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经营管理浅析《民法典》担保物权新规对银行信贷业务的影响□ 杨晓宁摘要：《中华人民共和国民法典》已于2021年1月1日正式实施，《民法典》许多新原则、新概念和新规则，对银行信贷业务有着直接和深远影响。
本文围绕《民法典》担保物权中抵押财产范围、抵押与租赁关系、动产抵押效力、抵押财产处分、担保物权优先顺位等新规定，结合最高人民法院关于适用《民法典》有关担保制度的解释等，分析了对银行信贷业务发展的影响及应对措施。
一、法定抵押财产范围有了新拓展《民法典》第395条明确7类财产可以抵押，第399条明确了6类财产不得抵押。
与《物权法》相比，变化主要有两方面：一是将海域使用权列入可抵押财产范围，删除以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，取而代之的是《民法典》第342条对土地经营权抵押的规定。
二是明确为公益目的成立的非营利法人禁止作抵押人。
银行在信贷押品准入上要把握好两个方面：一是银行在处理海域使用权、土地经营权等特殊抵押时，应关注政府主管部门政策、规范性文件要求，综合考虑抵押手续及抵押登记效力问题。
二是银行对以公益为目的的事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等非营利法人，不得接受其担保；对登记为营利法人的民办学校、幼儿园、医疗机构，审慎接受其提供的担保；对以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构，以公益设施以外的财产为其自身在银行办理信贷业务提供的担保，可以接受。
二、“抵押不破租赁”有了新变化《民法典》第405条规定“抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响”。
《民法典》区别于《物权法》的变化主要有两个方面：一是将租赁关系的设立时间由“订立抵押合同前”变更为“抵押权设立前”，对于不动产抵押合同签订后到办理抵押登记前这一时段，仍然适用抵押不破租赁规则。
二是增加了“转移占有”条件，有利于银行作为抵押权人对抵押财产的调查。
银行作为抵押权人要从两方面做好应对：一是签订抵押合同后尽快办理登记，避免抵押人在登记前恶意出租并交付抵押物。
房屋抵押合同的效力xx年2月6日，杨乙出具借条向杨甲借款80000元，借条上载明：“今借到杨甲现金80000。
00元正，大写捌万元正。
利息按同期同类银行贷款利率的3倍计算给付。
借款人用杨丙的四列三间一楼一底砖混构造平房（房权地字xx00002号）作抵押。
担保人：杨丙借款人：杨乙xx年2月6日”。
借款后，未到有关机关或部门办理抵押登记手续。
杨甲后因急需资金周转，屡次向杨乙催收未果，故酿成诉讼。
本案在处理中，对借款人用第三人的房屋作抵押，借款人与担保人均在借条上签字，其将房屋作抵押写入借款合同中，符合《中华人民共和国担保法》第三十八条“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同”和第九十三条“本法所称保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间的具有担保性质的信函、等，也可以是主合同中的担保条款”的规定，系借款合同的从合同中的抵押合同。
但对抵押权是否设立以及抵押合同的效力等问题存在以下四种不同意见：第二种意见认为，该案件中用房屋抵押的从合同已成就，因未办理抵押登记，其抵押合同无效。
杨丙在借条后担保人处的签名行为，视作连带责任保证人来处理。
其理由是：1、包括在借款合同中的抵押合同系三方当事人自愿签订，借款合同合法并生效，根据合同法合同订立理论，该抵押合同在三方当事人签字之日即已成立。
2、当事人订立抵押合同后，未到法律规定的部门办理抵押物登记，违反了《中华人民共和国担保法》“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效… …以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门”的规定，其从合同（即抵押合同）无效。
抵押合同无效，杨丙在借条上的签名担保行为，当然不能视其不存在，为保护当事人的合法财产权益，杨丙在借条后担保人处的签名行为，视作连带责任保证人来处理。
即判令杨乙、杨丙对杨甲的借款本、息共同承担连带清偿责任。
动产质押登记是如何规定的质押也称质权，就是债务⼈或第三⼈将其动产移交债权⼈占有，将该动产作为债权的担保，当债务⼈不履⾏债务时，债权⼈有权依法就该动产卖得价⾦优先受偿。
动产质押登记是如何规定的？下⾯，为了帮助⼤家更好的了解相关法律知识，店铺⼩编整理了相关的内容，希望对您有帮助。
动产质押登记是如何规定的质押也称质权，就是债务⼈或第三⼈将其动产移交债权⼈占有，将该动产作为债权的担保，当债务⼈不履⾏债务时，债权⼈有权依法就该动产卖得价⾦优先受偿。
⼀、申请⼈须使⽤标准A4纸张、⿊⾊钢笔或签字笔填写登记书。
⼆、申请⼈应当保证其所提供的材料及信息真实有效。
登记书内容应当与抵押合同以及主合同相关内容⼀致。
三、抵押权⾃抵押合同⽣效时设⽴；未经登记，不得对抗善意第三⼈。
四、下列动产不得抵押：(⼀)学校、幼⼉园、医院等以公益为⽬的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫⽣设施和其他社会公益设施；(⼆)所权权、使⽤权不明或者有争议的财产；(三)依法被查封、扣押、监管的财产；(四)法律、⾏政法规规定不得抵押的其他财产。
《民法典》第四百零⼆条【不动产抵押登记】以本法第三百九⼗五条第⼀款第⼀项⾄第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。
抵押权⾃登记时设⽴。
第四百零三条【动产抵押的效⼒】以动产抵押的，抵押权⾃抵押合同⽣效时设⽴；未经登记，不得对抗善意第三⼈。
第四百零四条【动产抵押权⽆追及效⼒】以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经⽀付合理价款并取得抵押财产的买受⼈。
第四百零五条【抵押权与租赁权的关系】抵押权设⽴前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。
第四百零六条【抵押财产的处分】抵押期间，抵押⼈可以转让抵押财产。
当事⼈另有约定的，按照其约定。
抵押财产转让的，抵押权不受影响。
抵押⼈转让抵押财产的，应当及时通知抵押权⼈。
抵押权⼈能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押⼈将转让所得的价款向抵押权⼈提前清偿债务或者提存。
浮动抵押制度研究本文首先论述了浮动抵押制度的产生过程，对浮动抵押制度的概念进行了界定；在此基础上，结合对浮动抵押制度的特征分析，从浮动抵押的主体、标的、内容和设立与登记四个方面系统地阐述了浮动抵押法律关系并从浮动抵押的结晶及其条件、浮动抵押的实现方式两个方面论述了浮动抵押的实现问题；最后，对我国浮动抵押制度的利弊及存在的问题进行了阐述，进而提出了相关的完善建议。
关键词：浮动抵押浮动抵押实现立法完善一、浮动抵押制度概述（一）浮动抵押制度的产生与概念浮动抵押制度（floating charge）是一种融资担保形式，最早起源于英国的衡平法。
它在法律上经历了一个由否认到广泛应用并加以保护的过程。
19世纪中叶以前，英格兰的法院是不承认浮动抵押制度的。
19世纪50年代后，英格兰法有了新发展，衡平法院对浮动抵押的态度逐渐有了根本性的转变。
至1870年，英格兰上诉法院在审理Re Paruprta,New Zealand co.一案的判决中认为，“出抵一家企业现有的和将来取得的全部资产的效力等于出抵整个企业，但抵押权人不得干预企业的经营管理，也不得处分企业的资产”。
浮动抵押制度的效力遂通过该案例最终得以确立。
1972年，苏格兰颁布了公司浮动抵押和代管人法，将由判例法产生的浮动抵押制定了成文法，成为各国借鉴浮动抵押制度的典范。
浮动抵押，又称为浮动担保、企业担保。
那么，究竟何谓浮动抵押？作为浮动抵押源头的英国衡平法虽有许多判例对此进行阐述，但由于英国法律传统以判例为主要渊源的特点，因而在英国的成文法中很难找到关于浮动抵押的直接定义。
在1847年政府公债和其它担保投资公司诉马里拉铁路公司的判决书中，麦克拉亨法官对浮动抵押是这样定义的：“浮动抵押是在一个持续经营企业的财产之上设定的衡平法上的抵押，其标的物不断变动。
浮动抵押的本质在于：它保持休眠状态直到设立担保的企业停止运营或者直到担保权人介入。
”我国学者在研究这一外来制度时，对其概念亦有不同表述。
民法典上的动产抵押权规则体系解释论邹海林摘要动产抵押权规则体系在民法典中已呈完善状态。
为完善动产担保物权制度，民法典创新或引入了正常经营活动买受人规则、动产抵押权的优先顺位规则和价款债权抵押权的超级优先规则等，并显著扩张了担保合同的范围，通过改善所有权保留、融资租赁合同等非典型担保的制度元素，似乎使得存有争议的所有权保留等非典型担保具有融入物权法定主义规则体系的更多理由。
应当注意到，改善营商环境的政策目标在动产抵押权规则体系中已有充分凸显，价款债权抵押权制度有力地丰富和扩展了物权法定主义的内涵。
如何解释和适用民法典上的动产抵押权规则体系，期待理论和司法实务有全新的认识。
关键词动产抵押权登记对抗浮动抵押正常经营活动买受人价款债权抵押权一、引言动产抵押权是指以动产为抵押财产而设立的抵押权。
传统民法上，抵押权仅限于不动产抵押权。
现代社会的经济生活，对于物的使用价值和交换价值的认识，已经不再仅仅局限于土地、房屋等不动产，与不动产可以等量齐观的动产，如现代化的机器设备、交通运输工具、航天设备等，已经比比皆是。
如何在不影响动产的使用价值的前提下，充分利用其交换价值，以促进资金物资的融通，相比较于传统的动产质权制度，动产抵押权更具灵活性而优势显著。
动产抵押权可以合理兼顾抵押动产的各方面效用的发挥，既不影响抵押动产的使用收益利益，又可合理利用抵押动产的交换价值。
动产抵押权是现代民法借鉴英美法上的动产担保制度，扩张抵押财产的范围而创设的新型担保物权。
民法典关于动产抵押权的制度构造，呈现出以下三个特点：第一，动产抵押权的出现，有效地弥补了不动产抵押权的不足，以抵押物的范围扩展，为中小企业的融资担保创造了积极的条件。
第二，浮动抵押权的出现，使得动产抵押权有效突破抵押财产特定化的局限性，增加了中小企业融资担保的灵活性。
第三，价款债权抵押权的出现，有效回应了优化营商环境对动产担保交易的特殊需求，克服了动产抵押权作为他物权的局限性，平衡了浮动抵押和价款债权抵押权之间的利益冲突，为动产交易和相应的资金融通提供了安全性更高的担保工具。
浅论抵押权追及效力制度之设计
文件编码（GHTU-UITID-GGBKT-POIU-WUUI-8968） 浅论抵押权追及效力制度之设计 论文关键词：抵押权；追及效力；善意取得
论文摘要：为了探究抵押权追及效力制度之设计，运用比较分析法、文献分析法等方法，对大陆法系与我国抵押权追及效力制度进行比较分析，并对与该制度设计有关的几个问题——抵押人能否转让抵押物、动产抵押问题、代价清偿和涤除权、物上代位权等进行剖析。研究表明：我国抵押权追及效力制度，应在承认抵押人有权转让抵押物前提下，将抵押物分为已登记的不动产、准不动产和未登记的其他动产，合理运用善意取得制度，在赋予抵押权人追及权和买受人一定限度取得所有权的同时，以最大限度求得各方利益平衡。
抵押权的物上追及力，是指抵押权所具有的使抵押权人得跟踪抵押财产而行使抵押权的效力。抵押权的追及效力涉及抵押物的转让和出租两个问题，其本旨乃在于对抵押权人利益的保护。本文限于篇幅只讨论抵押物转让时抵押权的追及效力。在抵押权追及效力制度的设计过程中，涉及到三种权利(抵押人转让权、抵押权人追及权、买受人所有权)和三方当事人的利益(抵押人、抵押权人、买受人)，可以说是一个三难选择。如果一味地选择只保护抵押权人的追及权，则这种制度难谓合理。抵押权追及效力制度的立法价值应定位在最大限度地平衡三方利益上。2007年3月16日通过的《中华人民共和国物权法》(以下简称《物 权法》)第191条并没有很好地解决抵押人、抵押权人和受让人三者之间的利益平衡。学界提出了很多解决办法，诸如抵押登记、代价清偿、涤除权、扩大物上代位性适用范围等措施。笔者通过对抵押权追及效力的比较研究，在澄清与抵押权追及效力相关的几个问题的基础上，指出《物权法》第191条的缺陷，并提出相应对策。
一、抵押权追及效力制度的比较研究
在抵押权追及效力制度的构建上，大陆法系各国的做法略有不同。日本仿意大利民法设有代价清偿制度，仿法国民法设有涤除制度。代价清偿制度是一项以抵押权人为主动方的制度，第三买受人不能依据自己的需要来除去抵押权，这是代价清偿制度行之极少的根本原因所在。涤除制度是以买受人为主动方的，抵押权人追及到买受人时，买受人可以要求行使涤除权。如果抵押权人拒绝接受涤除金额时，就必须增价拍卖，当无人应买时，则须以该价格自行买下抵押物。由于涤除制度被恶意滥用，2003年7月25日，日本国会通过了担保物权法修正案，其中对日本民法上的涤除制度作了较大的修改，修正的核心是废除增价拍卖制度。此外，为保护抵押权人的期限利益，规定涤除请求必须于抵押权担保的债权到期后方能提出，而抵押权人准备实行抵押权时，亦无须通知涤除权人。同时，取得抵押不动产的地上权、永佃权者被排斥于涤除权人范围之外。动产上设定抵押后，在日本法上，一方面无登记亦得对抗恶意第三人，另一方面虽为登记，不妨害第三人善意取得。然为第三人 善意取得，所有人为抵押动产之让与或供其他之担保时，并有告知其抵押权标的于相对人的义务，否则应受处罚。瑞士民法在其第828～830条规定了涤除权制度。德国民法未采用涤除制度，它有完善的登记制度，第三人在购买该不动产时，自然可以发现物上存在的抵押权负担，作为理性人，他会要求出让人先清除抵押权，然后购买无负担的不动产。如果购买了有抵押权负担的不动产，第三人有替代清偿的权利，即替代抵押债务人向抵押权人清偿，由此取得抵押权及其相应债权，表现为凭清偿可以要求交付抵押权证书和其他证书，然后凭证书可以要求更正土地登记簿或者注销抵押权。地区民法则规定：第三取得人可以依权利瑕疵担保规定，请求出卖人除去抵押权，或者清偿债务以使抵押权消灭而代位行使其债权，或于拍卖时为应买人，以保持其所有权。在动产上设定抵押后，抵押人转让该动产，按照台湾《动产担保交易法》第5条的规定，抵押权如未经登记，则不得对抗善意第三人，抵押权已经登记的，则可以对抗善意第三人。 我国关于抵押权追及效力制度的设计有四次：第一次是1988年《民通意见》第115条，该条要求抵押人转让抵押物须经抵押权人同意。第二次是《》第49条，该条规定抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人，否则转让行为无效。第三次是《担保法解释》第67条，该条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵 押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”第四次是《物权法》第191条，该条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。” 以上国外各大陆法系主要国家和地区关于抵押权追及效力制度的设计和我国《物权法》第191条规定相比较可见，国外几乎均承认有限制的抵押人转让权，并将抵押物分为登记和未登记区别对待，我国在1988年《民通意见》第115条规定经债权人“同意”才可转让，在《担保法解释》67条亦有限制地承认抵押人转让权，但在《物权法》191条几乎不承认抵押人转让权，该条也未见将抵押物分为动产不动产或登记未登记而区别对待。另外，国外在平衡各方利益时，设定了有限追及权、代价清偿权，追及不到有请求抵押人赔偿权，还有善意取得保护、涤除权。学界还有扩大了的物上代位权等。相比而言，我国《物权法》第191条仍存在以下问题：(1)没有明确抵押人有权转让抵押物，仍以抵押权人同意与否作为抵押人转让抵押物的前提。(2)在设定抵押权人的追及效力时，对抵押物未区别对待。(3)无视善意取得制度的存在。针对上述问题，笔者认为：我国在设计抵押权追及效力制度时，应澄清和解决好以下几个问题。
二、抵押人转让抵押物不需要征得抵押权人的同意
抵押物由抵押人占有，抵押权设定后，抵押人作为所有人仍“有权转让抵押物”。但抵押人的转让权应当受到限制，否则会使抵押权形同虚设。在限制的策略上，我国是采取抵押权人是否“同意”的办法，抵押权人同意，则在附条件的情况下该转让有效，未经抵押权人同意，除非受让人代价清偿，抵押人不得转让。那么，抵押人转让抵押物究竟是否需要征得抵押权人同意? 以抵押权人同意与否作为抵押人转让抵押物的前提，其目的是保证抵押权的实现，但这样做就等于不要抵押人的转让权，实践中抵押权人一般是不会同意的，这种规定又回到了1988年《民通意见》第115条，未关注到抵押人的利益。具体可分为两种情况讨论： (1)当抵押物是不动产时，分两种情形：第一种，抵押人转让抵押物事先征得抵押权人同意的，根据意思自治，各方当事人利益如何平衡就不是法律关注的问题，抵押权人甚至可以主动放弃抵押权；第二种，抵押人转让抵押物未经抵押权人同意已经转让的，该转让行为效力待定。由于不动产抵押权要登记，抵押人转让已登记的不动产抵押物给买受人时，应推知买受人已知该物上有抵押权负担，此时可推断买受人具有恶意。抵押权人既可在债务清偿期届满后随时行使追及权，也可以放弃追及权从而放弃抵押权，也可以在要求抵押人提前清偿债务或要求买受人代价清偿或提存或重新提供新担保等情况下，追认该转让行为有效。还有一种情形，抵押人私自转让不动产抵押物于买受人后，在债务清偿期 届满，抵押权人未行使追及权，也未追认转让行为，但债务人还清债务消除抵押权，从而使转让行为有效。可见，已登记的不动产抵押物的转让，与抵押权人是否同意无关，但该转让行为属效力待定，抵押权人追认，则如何转让都行，甚至不用附任何条件。在私法自治的理念下，《物权法》第191条的规定，要么纯属多余，要么就不周延。抵押权人不追认，则该不动产转让无效，抵押权人有绝对追及权，而且此时买受人不可主动代价清偿或行使涤除权。抵押权人有决定权。这种绝对追及权来源于不动产抵押登记的公示性以及不动产抵押时买受人无可能善意取得。 (2)当抵押物是动产时，同样，抵押人转让抵押物事先征得抵押权人同意的，不是法律关注的问题。抵押权人不同意，由于抵押物由抵押人占有，抵押人私自转让抵押物给善意买受人时，善意买受人就依据善意取得了该抵押物的所有权，抵押权人仍可以向恶意买受人行使追及权，其结果与抵押权人的同意与否毫无关系。 上述分析可见，不论是动产抵押还是不动产抵押，抵押人转让抵押物事先征得抵押权人同意，则抵押权如何实现，各方利益如何分配就不是抵押权追及效力制度所要关注的问题。抵押人转让抵押物事先未征得抵押权人同意但已经转让了抵押物的，该转让行为属效力待定行为。“所以，无论是《》还是《物权法》，规定抵押人通知或告知的义务，还是要求抵押权人必须同意，均无必要。”
三、动产抵押权追及效力制度的设计
在不动产上设定抵押权后，抵押人转让抵押物给买受人，买受人只需查阅登记簿便知。如买受人坚持购买该不动产，则抵押权人行使追及权至少对买受人是公平合理的。不动产抵押权的公示形式是登记，这与不动产物权的普遍公示形式一致，没有冲突。 但在动产上设定抵押权，为保证抵押权人行使追及权而规定动产抵押权公示形式也要求登记，这与动产物权的普遍占有公示形式不一致。动产上设定抵押权，抵押人转让抵押物给买受人，抵押人没有主动告知义务，事实上抵押人一般不会告知，则买受人只能根据占有人是抵押人而推定抵押人为所有人(事实上抵押人就是所有人)，买受人是善意的。此时出现前文提到的第二次冲突，立法究竟是保护抵押权人的追及权还是保护善意买受人取得所有权?根据善意取得原理，立法者应选择保护善意买受人利益。因为保护善意买受人的利益就是保护交易安全和秩序，促进发展。抵押权人利益就是小利益，牺牲小利保护大利是明智抉择。如此，则抵押权人的追及权被切断，抵押权受到重创。没有动产抵押，抵押权的保护是通畅的，有动产抵押，则抵押权制度有所混乱。动产抵押是否需要?虽然动产抵押存在“先天”公示不足之缺陷，以致罗马法和前期的大陆法几未规定动产抵押，但现代中动产与不动产的价值界线逐渐模糊，重要的生产设备、大型工具、原等动产的价值反而成为企业资产的主体，应该对这些财产进行。而且，利用动产抵押既是社会需要，又是立法发展趋势，立法者不能熟视无睹。所以，动产抵押不可废。我国《物权法》也规定了动产抵押。动产抵押是双刃剑，合理应用，则会
