论抵押权行使之次序

【浮动抵押协议】浮动抵押的优先权浮动抵押的优先权浮动抵押在抵押人将财产设定抵押后，仍可在日常经营的范围内对财产作出处分，抵押人在经营中偿还债务、在财产之上设定新的担保方式等行为在通常情况下都是被允许的。

由于浮动抵押权不具有固定抵押那样绝对的优先于其它债权的受偿地位，与企业其它债务相比，浮动抵押优先权的受偿顺序是我们在探究此项制度时不得不关注的问题。

“浮动抵押对其它担保权益的优先级问题取决于两个因素：(一)其他担保权益的类别;(二)浮动抵押是否包括一些限制性条款和其他的担保权益持有人对这些限制性条款是否知情。

”第一、浮动抵押与固定抵押。

浮动抵押在结晶后转化为固定抵押，对转化前不具有追溯力的。

在浮动抵押结晶前抵押人为其它债权人所设定的固定抵押是比浮动抵押具有优先受偿权的。

但是在实际操作中抵押权人为了确保浮动抵押权的实现，大多数浮动抵押或设立浮动抵押的债权证都会包括一些“限制性条款”，在条款中约定在未得到浮动抵押权人同意之前，抵押人不得在浮动抵押财产上再设定任何比浮动抵押优先的抵押权。

对于这样的限制性条款对第三人的效力，“根据英国衡平法原则，若第三人为不知情善意者，即不知道浮动抵押的存在，或虽然知道其存在，但对这些限制性条款并不知情，则第三人所获得的担保权益可以对抗浮动抵押权人。

但若第三人对这些浮动抵押下的限制性条款‘实在知悉’，则浮动抵押仍然是比第三人后获得的担保权益(尽管是固定抵押)优先。

”第二、浮动抵押与法定优先权。

浮动抵押结晶后，浮动抵押优先于无担保债权受偿。

但是对于公司歇业时应优先受偿的债权，则是优先从抵押财产中受偿的。

“英国公司法和破产法对优先债权作了明确的规定，包括国家和地方政府的某些税收、社会安全与养老金分摊款项、雇员的薪酬和假期报酬等。

”“英国《1986年破产法》规定，浮动担保是一项‘设立之时’即为浮动担保的担保。

从此，优先之债无论在结晶之前还是结晶之后发生都位于浮动担保之前受偿。

”第三、浮动抵押与其它浮动抵押债权人。

抵押权的法律特征(一) 抵押权是担保物权。

抵押权是针对财产的交换价值而设定的一种物权，它本质上是价值权，其目的在于以担保财产的交换价值确保债权得以清偿。

故从抵押权的性质与目的的角度来看，抵押权是担保物权。

(二) 抵押权是在债务人或者第三人的特定财产上设定的担保物权债权人无须为了自己债权的清偿而在自己的财产上设定抵押权，抵押权是为担保债权的清偿而设定的，它只能存在于债权人以外的债务人或者者愿意提供财产为债务人履行债务作担保的第三人。

(三) 抵押权属约定担保物权而非法定担保物权根据《物权法》第181条、185条与《担保法》第33条、38条至43条规定，抵押权系由当事人的抵押合意而设定。

当事人能够自由地就抵押财产、抵押期限、抵押担保范围与当事人认为需要约定的其他事项进行约定，并在抵押合同或者者主债权合同中的抵押条款中予以明确。

(四) 抵押权是不转移标的物占有的物权抵押权的公示要紧是登记，抵押权的成立与存续，只需登记即可，不必转移标的物的占有。

(五) 抵押权的内容是变价处分权与优先受偿权抵押权的内容有两项：一是抵押财产的标价处分权;二是就抵押财产卖得价金的优先受偿权。

对抵押财产的变价处分权是指当债务人届期不履行债务时，抵押权人有权以合法方式拍卖、变卖抵押财产或者者与抵押人协议以抵押财产折价抵充债务。

就抵押财产卖得价金的优先受偿权是指：(1)有抵押权担保的债权，债权人能就抵押财产卖得的价金优先于债务人的普通债权人而受清偿;(2)就抵押财产卖得价金的优先受偿权还表现在两物权之间，即假如同一抵押物上设定两个以上的抵押权，先次序之抵押权人优先于后次序抵押权人而受清偿;(3)抵押权人在债务人破产等程序中享有别除权，即抵押财产应从债务人的破产财产中除去，抵押权人对此别除出来的抵押财产卖得的价金有优先受偿权。

法定抵押权的特征及实现合同法第286条明确规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人能够催告发包人在合理期限内支付价款。

在讲抵押权的绝对和相对抛弃时，法硕指南上用语含混不清，容易使读者迷惑不解，我对原句进行了修改。

改为：绝对抛弃，是指抵押权人为同一债务人的所有债权人的利益而抛弃其抵押权，实际上是抵押权人与抵押人解除抵押合同。

抵押权一经绝对抛弃，即归消灭，原抵押权人成为普通债权人。

抵押权的相对抛弃，是指抵押权人仅为同一债务人的某一特定债权人的利益抛弃抵押权。

（注：原句的其他实际上是指其他某一特定的债权人，而不是其他所有债权人。

）抵押权的抛弃指抵押权人将抵押权与被担保的债权相分离，放弃抵押权的优先权的一种处分。

分为抵押权的绝对抛弃和抵押权的相对执弃。

抵押权的绝对抛弃，是抵押权人向抵押权设定人作出完全放弃其抵押权的意思表示，使抵押权为其带来的担保利益归于消灭，抵押权人变为普通债权人，后次序的抵押权人上升到其次序。

抵押权的绝对消灭，需经注销登记才能生效。

抵押权的相对抛弃，是抵押权人(称“抛弃人”)为了同一债务人的其他债权人(称“受抛弃人”的利益，而抛弃其抵押权，丧失其优先权的地位。

抵押权的相对抛弃，其他债权人因此所取得的优先受偿范围是相对的，按抛弃人债权额与受抛弃人债权额比例分配，如抛弃人甲债权额10万，无担保的受抛弃人乙债权额15万，抛弃人甲抛弃抵押权后，将其原可依抵押权取得的优先受偿金额10万，按甲和乙的债权额比例进行分配，甲得4万，乙得6万。

受抛弃人既包括普通债权人也包括其他有担保的债权人，有担保的债权人先依自己的担保优先受偿后，再按其剩余的债权额与抛弃人的债权额比例分配抛弃人的应优先受偿的金额。

例如：对抵押价值25万元的抵押财产，甲是第一次序抵押权人，有20万元债权，乙是第二次序抵押权人，有10万元债权，丙是普通债权人，有3万债权。

若甲为乙抛弃第一次序抵押权，则乙先就自己的抵押权受偿5万，然后按甲的债权额20万与乙的剩余债权额5万的比例，对甲据其抵押权应得的20万进行分配，则甲得16万元，乙得4万元，即乙因甲相对抛弃其抵押权，多得4万元，合起来共得到受偿9万元。

民法典的抵押权的保护有哪些抵押是为了债务⼈履⾏债务，由债务⼈或者第三⼈向债权⼈抵押财物，当债务⼈不履⾏债务时，由抵押权⼈拍卖、变卖抵押财物偿还债务，那么民法典的抵押权的保护有什么规定?店铺⼩编整理相关知识，希望对⼤家有帮助。

⼀、民法典的抵押权的保护有哪些抵押⼈的⾏为⾜以使抵押财产价值减少的，抵押权⼈有权请求抵押⼈停⽌其⾏为;抵押财产价值减少的，抵押权⼈有权请求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。

《中华⼈民共和国民法典》第四百零⼋条【抵押权的保护】抵押⼈的⾏为⾜以使抵押财产价值减少的，抵押权⼈有权请求抵押⼈停⽌其⾏为;抵押财产价值减少的，抵押权⼈有权请求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。

抵押⼈不恢复抵押财产的价值，也不提供担保的，抵押权⼈有权请求债务⼈提前清偿债务。

⼆、债权⼈要如何实现抵押权抵押权引指债务⼈或者第三⼈不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务⼈未履⾏债务时，债权⼈依照法律规定的程序就该财产优先受偿的权利。

债务⼈或者第三⼈为抵押⼈，债权⼈为抵押权⼈，提供担保的财产为抵押财产。

如某⼈向银⾏申请贷款，并以⾃⼰的住房作抵押，这时银⾏即为抵押权⼈。

抵押权的实现可以通过抵押权⼈与抵押⼈协议以抵押财产折价或者拍卖、变卖抵押物之后进⾏偿还的⽅式解决。

如果不能达成⼀致协议的，抵押权⼈可以请求法院拍卖、变卖抵押财产，之后就所得价款优先受偿。

综上所述，抵押权的实现⽅法有以下⼏种：(⼀)拍卖抵押权⼈在债权已界清偿期⽽债务⼈没有履⾏还款义务时，可以申请法院依照⼀定的程序拍卖抵押物，就其所得的价⾦优先受偿。

如果拍卖抵押物后所得的价⾦多余债务⾦额的，超过部分应当返还抵押⼈。

如果抵押权⼈为多数⼈时，应当依照抵押权的次序进⾏分配。

(⼆)变卖如果抵押权⼈不愿意拍卖抵押物的，也不愿意取得标的物的所有权时，可以通过⼀般的买卖⽅式变卖抵押物，并就所得价⾦优先受偿。

(三)折价在债权清偿期限届满后，抵押权⼈可以与抵押⼈签订合同，约定由抵押权⼈取得抵押物的所有权。

论房地产抵押--兼对《担保法》第36条的质疑和完善何志上传时间:2004-3-6一、问题的提出房地产是房产和地产的统称，由于房屋和土地是不能移动的,故房地产又称之为不动产。

根据《城市房地产管理法》第4６条之规定，房地产抵押,是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。

抵押的房地产属于不动产，设定抵押权时,需履行抵押登记的法律行为,因此，房地产抵押安全可靠,在现实生活中也极为普遍,随之而来产生的纠纷也就愈多。

所以说，确有探讨之必要。

在研究房地产抵押之前，先看一则案例，并思考之:某市福星粮油食品有限责任公司(以下简称福星公司）因扩大再生产扩建厂房,急欲贷款，200０年2月6日，福星公司与该市中国农业银行神龙支行（以下简称神龙支行）签订借款抵押担保合同。

合同约定,由神龙支行贷给福星公司款人民币15０万元,借款期限10个月，借款利率为月息8厘。

在合同中并明确约定由福星公司的办公楼、厂房作抵押担保,抵押物办公楼、厂房经房地产价格评估事务所评估价格为160万元。

２月7日，福星公司和神龙支行一块到房地产管理部门办理房产抵押登记手续后,神龙支行即将贷款１50万元划入福星公司账号上。

扩建厂房后，生产能力增强，福星公司又缺乏流动资金,福星公司又与该市工商银行房地产信贷部(以下简称房地产信贷部)协商贷款,双方于2０00年８月1８日签订了借款抵押担保合同，合同约定,由房地产信贷部贷给福星公司流动资金80万元,月息7厘,期限6个月,在抵押担保条款中约定由福星公司的办公楼、厂房占用的土地使用权作抵押。

经房地产价格评估事务所评估价格为90万元，同日，房地产信贷部与福星公司一块到土地管理部门办理了土地使用权抵押登记手续。

次日,房地产信贷部将贷款80万元划入福星公司账户上。

借款到期后,福星公司无款支付，神龙支行于20０1年4月１日向该市中级人民法院提起诉讼。

房地产信贷部得知此情后，以有独立请求权的第三人的身份申请参加诉讼。

论《民法典》第405条“抵押不破租赁”作者：李璐来源：《科学导报·学术》2020年第70期【摘要】我国《物权法》第190条规定了先租后抵情况下抵押不破租赁的原则，但该条并未明确出租事实应该如何认定，导致实践中出现倒签租赁合同的行为损害抵押权人的利益。

《民法典》第405条是对《物权法》第190条的实质性修改，将抵押权设立时间作为判断权利次序的依据。

本文先对《民法典》第405条的理解与适用提出几点看法，逐字对比《民法典》第405条和《物权法》第190条，再结合司法判例观察“抵押不破租赁”在实践中如何适用，并辨析“抵押不破租赁”的适用范围仅限于不动产，最后对倒签合同行为提出几点对策和总结。

【关键词】抵押不破租赁;抵押权;租赁权;转移占有一、“抵押不破租赁”概述“抵押不破租赁”，指的是出租人将财产出租并转移占有后，又用该财产设定抵押权时，原租赁关系不受抵押权的影响。

准确理解该规则，主要有以下几点内容：（一）承租人已经占有租赁物虽然租赁权属于债权，但其具有对抗所有权、抵押权等物权的效力。

也就是说，尽管租赁权的性质是债权，但却具有优先于物权的效力。

而之所以要对承租人进行如此高强度的保护，主要是在于保护其使用状态的稳定，而使用的前提则是占有，并且占有具有一定的公示功能。

因此，无论是本条的“抵押不破租赁”规则还是《民法典》合同编规定的“买卖不破租赁”，都在《物权法》《合同法》相关条文基础上增加规定了能够对抗所有权或者抵押权的只能是已经转移占有的租赁物。

换言之，如签订租赁合同尚未占有租赁物的承租人，仅是一般债权人，不能对抗后设立的抵押权。

（二）在后的抵押权已经设定无论是“买卖不破租赁”，还是“抵押不破租赁”，本质上都是在后设立的所有权、抵押权等物权不得对抗在先设立的已经转移占有的租赁权。

因此，在“买卖不破租赁”中，要求所有权已经发生变动;在“抵押不破租赁”中，要求抵押权已经设立。

而《物权法》第190条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响……”而订立抵押合同，在动产抵押场合，固然往往意味着抵押权已经设立，但在批准生效场合，抵押合同成立也不意味着就当然生效;就不动产或不动产权利抵押而言，仅签订抵押合同未办理登记时，抵押权尚未设立，当事人只能依据抵押合同享有债权性质的权利，此种权利在效力上弱于物权，更不用说弱于可以对抗物权的租赁权。