民权益等方面发挥着重要作用。
本文将从法律基本原则、法律体系建设、中国特色社会主义法律特点和国际合作等方面展开论述。
一、法律基本原则中国特色社会主义法律体系的基本原则包括:1. 党的领导原则:中国特色社会主义法律体系的根本指导思想是中国共产党的领导地位。
党对法律体系各个环节的决策、实施和监督起着重要作用,确保法律体系始终与党和人民的意志保持一致。
2. 宪法权威原则:宪法是中国特色社会主义法律体系的根本法律。
法律体系的构建以宪法为基础,其他法律法规都不能与宪法相抵触,宪法对法律体系的完整性和正当性起着重要的约束作用。
3. 以人民为中心原则:中国特色社会主义法律体系坚持以人民为中心的价值观,保障人民的合法权益和基本人权,为人民群众提供公正、公平的法治环境,使人民的获得感、幸福感和安全感得到充分体现。
二、法律体系建设中国特色社会主义法律体系建设是一个长期而艰巨的过程。
在这个过程中,中国积极吸收借鉴了国际上的法律经验,并根据自身国情进行了创新和完善。
法律体系建设的主要内容包括:1. 建设宪法法律体系:中国特色社会主义法律体系以宪法为核心,各类法律法规要与宪法相衔接、相协调。
中国制定了宪法法院法、宪法实施条例等配套法律,加强了宪法的实施和监督。
2. 完善民法典:中国特色社会主义法律体系中最重要的组成部分是民法典。
中国民法典将民事关系纳入法律规范,加强了对私权的保护,促进了市场经济的健康发展。
3. 关键领域立法:中国特色社会主义法律体系着重关注涉及国家安全、民生福祉和经济社会发展的关键领域的立法工作。
例如,制定了反恐怖主义法、环境保护法、劳动法等法律法规,为国家治理提供了法治保障。
三、中国特色社会主义法律特点中国特色社会主义法律体系具有以下几个特点:1. 具有中国特色:中国特色社会主义法律体系充分考虑了中国国情和人民意愿,体现了中国法治的特有特点和价值追求。
《民法典》学习心得体会(六篇精选)【篇一】《民法典》学习心得体会《中华人民共和国民法典》是新中国第一部以法典命名的法律,是新中国截至目前体量最为庞大的法律,被誉为“ 社会生活的百科全书”。
我国“《民法典》是保护公民私权利的法律汇总,从某种意义上讲,“《民法典》就是公民民事权利的宣言书和保障书,作为事关每个公民“ 从胎儿到身故后五十年”漫长岁月切身利益保障的法律,“《民法典》与每个人的生活工作休戚相关。
大到国家所有制、土地制度、小到普通百姓的邻里纠纷、婚姻家庭、生产经营、个人信息保护、私有财产权利保护都可以“《民法典》中找到依据。
“《民法典》不仅能统一民事法律规范,消除法律之间的矛盾和冲突,而且可以助力国家治理能力的提升。
民法典是市民生活的基本行为准则,是法官裁判民商事案件的基本依据。
翻开历史的画卷,从1954年到2017年民法典走过了漫长的道路,一部 法”的诞生伴随着中国社会60多年跌宕起伏的发展,伴随着在中国共产党的领导下中国人民“ 从站起来、富起来到强起来的历史飞跃”。
与人民生活息息相关,以“人民至上”绝不动摇,为“人民幸福”保驾护航。
从生活的鸡毛蒜皮到人生终身大事,更新服务零距离。
从生活中的充值、“ 霸座”到结婚登记、夫妻债务等,从细节中为人民群众的“ 钱袋子”“ 米袋子”保驾护航,为人民群众打开幸福之门提供有力保障。
民法典是一部真正属于中国人民的法典,使命是打造公平正义环境。
民法典是市场经济的基本法,为维护社会主义市场经济提供了日常遵循。
改革开放以来,中国经济社会高速发展,人民生活水平不断提高,人民的幸福感满意度不断加强。
我国社会的主要矛盾由人民日益增长的物质文化需要同落后的社会生产之间的矛盾,转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。
社会矛盾变化的过程是中华民族优秀文化驱动下的创新创造,在这个过程中,“ 法”提供了坚强的法治保障。
从一个人懵懂时为游戏充值,再到初入社会时网贷平台的“ 利滚利”,再到见义勇为时不慎造成的损害,再到接到无数垃圾短信的维权,这些看似生活中的“ 小事”,却记录了中国社会发展的历程,展现了社会主义市场经济发展的不断完善,体现了中国社会矛盾的转化过程。
《民法典》时代家庭契约的效力审查体系于程远摘 要:家庭契约以夫妻一方或双方的某种作为或不作为义务为内容,其意在鼓励或遏止夫妻一方或双方为或不为一定行为,并对违约行为施以财产上的惩罚,其涵盖范围包括但不限于忠诚协议。
夫妻一方依家庭契约主张权利,应当经过《民法典》规范体系的审查:在合同成立层面,夫妻双方须具备可辨别的法律拘束意思,该意思的辨别并非基于当事人的单方面主张,而是基于客观意思表示受领人的理解。
家庭契约应当是对平等家庭关系的契约表达。
失衡的权利义务设置、对一方财产的彻底剥夺以及对离婚自由的实质限制都可能导致该契约因违背公序良俗而无效。
关键词:婚姻契约;忠诚协议;法律拘束意思;公序良俗中图分类号:D913.9 文献标识码:A 文章编号:0257-5833(2021)05-0105-09DOI:10.13644/31-1112.2021.05.009作者简介:于程远,中国政法大学民商经济法学院讲师 (北京 100088)一、问题的提出为了维护对婚姻的忠诚,夫妻双方可能在婚前或婚后签订所谓的“忠诚协议”,试图对婚内的“不忠”行为施以约束和惩罚。
学界对忠诚协议的效力争论由来已久,产生了肯定说①、否定说②、可撤销说③、区分说④等诸多观点。
然而时至今日,忠诚协议的效力如何,依旧没有定论。
既有的大量讨论反而造成了忠诚协议效力的“乱局”与“迷局”:几乎在任何一个可能的理论争点上都存在着截然相反的表态。
例如对于忠诚协议是否违反公序良俗的问题,有观点认为忠诚协议限制婚姻自由,所以违反公序良俗⑤;有观点则强调忠诚协议旨在维护婚姻稳定,不但不收稿日期:2021-02-01① 刘继华:《夫妻忠实义务的界定及违反之法律救济途径》,《中华女子学院学报》2011年第3期;刘加良:《夫妻忠诚协议的效力之争与理性应对》,《法学论坛》2014年第4期。
② 陈甦:《婚内情感协议得否拥有强制执行力》,《人民法院报》2007年1月11日。
中华人民共和国民法典大纲(草案)-《为中国民法典而斗争》梁慧星《为中国民法典而斗争》中华人民共和国民法典大纲(草案)*目录第一编总则第一章一般规定第二章权利客体第三章权利主体——自然人第四章权利主体——法人第五章法律行为第六章代理第七章期日、期间第八章诉讼时效第九章权利行使第二编物权第一章一般规定第二章所有权第三章基地使用权第四章农地使用权第五章邻地利用权第六章典权第七章抵押权第八章质权第九章留置权第十章让与担保权第十一章占有第三编债权总则第一章一般规定第二章债的原因第三章债的标的第四章多数当事人的债权债务第五章债权的移转与变更第六章债的保全第七章债权的消灭第四编合同法第一章一般规定第二章合同的成立第三章合同的效力第四章合同的履行第五章合同的解除与终止第六章违约责任第七章至第二十四章各种合同第五编侵权行为第一章一般规定第二章使厨人责任第三章工作物责任第四章公共营造物责任第五章公害责任第六章动物伤害责任第七章高度危险责任第八章交通事故责任第九章产品责任第十章医疗过失责任第十一章侵害人格权的责任第六编亲属第一章一般规定第二章亲属第三章结婚第四章夫妻关系第五章离婚第六章父母子女第七章收养第八章扶养第九章监护第七编继承第一章一般规定第二章法定继承第三章遗嘱继承和遗赠第四章遗产的处理(总说明)民法所调整的社会关系分为两大类,即经济生活关系和家庭生活关系。
与此相应,民法规范也分为两大类,即财产法和身份法。
财产法再分为物权法、债权法、继承法和知识产权法,而身份法仅指亲属法。
民法属于权利法,物权法规定物权,债权法规定债权,继承法规定继承权,知识产权法规定知识产权,亲属法规定亲属权。
人格权属于民事主体资格应有内容,应与主体资格一并规定。
物权、债权、继承权和知识产权性质上属于财产权,人格权和亲属权性质上属于非财产权,再由财产权与非财产权构成一个完整的民事权利体系。
民法典编纂有两种体例。
其一是法国式,以法国民法典为蓝本,分为三编:第一编人,第二编财产,第三编取得财产的方法。
孙宪忠:体系化、科学化推进民法典立法作者:祁彪来源:《民主与法制》2016年第09期编者按作为一年一度的盛会,每年3月召开的全国人民代表大会和中国人民政治协商会议凝聚了全世界的目光,人大代表、政协委员的每一项建议,都切实在为社会进步提供一种可能的选择。
本期“我建议”专题选取三位人大代表:巨晓林作为农民工出身的全国总工会副主席,一直保持着朴实、务实的本色,积极为农民工的利益代言;清华大学人文社会科学学院教授蔡继明围绕我国城镇化战略提出三项建议,体现着当代知识分子的担当;中国社会科学院长城学者、法学研究所欧美法研究中心主任孙宪忠今年已经是连续第四次提出民法典相关议案,为中国民法的法典化持续不断地努力,成为一个依法治国大背景下强劲跳动的音符。
“我建议”,并不是仅仅在祖国的首都开几天会那么简单,而是体现着人大代表、政协委员身份的责任与使命。
作为公认的在我国法律体系中地位仅次于宪法的法典,民法典在学术界被称之为国计民生的根本大法。
在今年3月4日十二届全国人大四次会议新闻发布会上,会议副秘书长、发言人傅莹也表示,民法典对一个国家来讲,是民事领域的根本大法,其核心是要保障私权利。
然而,就是一部如此重要的法典,新中国成立后其编纂过程却四次“搁浅”,出台民法典也因此成了几代法学家的心中夙愿。
傅莹“民法典编纂工作已经启动,预计6月份能够提请人大常委会进行审议”的表示,让民法典编纂迎来了曙光。
作为曾经连续三年提出议案推动民法典编纂的全国人大代表,中国民法学研究会常务副会长、中国社会科学院法学研究所教授孙宪忠在接受本社记者专访时表示,今年仍旧提出了关于推动民法典编纂的相关议案。
而在民法典编纂过程中,孙宪忠着重强调了立法科学性和体系性的重要地位,并表示民法典编纂工作需要慎之又慎。
民法典缘何四次搁浅民法典的重要性不言而喻,因此,编纂民法典也就成了新中国成立后几代法学家的夙愿。
然而,民法典的编纂工作却可谓“一波四折”。
据了解,我国曾经四次启动过民法典的编纂工作,但都因各种原因而搁浅。
制定中国民法典的思考[摘要]文章坚持应该制定一部属于中国的民法典,反对对制定法典的怀疑,但认为在当前还不具备制定法典的条件,并对此从两方面进行了重点论述:即制定民法典的理论准备不足;尚不具备制定民法典的社会条件。
在以上论述的基础上,文章对制定民法典的时间作了大胆的预测,认为制定民法典的时间应当在30—50年后。
[关键词]民法典;理论准备;社会条件到2011年,中国的社会主义法律制度体系已基本建立。
再思考和讨论中国民法典的制定似乎已经是没有意义的问题。
但是,民法在法律制度体系中的地位,及其对市场经济发展的特殊的作用,我国现行的松散的民法结构体系,能否更好地适应经济发展的要求,也许还是应该继续思考的问题。
因此,在时机成熟时,我国还是应该制定一部属于中国的民法典,以更好地为社会主义市场经济服务。
本文要表明一种态度:中国制定民法典的时机尚不成熟,不应急于求成,一定要马上制定一部浩大的民法典;同时,民法典对于一个现代国家是重要的,我们应该坚持研究,待时机成熟,制定一部能真正屹立于世界民法典之林的中国民法典。
一、制定民法典的坚持制定民法典学界有两种声音:主流观点或说绝大多数学者是持支持意见;另有少数学者反对制定民法典,但声音甚微。
本文坚持应制定一部属于中国人自己的民法典。
关于制定民法典之必要性,学界已从不同方面作了很多论证,本文不详述,仅作三点说明:(一)制定民法典是民法国家的传统“由习惯法进到成文法,再进到法典法,先后发生了三次民法典编纂热潮。
第一次是发生在6世纪的罗马法编纂,产生了罗马法大全;第二次是19世纪的欧洲民法典编纂运动,产生了以法国民法典、德国民法典、瑞士民法典为代表的大批著名的民法典;第三次是从20世纪90年代,产生了1992年的新荷兰民法典、1994年的俄罗斯民法典等一大批民法典。
”①现在已经有一百多个国家有民法典,还有一些国家正在制定民法典。
可见,制定民法典是现代法治的一个共同经验。
我国民事法律制度的完善,当然也应通过制定民法典来实现。
民法典制订中的商事立法体例——民法原理课程“中国民法典立法的主要争议和思考”专题研究报告郑宇学号:11210691法学院民商法法学硕士近年间,民商法典的制订成为了我国民商法学界一大焦点。
随着时间的推移,立法环境瞬息万变。
1993年11月,中国共产党十四届三中全会通过《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》,要求加快经济立法,进一步完善民商法。
2011年3月,第十一届全国人大四次会议宣布,一个立足中国国情和实际,适应改革开放和社会主义现代化需要,集中体现党和人民意志的中国社会主义法律体系已经成型,我国经济、政治、文化、社会等各方面总体上实现了有法可依。
于是时到今日,人们对于民商法典惊艳问世的期盼已逐渐成为了过去式,大家或多或少的接受了当下松散灵活的单行法林立之法律体系。
可这并不意味着订立民法典的探讨已经不再必要了。
在某种程度上而言,民法典并非仅仅是一种成文法的制订,它还包含了民法体系中各部分的价值评判和实践指引,甚至还关乎于民法在中国法制体系的地位和作用。
所以,与其说订立民法典是为了让中国的民法更为严谨,不如说,民法典设计的本身就是民法人和民法体系的自省。
有学者表示,民法典在法律体系中具有实质的“宪法性”地位,被称为“私法中的宪法”1。
这种表述是有道理的,由于民法对于各种法律关系中的人身财产等诸多基础关系进行界定,因此在某种程度上已然被视作了诸法之基础。
于是,为了完善民法体系的逻辑性,也为了方便司法人员的实践性操作,民法典的制订1薛军:《“民法—宪法”关系的演变与民法的转型》,《中国法学》2010年第1期。
被众多法律人看作大势所趋。
而且,在当下多数成文法地域,法典化浪潮已蔚然成风,自然中国也不能免俗。
所以,目前在我国民事单行法立法已逐渐成熟、法律体系基本成型的情况下,民法典的立法便在某种程度上可视为一种水到渠成的趋势。
那么,本文在民法典若制订的假设基础上,通过商事规则的立法体例为引,探讨商事规则是否应编入民法典以及如何编入民法典等问题。
民法典修订的百年历程与当前中国民法典的制定章正璋苏州大学法学院讲师上传时间:2007-3-14关键词: 民法典修订内容提要: 文章回顾了中国修订民法典的百年历程,总结了其中的成败得失,认为当前中国已具备再次修订民法典的条件;并就与此有关的一些问题,特别是就民法典修订中的一些热点问题展开了分析探讨,希望对当前的立法工作提供有益的借鉴。
“中国法律,源远流长。
中国法系,亦有其崇高之历史地位,除行之于本国外,对于日本、高丽、琉球、越南、暹罗、缅甸等东亚国家,均有极大之影响。
”(注:徐道邻:《唐律通论》,[北京]中华书局1958年版,第17页。
)但是,“中国法系虽有其历史地位,但以辅翼礼教,维持纪纲为其主旨,以确保国家统治权为目的,对于私人间之权利义务关系,认与公益无涉,遂视为细故,致我国历代法典,对于近代民法典中所规定的事项,规定甚少。
”(注:杨鸿烈:《中国法律发达史》,[北京]商务印书馆1967年版,第4页。
)而另一方面,“民法为规定人民社会生活各种行为之准则,亦为决定法律关系当事人间权利义务之准绳,对于人民生活之改进及社会秩序之维持,以及国家民族之生存发展,均有极大之影响。
其在民主法治国家之重要性,仅次于为国家根本大法之宪法,因宪法乃立国之根本,民法乃社会建设之蓝图故也。
”(注:杨与龄:《民法之制定与民法之评价》,《法学论集》,[台北]中国文化大学出版部1983年版,第278页,第280页,第283页。
)此种重刑轻民兼民刑不分的立法,不能适应近代以来社会生活及经济建设之需要,自鸦片战争以后中国便产生民法典修订之议。
一、清朝政府与中国民法典的修订1.修订原因。
各国修订民法典,莫不有其特殊的政治社会背景。
清朝政府修订民法典,其原因在于:一方面,“鸦片战争的失败,刺激了中国救亡图强运动的掀起,特别是甲午战败,一些有识之士鉴于日本明治维新的成功,懂得了救亡图强不能仅靠引进西方技术,更重要的是必须实行政治、法律、经济、教育等方面的变革”(注:叶孝信:《中国民法史》,上海人民出版社1993年版,第601页,第608页,第615页。
- - . - - 考试资料 关于中国民法典的制订问题 关于中国民法典的制订问题作者 王利明 党的十五大报告指出:“公有制实现形式可以而且应当多样化”,这将有力推动市场经济的繁荣和发展,大大促进我国民事立法的步伐。当前,尽快完成统一合同法和物权法的制订工作,使这些法律早日问世,应是我国民事立法的当务之急。在统一合同法和物权法出台后,我们应该加快民法典的制订工作,改革开放的深入和市场经济的发展迫切需要有一部全面调整市场经济条件下平等主体之间的财产关系和人身关系的民法典,我国司法实践中已为此积累了丰富的实践经验,广大民法学者也做了大量的理论准备,颁行一部体系完整、内容充实、符合中国国情的民法典,将为我国市场经济健康而有序的发展奠定坚实的基础,也将为我国在下世纪经济的腾飞、文化的昌明、国家的长治久安提供强有力的保障。 一、制订民法典的必要性 我国民法典的制定自50年代初期以来,曾为无数学者所呼吁和企盼。迄今为止,我国几个重要的法律部门如刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法都已制订了较为系统完备的法律。它们尽管在名称上未被称为法典,但实际上已具备了法典的特点和功能。然而,民法典至今仍未出台,许多学者曾呼吁,在刑法典的修改工作完成以后,民法典的起草工作应尽快地提上议事日程。我认为民法典的制订的必要性并不仅仅在于法律工作者的热烈企盼,而主要在于我国经济和社会发展的迫切需要。民法典的制订,正是实行依法治国战略,完善社会主义市场经济的法律体系的重要标志。 法治(Rule of law),是指“法的统治”, 即法居于国家与社会的统治地位,而不仅仅是国家用法来治(Rule of law)。 在法治社会,国家机器本身也要受法的统治,人民乃是法治的最高主体。(注:郭道晖:《法律时代精神》,湖南出版社1997年版,第409页。) 依法治国是促进我国市场经济的发展,保证国家稳定,实现社会长治久安的关 - - . - - 考试资料 键,也是促进社会精神文明建设和文化进步的客观需要。(注:刘海年主编:《依法治国建设社会主义法治国家》,
论中国民法典的体系王利明中国人民大学法学院教授博士生导师上传时间:2001-11-15浏览次数:9612字体大小:大中小所谓民法典的体系,是调整平等主体之间的关系、具有内在有机联系的规则体系,也可以说是将民法的各项规则有机地组合在民法典中的逻辑体系。
民法典的体系对民法典的制定至关重要,因为我国民法典的编纂不可能采取简单的汇编而不注重体系的模式。
而应当采取逐步制定单行法,并按照一定的体系组合、修改、补充、完善的模式。
这就是说,首先应当制定和修改各项民事法律和法规。
然后按科学的法典体系对其进行修改、补充、完善,最终形成体系完整的民法典。
但是将现行民事立法编入民法典中并非简单的汇编,而应当重新组合和完善。
如担保法中的担保物权要归入物权法,保证制度要归入合同法。
再如合同法的主要内容要归入民法典的债和合同制度之中,但合同法中关于代理的规定要归入总则,涉及物权的规则要编入物权法中。
采纳这样一种渐进的、不断完善的立法模式,则确立民法典的体系有着至关重要的意义。
一、关于大陆法系民法典的编纂体系综观大陆法系各国民法典编纂体系,具有代表性的不外乎罗马式与德国式两种。
(一)罗马式。
该体系是由罗马法学家盖尤斯在《法学阶梯》中创设的,分为“人法、物法、诉讼法”三编。
这种三编的编纂体系被法国民法典全盘接受,剔除其中的诉讼法内容,把物法分为财产及对所有权的各种限制和取得财产的各种方法。
由于采纳了此种体系,法国民法典没有总则,缺少关于民事活动的一般原则。
有关民法的一般规则、原则体现在学者的学理中。
在此种模式下,财产权中没区别物权和债权,也没有在严格区分物权与债权的基础上形成独立成编的物权法和债权法。
所以,法国民法中缺少严格意义上的物权法,物权法只存在于学理中。
这种模式也不无优点,但许多民法学者都不赞同法国民法的这种罗马式模式。
仅仅只是对该法典第三编,就有学者提出质疑,如澳大利亚学者瑞安在谈到该编时说,“任何科学的安排方法都不会在一编之中把继承和赠与、契约和侵权行为、婚姻财产、抵押和时效等这些毫不相干的内容都放在‘取得财产的不同方法’之下。
”1有的学者甚至更尖锐的批评到,“法典的第三编完全是异类题材的大杂烩。
”2我认为,在我国民事立法中难以接受这种体系。
因为罗马式缺乏内在完整的逻辑体系,没有总则,内容十分杂乱。
由于没有完整的体系,它难以区分一般法的规则和特别法的规则,也没有严格区分法律规则的适用效力。
尤其是由于没有抽象出民法中共性的原则,从而造成体系的杂乱。
此外,它也没有区分物权与债权,这给财产权的适用带来了许多困难。
我认为大陆法中严格区分物权与债权的观点是非常科学的,英美法中虽然没有相对应的概念,但在学理与判例中都区分了绝对权和相对权。
旧中国民法学者梅仲协十分推崇法国民法所采纳的罗马式体系,他认为这种体系的优点在于人法独立成编,因为“依余所见,上述两种体制,以罗马式较为合理,盖人皆有母、丐亦有妻,以亲属法列于民法之首,匪特合乎自然之原则,且可略避重物轻人的嫌也。
”3德国学者孟格,日本学者穗积重远也由类似的看法。
4我国民法学者徐国栋也极力赞同这种民法典体系,他主张回复罗马法,因为罗马法是罗马人创造的,罗马式中把人法置于物法之前,体现了对人的尊重。
5我认为这些学者的观点中包含一个很重要的思想,即民法典应当将对人格和人格权的尊重置于相当重要的地位,这种观点无疑是先进的。
但在民法典中强调对人格权和对人格的尊重,并不一定要采用罗马式体系。
其实,罗马法式民法中的“人法”与现代意义的人法有着本质的区别。
罗马式的人法实际上是主体法、亲属法,并未强调对人的尊重和对在现代民法中居于重要地位的人格权法的保护。
如果把亲属法放在民法典首位,在民法理论中是讲不通的。
(二)德国式。
该体系是潘德克顿学派在注释罗马法的基础上发展起来的,是潘德克顿学派及其深邃的、精确而抽象的理论的产物,它极其重视用语、技术和概念构成方面的准确性、清晰性和完整性。
这个体系把民法典分为五编:总则、物权、债权、亲属、继承。
首先确定了总则,规定民法共同的制度和规则,然后区分了物权和债权,区分了财产法和身份法,把继承单列一编,从而形成了完整、明晰的体系。
德国民法典采纳了这一体系。
德国民法典设立总则,使各项民事法律制度中具有共性的内容得以在总则中体现,这样,一方面有助于把握各项具体民事法律制度之间的有机联系,使得民法典不致于成为各种民事制度的机械组合;另一方面,避免和减少了重复规定,达到立法简洁的目的。
在设置了总则之后,德国民法典把性质不同的民事关系分别独立出来由分则各编加以规定。
为此,它首先清楚地划分了物权、债权两个概念,并在此基础上构建了两个严密的逻辑体系,这就避免了法国民法典在划分物权和债权问题上的逻辑错误。
并且,基于人身法律关系与财产法律关系处于相同位价的考虑,德国民法典将在法国民法中本来处于异处的婚姻财产制度与纯粹的家庭法即亲属关系法分别从“取得财产的各种方法”及“人法”的名义下剥离出来,而设置了与物权编、债编相并立的亲属编。
此外,兼有财产法与人身法性质的继承制度亦独立成编。
总而言之,潘德克顿民法典编篡体例是注释法学家对民法的伟大贡献,也是世界法学的历史瑰宝。
有些学者批判概念法学派,但就德国民法典体系的创立而言,概念法学有它的精道之处,6潘德克顿学派的观点曾经对德国民法典的制订发挥了主要作用和影响,并且在19世纪末期以后,也为日本等大陆法系国家所广泛接受。
大陆法系绝大多数国家都接受了德国式民法典体系,我国在制定民法典的过程中也应积极地继受这一体系。
7继受不是机械的模仿,而是有选择的借鉴。
如借鉴设立总则,区分物权与债权的经验。
但是,在是否采取五编制,并且物权编在前、债权编在后等方面,我们要立足我国国情科学的继受,在德国模式基础上进行创新。
二、民法与商法的关系在制定民法典中,首先要处理好民法与商法的关系。
商法有实质意义上的商法与形式意义上的商法之分。
实质意义上的商法是指所有调整商事法律关系的法律规范的总称。
形式意义上的商法是指商法典以及公司、保险、票据、海商等单行商事特别法。
对于商法的起源,可谓是见仁见智,许多人认为,商法最初的形式是商人的习惯法,它起源于十一、十二世纪的西欧国家。
在中世纪的时候,随着贸易的发展和城市规模的扩大,使得地中海沿岸的一些城市中形成了职业商人这一阶层。
他们从封建领主处争得自治权力,建立了被称为商人“基尔特”的自冶机构,处理商人之间的争端,由此逐步积累起商人之间通行的规则,这些规则经汇编成册,后来被称为商人习惯法。
经国王的认可,在国王颁布的法令中这些商人习惯法获得了国家强制力的保障,成为真正的法律。
拿破仑在制定民法典时也感到难以处理商人的特别法律。
1804年,法国颁布了民法典。
同时在整理商人的习惯法和国王命令的基础上,于1807年制定了商法典。
从法国商法典的制定开始,民商分立模式开始确立。
后来德国也采取这种民商分立的模式,民商分立模式达到了顶峰。
到了20世纪,尤其是二战以后,出现了民商分立向民商合一转化的趋势。
事实上,现实社会关系经历了所谓“普遍商化”的过程。
营利性营业行为的范围大大扩充,商人特殊身份的消失和商业的泛化,正是现代社会发展的趋势之一。
由此,商法独立于民法的基础已不复存在。
在制定民法典的过程中,我国究竟是采取民商分立的模式还是采取民商合一的模式?对此,理论上存在着分岐,民商分立模式支持者的主要理由在于:第一,主体的特点,即民事主体与商事主体在性质上存在着区别。
比如,由作为商人的银行所从事的贷款行为不同于公民之间的借款行为。
在我国合同法的起草过程中也考虑到了这个问题,如合同法第十二章借款合同第211条第一款规定,自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的,视为不支付利息。
”按民法解释学,根据第196条关于借款合同定义的规定,银行参与的借款合同推定为有利息,而该利息比照中国人民银行确定的利率标准进行计算。
为什么要作出这样的规定呢?原因在于银行是专门从事货币信贷的机构,靠借贷营利,这样的营利主体必然决定了其行为的营利性。
所以合同法中区别了这两种情形,借款合同按银行信贷合同作一般性规定,而对自然人之间的借款关系进行特殊规定。
双方当事人对利息约定不清的,按主体进行法律推定。
我认为法律尽管应当对某些特殊主体参加的关系作出特别的规定,但原则上不应以主体不同来区别民法与商法。
因为民法中所讲的“人”,范围广泛,包容性极强,既可以是商人也可以是自然人,这两种角色是不断的相互转换的,难以明晰界线。
如一个普通公民购房一套用于自住,按商法学者的观点,他是民法的自然人,不是商人。
而当他见房价颇低,以后有增资的机会,便多购置几套,期待地产增资,以获商业利益。
这时他又以商人的身份参与到商品交易中。
所以,自然人与商人的身份总是在不断转化的。
我查阅了许多国家和地区的商法典,商法典起草人最感困难的事情就是对“商人”进行定义。
有些商法典为避开表述之苦,列举出几十种例外以明确商人的范畴,或者直接列举出哪些人是商人,这造成了立法的繁琐与司法的不便。
第二,民法重视平等,商法重视营利。
商行为是商人以营利为目的的行为。
上面所提到的的银行信贷行为,就是以营利为目的的商行为。
从商法上讲,对于商行为,即使双方没有约定报酬,原则上也推定是有偿的。
这表明民法与商法的不同。
在合同法委托合同部分的起草中也遇到了同样的问题,委托合同实际上有两种类型,一是有经纪人或以获取报酬为目的的主体作为受托人与委托人发生的委托合同关系。
这主要是一种商事委托关系,在这种关系中,受托人从事委托活动都是要获取报酬的。
另一种是公民之间的委托关系,此种关系并不一定重视有偿性,在合同没有特别规定为有偿的情况下,应当认定为无偿。
我国合同法第405条规定,“受托人完成委托事务的,委托人应当向其支付报酬。
因不可归责于受托人的事由,委托合同解除或者委托事务不能完成的,委托人应当向受托人支付相应的报酬。
当事人另有约定的,按照其约定。
” 这实际上只是规定了前一种委托合同,而没有对后一种委托作出规定。
其原因在于立法者考虑到公民的委托关系大多基于人身信赖,事务简单,且争议标的不大,实在没有规定的必要,从而只规定了前一种委托合同关系。
第三,民事法律行为不注重形式要件,口头形式或书面形式均无不可;商行为特别强调形式要件,通常必须采用书面形式,许多商行为还要求践行公证、登记等手续。
在民法上,大多数民事法律行为是不要式性的,不可能所有的民事法律行为都采取书面形式,例如我国合同法第10条规定,“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。
”合同是一种交易行为,口头或书面的形式要求只是为了证明这种法律关系的存在及其具体内容,仅起到证据的作用。
从证据的角度来考虑合同的形式,我认为,除了法律对合同形式有特殊要求以外,原则上应尊重当事人的意思自治,由当事人自由选择口头或书面形式。