浅论抵押权追及效力制度之设计

设立模式。根据《民法典》的相关规定，“不动产抵押 通运输工具上设立的“动产抵押权”，由于采取了“登
中图分类号：D923
文献标识码：A
文章编号：1009-1076（2021）01-0027-07
押权为“支配抵押财产交换价值的权利”，对于抵押
一、问题的提出
人实施的“不影响抵押财产交换价值的处分或用益
行为”，没有干涉的必要［2］。实质上，抵押权人享有
对于抵押财产的转让，在立法上有“自由转让模 的仅是“在抵押权实现时就抵押财产变价所得价款
定是应知的，该种约定也不应对抵押人违反约定与 就“抵押财产变价所得价款”优先受偿。如受让人对
第三人之间订立的抵押财产转让合同产生影响。对 于设有抵押权这一权利负担的不动产，仍选择受让
此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法 的话，表明“受让抵押财产之第三人”愿意承担“抵押
典〉有关担保制度的解释》第 43 条第 2 款⑤也作出了 权实现带来的不利后果”。有学者认为，《民法典》第
抵押权人的利益和第三人利益［1］。而“限制转让模 及效力”，抵押权人均可追及于该抵押财产行使权
式”则强化对抵押权人利益的保护，对于抵押财产， 利，就“抵押财产变价所得价款”优先受偿。但无论
抵押人没有经过抵押权人的同意不能转让，但要求 采取“自由转让立法模式”还是“限制转让立法模
抵押人转让抵押财产应经抵押权人的同意如无涤除 式”，对于抵押财产的转让，都涉及抵押人、抵押权人
然随之消灭。抵押权既已消灭，则因抵押权而作出 产上设有抵押权这一权利负担的话，则其非属善意，
的“禁止或者限制抵押财产转让”的约定便失去法律 也不应具有信赖利益，此时法律仍应优先保护“不动
约束力，第三人自可取得无权利负担的财产所有权。 产抵押权人的利益”。因此，“不动产抵押人”转让抵

经营管理浅析《民法典》担保物权新规对银行信贷业务的影响□ 杨晓宁摘要：《中华人民共和国民法典》已于2021年1月1日正式实施，《民法典》许多新原则、新概念和新规则，对银行信贷业务有着直接和深远影响。

本文围绕《民法典》担保物权中抵押财产范围、抵押与租赁关系、动产抵押效力、抵押财产处分、担保物权优先顺位等新规定，结合最高人民法院关于适用《民法典》有关担保制度的解释等，分析了对银行信贷业务发展的影响及应对措施。

一、法定抵押财产范围有了新拓展《民法典》第395条明确7类财产可以抵押，第399条明确了6类财产不得抵押。

与《物权法》相比，变化主要有两方面：一是将海域使用权列入可抵押财产范围，删除以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，取而代之的是《民法典》第342条对土地经营权抵押的规定。

二是明确为公益目的成立的非营利法人禁止作抵押人。

银行在信贷押品准入上要把握好两个方面：一是银行在处理海域使用权、土地经营权等特殊抵押时，应关注政府主管部门政策、规范性文件要求，综合考虑抵押手续及抵押登记效力问题。

二是银行对以公益为目的的事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等非营利法人，不得接受其担保；对登记为营利法人的民办学校、幼儿园、医疗机构，审慎接受其提供的担保；对以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构，以公益设施以外的财产为其自身在银行办理信贷业务提供的担保，可以接受。

二、“抵押不破租赁”有了新变化《民法典》第405条规定“抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响”。

《民法典》区别于《物权法》的变化主要有两个方面：一是将租赁关系的设立时间由“订立抵押合同前”变更为“抵押权设立前”，对于不动产抵押合同签订后到办理抵押登记前这一时段，仍然适用抵押不破租赁规则。

二是增加了“转移占有”条件，有利于银行作为抵押权人对抵押财产的调查。

银行作为抵押权人要从两方面做好应对：一是签订抵押合同后尽快办理登记，避免抵押人在登记前恶意出租并交付抵押物。

房屋抵押合同的效力xx年2月6日，杨乙出具借条向杨甲借款80000元，借条上载明：“今借到杨甲现金80000。

00元正，大写捌万元正。

利息按同期同类银行贷款利率的3倍计算给付。

借款人用杨丙的四列三间一楼一底砖混构造平房（房权地字xx00002号）作抵押。

担保人：杨丙借款人：杨乙xx年2月6日”。

借款后，未到有关机关或部门办理抵押登记手续。

杨甲后因急需资金周转，屡次向杨乙催收未果，故酿成诉讼。

本案在处理中，对借款人用第三人的房屋作抵押，借款人与担保人均在借条上签字，其将房屋作抵押写入借款合同中，符合《中华人民共和国担保法》第三十八条“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同”和第九十三条“本法所称保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间的具有担保性质的信函、等，也可以是主合同中的担保条款”的规定，系借款合同的从合同中的抵押合同。

但对抵押权是否设立以及抵押合同的效力等问题存在以下四种不同意见：第二种意见认为，该案件中用房屋抵押的从合同已成就，因未办理抵押登记，其抵押合同无效。

杨丙在借条后担保人处的签名行为，视作连带责任保证人来处理。

其理由是：1、包括在借款合同中的抵押合同系三方当事人自愿签订，借款合同合法并生效，根据合同法合同订立理论，该抵押合同在三方当事人签字之日即已成立。

2、当事人订立抵押合同后，未到法律规定的部门办理抵押物登记，违反了《中华人民共和国担保法》“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效… …以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门”的规定，其从合同（即抵押合同）无效。

抵押合同无效，杨丙在借条上的签名担保行为，当然不能视其不存在，为保护当事人的合法财产权益，杨丙在借条后担保人处的签名行为，视作连带责任保证人来处理。

即判令杨乙、杨丙对杨甲的借款本、息共同承担连带清偿责任。

权安 全将 可 能 因 此 失 去 保 障 ， 押 权 可 能 随 时 因抵 抵 押 人转让 担 保 物 而 丧 失 ， 押 权 人 在 进 行 抵 押 担 保 抵 交 易时 ， 就不 能 对 担 保 交 易 的结 果 形 成 合 理 的 预 期 和信 赖 ； 同样 ， 如果 过 于 强 调 担 保 交 易 的 安 全 ， 不 而
或 其他 用益 物权 而采 用 的一 种 制 度 。在 承 认抵 押 权
追 及效 力 的前 提下 ， 定 抵 押权 以后 ， 押 人 仍 可将 设 抵
抵 押物 转让 或赠 与其 他 人 ， 押 权 不 因此 消 灭 。受 抵
让 人 为避免 抵押 权人 对抵 押 物 行 使抵 押 权 而 使其 受
押 权 。涤 除制度 的基 本构 成包 括 以下几 个要 素 ：
学者认为 ， 国虽然不存在抵押权涤 除制度 ， 我 但是 ， 国在修 订《 我 担保 法》 制定物权 法或 民法典 时应 当补充规 定涤 或
除制度 。实际上 ， 国现行立法 中不仅 没有严格 意义的涤除制度 ， 我 而且也没有必要 建立此项制度 。 关键词 ： 抵押 ； 抵押权 ； 抵押物 ； 涤除
作者简介： 许明月（９３ ， 安徽桐城人， １６ 一）男， 重庆大学法学院教
授 ， 士生 导 师 ， 学 博 士 。 博 法
从理论上说， 对于抵押物转让问题可能有三种
２１
维普资讯
现
代 法 学
不 同 的解决 方式 ： 是不 承 认 抵押 权 的效 力 ， 抵 押 一 使 物 受让 人 获得 完 全 的 所 有 权 ； 是 不 承认 抵 押 物 转 二 让 的效 力 ， 确保 抵押 权人 的权 利 不受 任何 影 响 ； 是 三 对抵 押权 人 和抵 押 物 受 让 人 给 予 同 等 的保 护 ， 时 同

此基 础 上 ， 再就 抵押 物转 让过 程 中的利 益平衡 与制度 选择 进行 深入 探 讨 ， 以期 这 些 思考 对抵 押 物 转让
制度 的进 一 步完善 有所裨 益 。 ［ 键词 ］ 抵 押 物转 让 关 立法模 式 利益 平衡 制度 选择
Hale Waihona Puke 引 言 依 大陆法 系 国家 的传 统 民法理 论 ， 押人 对其 已 设定 抵押 权 的财 产仍 然 享有 法 律上 的所有 权 ， 抵 所 以， 在抵 押期 间 ， 抵押 人仍 然享 有处 分 抵押 物 的 权利 。因此 ， 国有关 抵 押权 的制 度 设计 大 多 允 许 抵 各 押物 在抵 押期 间进行 合理 流转 。 只不 过各 国立 法对 抵押 物转让 所 施加 的限制 条件 不 尽 一致 ， 言之 ， 概
可 以追及 标 的物之 所在 ， 而直 接行 使权 利 。［］ 样 ， 同 一抵 押 物 之 上 就有 可能 发 生 多 方 利益 主体 ”１这 在
之间的权利冲突。就抵押物转让而言 ， 不仅涉及抵押人 、 抵押权人 以及抵押物受让人 等利益主体 ， 而
且这 些 主体之 间 的权 利 主张往 往存 在 冲 突 ， 抵 押人 对 抵 押 物 的处 分 权 与抵 押 权人 的担保 权 之 间的 如
第２ ４卷第 ４期
２０ ０ ９年 ｌ ０月
研 究生法 学
Ｇｒｄ ｔ ｗ ｖｅ ＣＵＰＬ ａ ｕａｅ Ｌａ Ｒｅ ｉ ｗ．
Ｖｏ． ４ Ｎｏ １ １２ ．Ｖ
Ｏｃ ． ０ ９ ｔ２ ０
抵 押 物 转 让 模 式 比较 ： 益 平 衡 与 制 度 选 择 利
郑谷 晨 。
［ 摘 要 ］ 抵押 物 转 让制 度作 为物权 法体 系中抵 押 权 制度 的 重要 组 成部 分 ， 不仅 涉及抵 押人 、

动产质押登记是如何规定的质押也称质权，就是债务⼈或第三⼈将其动产移交债权⼈占有，将该动产作为债权的担保，当债务⼈不履⾏债务时，债权⼈有权依法就该动产卖得价⾦优先受偿。

动产质押登记是如何规定的？下⾯，为了帮助⼤家更好的了解相关法律知识，店铺⼩编整理了相关的内容，希望对您有帮助。

动产质押登记是如何规定的质押也称质权，就是债务⼈或第三⼈将其动产移交债权⼈占有，将该动产作为债权的担保，当债务⼈不履⾏债务时，债权⼈有权依法就该动产卖得价⾦优先受偿。

⼀、申请⼈须使⽤标准A4纸张、⿊⾊钢笔或签字笔填写登记书。

⼆、申请⼈应当保证其所提供的材料及信息真实有效。

登记书内容应当与抵押合同以及主合同相关内容⼀致。

三、抵押权⾃抵押合同⽣效时设⽴；未经登记，不得对抗善意第三⼈。

四、下列动产不得抵押：(⼀)学校、幼⼉园、医院等以公益为⽬的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫⽣设施和其他社会公益设施；(⼆)所权权、使⽤权不明或者有争议的财产；(三)依法被查封、扣押、监管的财产；(四)法律、⾏政法规规定不得抵押的其他财产。

《民法典》第四百零⼆条【不动产抵押登记】以本法第三百九⼗五条第⼀款第⼀项⾄第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。

抵押权⾃登记时设⽴。

第四百零三条【动产抵押的效⼒】以动产抵押的，抵押权⾃抵押合同⽣效时设⽴；未经登记，不得对抗善意第三⼈。

第四百零四条【动产抵押权⽆追及效⼒】以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经⽀付合理价款并取得抵押财产的买受⼈。

第四百零五条【抵押权与租赁权的关系】抵押权设⽴前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。

第四百零六条【抵押财产的处分】抵押期间，抵押⼈可以转让抵押财产。

当事⼈另有约定的，按照其约定。

抵押财产转让的，抵押权不受影响。

抵押⼈转让抵押财产的，应当及时通知抵押权⼈。

抵押权⼈能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押⼈将转让所得的价款向抵押权⼈提前清偿债务或者提存。

本 身的局 限性 而难 以得 到最充 分 的发挥 。
第３ 期
尹涛： 浮动 抵押 中买受人 不受 追及 规则 研究
８ ７
二 、 动抵 押 制度 中买 受人 不 受追 及 规 则 的影 响 浮
浮动抵 押是指 在现 在所 有 和将来 取得 的全部 或部分 财产 上设 定抵 押 权 ， 抵押 权 行使 之前 ， 在 抵押人
一
个案 例 。１ ６ ８ ６年 ， 务公 司发 行 了 以其 公 司全 部财 产 为担 保 客 体 的公 司 债券 ， 债 当公 司后 来 清算 时 ， 上
诉 法 院判 定 ， 务公 司用来 作 为公 司债 券 担保 的财产 包 括担 保设 定 时 已经存 在 及 设定 后 公 司所 取 得 的 债 财 产在 内的公 司总财 产 。负责 本案 审理 的 Ｇｉａｄ法官解 释说 ， 司于 该期 间在通 常 状态 下继 续存 在并 ｆｒ ｆ 公 正 常营业 ， 司债券持 有人 既不 能请 求任何 中间利益 的计算 ， 公 也不 能干涉 公 司任何 财产 。Ｇｉａｄ法 官 的 ｆｒ ｆ 解 释强调 了公 司可 以抵 押 现 有 的 和将 来 取 得 的全 部 财产 （ 浮动 抵 押 ） 但 抵 押 权 人 （ 即 ， 即公 司债 券持 有 人） 也不得 干预公 司 的经营 管理 活 动Ｌ 。因此 ， 者认 为 ， 受人 不 受 追 及 规则 从 一 开 始 就是 和 浮动抵 ３ ］ 笔 买 押 制度并 存 的。 在买 受人不受 追及 规则 的约束下 ， 动抵 押 权人 的优先 受 偿权 利 不 得对 抗 正 常经 营 活动 中已支 付 浮 合理 价款并 取得抵 押财 产 的买受 人 。法 律之 所 以对 浮 动抵 押权 人 的优先 受 偿 权 利 进行 必 要 的 限制 ， 主 要是 为 了防止债权 人过 多干 预债 务人 的经 营行 为 ， 响债 务人 正 常生 产 经 营 ， 而 损 害买 受 人利 益 ， 影 进 避

浮动抵押制度研究本文首先论述了浮动抵押制度的产生过程，对浮动抵押制度的概念进行了界定；在此基础上，结合对浮动抵押制度的特征分析，从浮动抵押的主体、标的、内容和设立与登记四个方面系统地阐述了浮动抵押法律关系并从浮动抵押的结晶及其条件、浮动抵押的实现方式两个方面论述了浮动抵押的实现问题；最后，对我国浮动抵押制度的利弊及存在的问题进行了阐述，进而提出了相关的完善建议。

关键词：浮动抵押浮动抵押实现立法完善一、浮动抵押制度概述（一）浮动抵押制度的产生与概念浮动抵押制度（floating charge）是一种融资担保形式，最早起源于英国的衡平法。

它在法律上经历了一个由否认到广泛应用并加以保护的过程。

19世纪中叶以前，英格兰的法院是不承认浮动抵押制度的。

19世纪50年代后，英格兰法有了新发展，衡平法院对浮动抵押的态度逐渐有了根本性的转变。

至1870年，英格兰上诉法院在审理Re Paruprta,New Zealand co.一案的判决中认为，“出抵一家企业现有的和将来取得的全部资产的效力等于出抵整个企业，但抵押权人不得干预企业的经营管理，也不得处分企业的资产”。

浮动抵押制度的效力遂通过该案例最终得以确立。

1972年，苏格兰颁布了公司浮动抵押和代管人法，将由判例法产生的浮动抵押制定了成文法，成为各国借鉴浮动抵押制度的典范。

浮动抵押，又称为浮动担保、企业担保。

那么，究竟何谓浮动抵押？作为浮动抵押源头的英国衡平法虽有许多判例对此进行阐述，但由于英国法律传统以判例为主要渊源的特点，因而在英国的成文法中很难找到关于浮动抵押的直接定义。

在1847年政府公债和其它担保投资公司诉马里拉铁路公司的判决书中，麦克拉亨法官对浮动抵押是这样定义的：“浮动抵押是在一个持续经营企业的财产之上设定的衡平法上的抵押，其标的物不断变动。

浮动抵押的本质在于：它保持休眠状态直到设立担保的企业停止运营或者直到担保权人介入。

”我国学者在研究这一外来制度时，对其概念亦有不同表述。

受让 人的利 益 。 ０３年 日本 对抵押 权涤 除制 度 的修改是 较 为成 ２０
人 在实践 中创 设了“ 意 出卖 命令 ” 任 程序 。 谓任意 出卖命 令 ， 所 就 功的 ， 一方 面 ， 和 了涤 除给抵押 权人 带来 的不利 影响 ； 缓 另一方面
是 让第三取得 者作为拥 有假想权 原的债 权人 ， 不动产进 行强制 保 留 了涤除制 度 ， 助 于抵押物 的 流通 。 对 有
入涤除制度， 明确规定抵押权追及力和赋予受让人潦除权， 则相关弊端得以弥补， 当事人之 间利益得以平衡 ， 交易安全得以
维护 ， 社会 经 济得 以 良好发展 。
关键词 涤除 权 抵押 权 追及 力 涤 除金 拍 卖
ห้องสมุดไป่ตู้
中图分类 号 ： ９０４ Ｄ ２．
一
文献 标识码 ： Ａ
文章 编号 ：０９０ ９（００１．３．３ １０ ５ ２２ １） ０ ００ ０
民法典 的颁布 使传 统的抵 押权涤 除制 度有 所完 善。 二 、 抵押 物转让 制度 的弊端 谈 引入涤 除制度 的必要 从
首先 ， 观我 国所 有关于 抵押 物转 让的规 定 ， 纵 其意 旨都 在于 转 让抵押物 时 ， 必须 消 除该财 产上 的抵 押权 ， 以此 减 少了抵押 物
Ｌ ｇ ｌ ｙ ｔ ｍ ｄ Ｓ ｃｅｙ ｅ ａ ｓｅ Ａｎ ｏ ｉｔ Ｓ
２ 口 １月上 ０ 年 口 （） １
｛ 占 会 刍 Ｊ
浅 析 涤 除 制 度 在 我 国 的适 用
以涤除制度对我 国抵押 物转让制度设计不足 的完善 为视 角
张泽 云
摘 要 物 权法 １１ 第 ９ 规定 ， 无论抵 押物是 否登记 其转 让都 须经抵押 权人 同意 ， 且仅 以替 代清偿 作 为解除４． 权－ ￣ 甲 ＆Ｗ意 － Ｊ 的条件 。随着 《 物权 法 实施 ， 规 定的 不足之 处 日趋 明显 ， 的 该 理论 界和 实务 界对 该规 定 的非议 也 日益增 多。但 若我 国能 引

民法典上的动产抵押权规则体系解释论邹海林摘要动产抵押权规则体系在民法典中已呈完善状态。

为完善动产担保物权制度，民法典创新或引入了正常经营活动买受人规则、动产抵押权的优先顺位规则和价款债权抵押权的超级优先规则等，并显著扩张了担保合同的范围，通过改善所有权保留、融资租赁合同等非典型担保的制度元素，似乎使得存有争议的所有权保留等非典型担保具有融入物权法定主义规则体系的更多理由。

应当注意到，改善营商环境的政策目标在动产抵押权规则体系中已有充分凸显，价款债权抵押权制度有力地丰富和扩展了物权法定主义的内涵。

如何解释和适用民法典上的动产抵押权规则体系，期待理论和司法实务有全新的认识。

关键词动产抵押权登记对抗浮动抵押正常经营活动买受人价款债权抵押权一、引言动产抵押权是指以动产为抵押财产而设立的抵押权。

传统民法上，抵押权仅限于不动产抵押权。

现代社会的经济生活，对于物的使用价值和交换价值的认识，已经不再仅仅局限于土地、房屋等不动产，与不动产可以等量齐观的动产，如现代化的机器设备、交通运输工具、航天设备等，已经比比皆是。

如何在不影响动产的使用价值的前提下，充分利用其交换价值，以促进资金物资的融通，相比较于传统的动产质权制度，动产抵押权更具灵活性而优势显著。

动产抵押权可以合理兼顾抵押动产的各方面效用的发挥，既不影响抵押动产的使用收益利益，又可合理利用抵押动产的交换价值。

动产抵押权是现代民法借鉴英美法上的动产担保制度，扩张抵押财产的范围而创设的新型担保物权。

民法典关于动产抵押权的制度构造，呈现出以下三个特点：第一，动产抵押权的出现，有效地弥补了不动产抵押权的不足，以抵押物的范围扩展，为中小企业的融资担保创造了积极的条件。

第二，浮动抵押权的出现，使得动产抵押权有效突破抵押财产特定化的局限性，增加了中小企业融资担保的灵活性。

第三，价款债权抵押权的出现，有效回应了优化营商环境对动产担保交易的特殊需求，克服了动产抵押权作为他物权的局限性，平衡了浮动抵押和价款债权抵押权之间的利益冲突，为动产交易和相应的资金融通提供了安全性更高的担保工具。

而《 物权法》 １ １条规定 ， 第 ９ 抵押人未经抵押权人 同意（ 要以书面 产 时也应尽到查 阅登记 的义务 。如果受让人尽 到查 阅登记 的义务而
因动产抵押登记机关的原因导致无法查实登记情况 ， 且受让人 已经 占 有标的物 并支付 了合理对价 ， 则受让人可善意取得该动产所有权 以对 抗动产抵押权： 另一类 是一般动产， 仅以占有为物权的公示方法 ， 并无 物权登记以供查询 。 于此类 动产 ， 对 即使设定抵押 ， 但只要标的物 由
用， 收益与处分的权利 。 具体而言， 抵押人 的权利 主要包括转让权 、 重 押 权 保 护 抵 押 权 人 的 利 益 ？ 这 是 值 得探 讨 的 问题 。
复 抵 押权 、 出租 权 。
一
、
转 让 权
权公示方法， 抵押权的设立应当办理抵押登记 。抵押权 自登记时设 “
立 。 此 时 ， 让 人 与 抵 押 人 进 行 交 易 时 ， 该 谨 慎 的 查 阅抵 押 物 的抵 ” 受 应
抵押 人占有， 且受让人主观 上存在善意 ， 并支付 了合理对价且转移 占 有的， 受让人即可善意取得标的物的所有权以对抗该动产抵押权人的
抵押权人也没有义务通知受让人转 让物 已经抵押的情况。 但是 ， 法律 追及效力 。 ． 叼寸 于没有进行抵押权登记 的动产抵押物 ， 受让人 没有义 务也无从查 阅其抵押权设立及变动情况 。 二 、 复抵押权 重 重复抵押也叫“ 再抵押”是指抵押人为担保数个债权 以同一财产 ，
第 ２款的规定， 抵押人转让抵押物的价款明显低于抵押物应有 的价值 设定抵押权 ， 导致 同一抵押物上存在数个抵押权的情形 。０ 对于重复抵押 ，物权法》 １ ９ 《 第 ９ 条规定： 同一财产 向两个 以上债 “

解读《民法典》抵押物转让规则根据《民法典》第406条第1款的规定，抵押人转让抵押财产无须通知抵押权人或征得抵押权人同意，即允许抵押人自由转让抵押财产。

《民法典》虽然顾及了抵押人对抵押物的转让，但却使得抵押权人尤其是银行大幅增加了监管抵押物的成本，风险显著提升。

那么，应如何准确理解与适用本条规则？由此产生的缺陷该如何弥补？对此，中国人民大学法学院王利明教授在《<民法典>抵押物转让规则新解》一文中，对本条规则进行解读，通过解释论的方法消除抵押物任意转让的立法弊端，发挥该款应有的效益。

01抵押物任意转让的弊端《民法典》将转让抵押物的合同规定为有效合同，允许抵押物转让。

此规定优点有二：一是放开抵押物的转让可以充分发挥物的效用；二是可以提升交易的便捷程度，节约交易成本。

但是这一规定也可能会导致如下问题：第一，对于未登记的动产难以追及。

未登记的动产适用《民法典》403条，未登记的抵押权不得对抗善意第三人。

买受人恶意时，转让合同有效，买受人取得抵押物所有权。

即使动产抵押权已经办理了登记，也不得对抗正产经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人，且抵押权人不得追及该抵押财产。

不过，对于动产而言，由于《民法典》第403条的存在，《民法典》的修改对抵押物转让合同效力认定的影响较小。

第二，对于已经登记的不动产可能会遇到抵押权实现的障碍。

抵押权的追及效力无法产生应有效果。

例如，在抵押物未转让的情形下，基于原抵押人的诚实信用，抵押物的变价可以顺畅地进行。

抵押物转让后，由于新的买受人可能已经进入破产程序或拒不清退，会严重威胁抵押权人抵押权的实现。

此外，抵押权的追及效力时常受到阻碍。

根据司法解释，承包人的优先权不得对抗作为消费者的房屋买受人的权利，那么，举重以明轻，不能对抗承包人建设工程优先权的抵押权，更不能对抗业主的权利。

第三，增加了抵押权人追及抵押物的风险。

在动产抵押的情形下，由于动产未经登记就可以设立抵押权，会产生因缺乏公示效果而使第三人并不知道抵押权已设定的情况。

文献标 识码 ： Ａ 文章编 号 ：０ ９０９（０ ００・０ － ｌ０ ・５２２ １）７１８０ ２
第 １１ ９ 条的理 解与适 用。 关键 词 抵 押 期 间 抵 押 财产转让
中图分类 号 ： ９ ３ Ｄ ２． ２
随着 我 国市 场济 的蓬 勃发展 ， 抵押 权作 为一种重要 的担保 物
按照本 条的制度 设计， 第一 ， 押期间 ， 押人转 让抵押 财产 不能否认 的是 ， 国《 抵 抵 我 物权法 》 ｌ 条 第 ０ 对于不动 产抵押 登记 生效
的 ， 当经过抵押 人 同意 ， 不是仅 仅通 知抵 押人并 告知受 让人 ： 应 而
主 义的规 定 ， 必将 推动 不动产 物权 公示制 度的 发展 ， 强物权 变 增
款超 过债 权数额 的部 分归抵押人 所有 ， 不足 部分 由债 务人清 偿 。
关立法 日趋 向德 国靠拢 ， 是 因为其 登记体 制 已 日臻完 善 。 目 也 而
抵押期 间， 抵押 人未经抵押权人 同意 ， 不得转让 抵押 财产 ， 但 前 我国登 记制度 的实际状 态是极 为混乱 的， 仅像德法 一样仅通 过 受让 人代 为清偿债 务 消灭抵押权 的除 外 。 抵 押权追 及 效力来 实现 对债 权的保 护还 存在相 当的难度 。 但是
Ｌ ｇ ｌ ｙ ｔ ｍ ｄＳ ｃｅｙ ｅ ａ ｓ ｅ Ａｎ ｏ ｉ Ｓ ｔ
２ 口年 ７月（ ） ０１ 上
｛占 Ｉ 轧会 ； Ｉ
论抵押期间抵押 贝产 转让的限制牲规定 才
兼评我 国《 物权 法》 １ １ 第 ９ 条的理 解与适 用
王 姗 姗
摘 要 本丈结合 具体 的法条规定 就抵 押期 间抠 财产转 让的限 制性规 定作 了简要 的分析 和论 述， 甲 并兼评 了我 国 物权 法》 抵押 权

收稿日期：2021 -03 -08 基金项目：《〈民法典〉与市域社会治理现代化的重大问题研究》基金项目（项目号：HY-20139）. 作者简介：武思远（1997—）,女，福建福州人，硕士研究生，研究方向：民商法。
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二、从限制抵押物处分权利到肯定抵押权追及效力
根据《物权法》第191条，以抵押权人同意与否可以分为两种转让抵押物的情况。在抵押人获得 抵押权人同意后，抵押人得以转让抵押物且抵押权人不得追及第三人行使抵押权，但所得价款需向抵 押权人提前清偿或者提存；倘若抵押权人不同意转让抵押物，受让人只能代为清偿以消灭抵押关系从 而脱离抵押权人的束缚。不难看出，对于抵押权人的保护存在着抵押人同意和以抵押动产的转让价款 为“担保”两种主要方式。具体至少存在以下缺陷：
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现。而与《物权法》相区别的是抵押权都未登记的情况下不再以抵押权成立先后以及债权比例作为顺 位判断标准，而是直接按照债权比例进行清偿，即未登记抵押权之间不发生对抗问题，有效防止当事 人为取得优先受偿恶意篡改合同成立时间的可能。
从主观条件上看，竞存的抵押权上并不适用善意的判断标准。抵押物以其背后的交换价值作为主 债权的担保，倘若只允许一物一抵押权的话会使得超出担保价值之外的抵押物价值不能充分利用，即 便多个抵押权担保的价值超过了抵押物的价值，设定了抵押权也不意味着已抵押物偿还价款进入清算 阶段，仍有主债务人偿还主债权之可能，抵押人的偿还能力不终局的决定债务是否能够被清偿，故抵 押权竞存本身并无不妥。而既然抵押人有权在抵押物上设立多个抵押权，抵押权人是否知悉抵押物上 已经存在的合法抵押权也不影响之后抵押权的设立，如果以是否善意作为判断竞存抵押权之间的优先 顺序的例外则没有法理上的依据。
竞存的抵押权之间也同样是适用登记对抗规则 ，主要体现在抵押权顺位规则，按照《民法典》 414条、415条所确立的清偿顺位规则可以对竞存抵押权之间的实现顺序进行判断。《民法典》首先是 按照抵押权是否登记以及登记先后顺序对优先顺序进行判断，登记在前的抵押权可以对抗登记在后的 抵押权，已经登记抵押权可以对抗没有登记的抵押权，这是登记对抗规则在竞存抵押权内部的具体体

第25卷第5期2023年9月东北大学学报(社会科学版)J o u r n a lo fN o r t h e a s t e r nU n i v e r s i t y (S o c i a l S c i e n c e )V o l .25,N o .5S e p.2023d o i :10.15936/j.c n k i .10083758.2023.05.013 收稿日期:20220724基金项目:国家社会科学基金资助项目(21B F X 134);安徽省高等学校科学研究重点项目(哲学社会科学)(2022A H 050272)㊂作者简介:罗亚文(1995),女,安徽宣城人,南京大学博士研究生,主要从事物权法研究㊂‘民法典“视域中物权期待权与抵押权的冲突与化解基于470份判决书的实证分析罗亚文(南京大学法学院,江苏南京 210093)摘 要:民事合同纠纷中,司法裁判普遍认可房屋消费者物权期待权的优先性,而对于不动产买受人物权期待权与抵押权优先性的认定存在分歧㊂除直接适用执行程序相关司法解释外,支持物权期待权优先的裁判理由还包括生存权说㊁事实物权理论㊁侵权说㊁权属争议理论等,主张抵押权优先的理由包括物权优先于债权原则㊁履行不能说㊁执行规定不适用说等㊂物权期待权由执行法溢出至民事实体审判中,由债权优先权衍化为物权优先权,然而缺乏公示性及财产性之隐蔽优先权对抗抵押权的结论难以为各裁判思路所证成㊂物权期待权违背物权变动规则㊁冲击物权公示公信力,难以负载厘定权利顺位的功能,应予摒弃㊂基于预售商品房制度的特殊性,给予房屋消费者特殊优先保护符合规范意旨及裁判惯例,而预告登记制度的适用将填补不动产买受人权益保护的实体法空缺㊂关 键 词:物权期待权;抵押权;‘民法典“;预告登记中图分类号:D F 521 文献标志码:A 文章编号:1008-3758(2023)05-0117-10C o n f l i c t a n dR e s o l u t i o nB e t w e e nE x p e c t a n tR i gh ta n d M o r t g a g ei nt h e C i v i lC o d e :A n E m p i r i c a l A n a l y s i s B a s e do n470V e r d i c t sL U OY a w e n(L a wS c h o o l ,N a n j i n g U n i v e r s i t y ,N a n j i n g 210093,C h i n a )A b s t r a c t :I n c i v i lc o n t r a c t d i s p u t e s ,j u d i c i a l j u d g m e n t g e n e r a l l y co n f i r m st h e p r i o r i t y o fh o u s i n g c o n s u m e r s e x p e c t a n tr i gh t ,b u tt h e r ea r ed i f f e r e n c e si nt h e r e c o g n i t i o no f t h e p r i o r i t y o f r e a l e s t a t eb u y e r s e x p e c t a n t r i g h t a n d m o r t g a ge .I n a d d i t i o nt o t h e j u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n r e l a t e d t o t h e d i r e c t a p pl i c a t i o n o ft h e e x e c u t i o n p r o c e d u r e ,t h e r e a s o n s s u p p o r t i n g t h e p r i o r i t y o f t h e e x p e c t a n t r i gh t a l s o i n c l u d e t h e t h e o r y o f t h e r i g h t t o s u b s i s t e n c e ,t h e t h e o r y o f f a c t u a l r e a l r i gh t s ,t h e t h e o r y o ft o r t ,t h et h e o r y o fo w n e r s h i p d i s pu t e s ,a n de t c .T h er e a s o n sf o rt h e p r i o r i t y o f m o r t g a g ei n c l u d et h e p r i n c i p l e o ft h e p r i o r i t y o fr e a lr i g h t s o v e r c r e d i t o r s r i g h t s ,t h e t h e o r y o f u n e x p l a i n a b l e p e r f o r m a n c e ,t h e t h e o r y of i n a p p l i c a b i l i t y o ft h e p r o v i s i o n so fe x e c u t i o n ,a n de t c .T h ee x p e c t a n tr igh th a s s pi l l e do v e r f r o me n f o r c e m e n t l a w s t o c i v i l s u b s t a n t i v e t r i a l s ,a n d e v o l v e d f r o mt h ep r i o r i t y o f c r e d i t o r s r i g h t s t o t h e p r i o r i t y o f r e a l r i g h t s.H o w e v e r,t h e c o n c l u s i o n i s d i f f i c u l t t ob e p r o v e db y v a r i o u s j u d i c i a l i d e a s.T h ee x p e c t a n t r i g h tv i o l a t e s t h e r u l e s o f r e a l r i g h t l a w s,i m p i n g e so nt h e p r i n c i p l eo fd e m o n s t r a t i o no f r e a l r i g h t s a n d i t i s d i f f i c u l t t o d e t e r m i n e t h e r i g h t s e q u e n c e,s o i t s h o u l db e a b a n d o n e d.B a s e d o n t h e p a r t i c u l a r i t y o f t h e p r e-s a l e c o mm e r c i a l h o u s i n g s y s t e m,i t i s i n l i n ew i t h t h e s t a n d a r d i n t e n t i o na n dt h e p r a c t i c eo f j u d g m e n t t o g i v eh o u s i n g c o n s u m e r ss p e c i a l p r i o r i t yp r o t e c t i o n,a n d t h e a p p l i c a t i o n o f t h e n o t i c e r e g i s t r a t i o n s y s t e m w i l l f i l l t h e v a c a n c y o f t h es u b s t a n t i v e l a w o f t h e p r o t e c t i o no f r e a l e s t a t eb u y e r s r i g h t sa n d i n t e r e s t s.K e y w o r d s:e x p e c t a n t r i g h t;m o r t g a g e;C i v i l C o d e;a d v a n c en o t i c e r e g i s t r a t i o n 我国民事实体法未规定物权期待权,然而民事审判中却常常出现物权期待权的身影㊂2015年施行的‘最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定“(以下简称‘执行异议复议规定“)第28㊁29条明确了有关未登记不动产买受人及房屋消费者的保护要件,暗含物权期待权的相关内容①,自此大量案外人执行异议之诉中,法官通过适用‘执行异议复议规定“第28㊁29条之规定判断案外人是否具备足以排除法院强制执行的民事权益㊂来源于民事执行法的物权期待权不仅在执行程序及执行异议之诉中由排除金钱债权强制执行的效力衍化为能够排除抵押权强制执行之效力,更逐步扩张至各类民事实体审判中②,以合同纠纷为案由的民事判决书更直接引用 物权期待权 作为已签订房屋买卖合同未办理所有权移转登记的不动产买受人所享有权利的名称㊂物权期待权由民事执行程序外溢至民事实体审判中,由排除金钱债权执行衍生为排除抵押权执行,其适用范围及适用效力逐步扩张㊂当不动产上同时存续物权期待权与抵押权时,如何处理该类权利冲突已成为房屋买卖合同纠纷的常见问题㊂当诸多学者执笔于案外人执行异议之诉中物权期待权的构成要件及效力规则时,笔者以物权期待权与抵押权之效力冲突为出发点,以民事实体裁判案例为研析对象,以类型化分析为手段,以期探求裁判差异之缘由,厘清物权期待权之本质,并寻求权利冲突的化解方法㊂一㊁裁判文书中物权期待权与抵押权效力冲突之类型化剖析1.470份物权期待权与抵押权效力冲突判决书的类型化整理笔者在北大法宝上,以 物权期待权 和 抵押权 为 法院认为 部分的关键词,以 合同纠纷 为案由,审级限定为 二审 ,检索到497份二审民事判决书③,除去27份与主题不符的判决书,得到470份有关解决物权期待权与抵押权效力冲突的二审民事判决书,具体案由包括房屋买卖合同纠纷㊁商品房预售合同纠纷㊁确认合同效力纠纷㊁金融借款合同纠纷㊁民间借贷纠纷㊁房屋拆迁安置补偿合同纠纷等㊂基本案情为房屋出卖人将房屋先后出卖和抵押给买受人及抵押权人,抵押权办理了抵押登记,但房屋买卖未办理所有权移转登记,抵押权人诉请实现抵押权或买受人诉请涂销抵押权办理过户登记㊂470份判决书中,依据房屋买卖合同成立及抵押权设立的时间先后,可区分为 先卖后抵 及 先抵后卖 两个场景,依据买受人身份的不同,可区分为房屋消费者及不动产买受人,前者指与房地产经营者签订房屋买卖合同的消费者,后者则为一般二手房买卖中的房屋买受人,也包括房屋征收补偿安置中的被拆迁人㊂当同一房屋上同时存在抵押权和物权期待权时,不同判决书呈现出截然不同的判决结果(详见811东北大学学报(社会科学版)第25卷①②③‘执行异议复议规定“第28条㊁第29条并未直接规定 物权期待权 这一概念,但有关该规定的‘最高人民法院<关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定>理解与适用“将第28条㊁第29条的规范内容解释为 物权期待权 ㊂案外人执行异议之诉虽为实体裁判类型,但其衍生于执行程序,法律适用上以程序法为主,实体法为辅,以‘执行异议复议规定“为裁判依据,以是否中止执行为裁判结果,因而本文将案外人执行异议之诉与其他民事审判案例相区分㊂最后检索日期为2022年3月10日㊂表1)㊂当房屋消费者物权期待权与抵押权发生冲突时,无论是先卖后抵还是先抵后卖的情形,法官更偏向于实现和保护房屋消费者的物权期待权,共有371份判决书支持房屋消费者物权期待权的优先效力,仅3份判决书呈现出抵押权优先①的效果,其中2份判决书通过对房屋产权类型㊁购房目的㊁出资情况及居住现状等因素综合判断而否定购房人的消费者身份②,仅1份判决书指明物权保护优先于债权保护,出卖人仍为所有权人,购房人仅享有债权请求权,购房人可选择向抵押权人清偿债务而涤除抵押权,而后可向出卖人行使追偿权③㊂当不动产买受人物权期待权与抵押权同时存在时,判决结果则呈现较大差异,先卖后抵中,43份判决书支持不动产买受人物权期待权优先,30份判决书支持抵押权优先;先抵后卖中,多数判决书支持抵押权的优先效力㊂总结而言,合同纠纷的民事审判中,法官更倾向于保护房屋消费者的物权期待权,而对于不动产买受人物权期待权和抵押权优先性的判断则大相径庭㊂表1470份有关物权期待权与抵押权效力冲突判决书的类型化整理买受人身份权利优先情形设立先后先卖后抵先抵后卖房屋消费者物权期待权优先52319抵押权优先30不动产买受人物权期待权优先432抵押权优先30212.房屋消费者物权期待权之特殊优先效力在商品房预售中,先卖后抵或先抵后卖之情形表现为开发商将商品房预售给购房人后又将房屋抵押给银行,或者办理在建工程抵押或商品房抵押后又将房屋出卖给消费者㊂374份判决书中有3份判决书支持抵押权的实现,仅1份判决书依据 物权优先于债权受到保护 之原则支持实现银行的抵押权㊂支持房屋消费者物权期待权优先的判决书的适用规范包括‘执行异议复议规定“第29条,依据条文规定判断商品房消费者之身份,又通过适用‘最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复“(以下简称‘批复“)第1条㊁第2条和‘全国法院民商事审判工作会议纪要“第126条之规定,认为由于承包人的工程价款优先权优先于抵押权,且不得对抗交付了全部或者大部分款项的商品房消费者,因而消费者对商品房享有的权利优先于抵押权㊂除直接适用相关司法解释外,主张房屋消费者物权期待权优先于抵押权的裁判理由还包括:第一,基于商品房消费者生存权之考量,购房人的生存利益相较于银行等抵押权人的经营型利益更值得保护,对消费者生存权以及居住利益优先保护更符合法律的公平㊁正义精神④;第二,基于事实物权理论, 先抵后卖 中抵押权人能够合理预知商品房将要发生预售的事实㊁ 先卖后抵 中抵押权人未尽合理审慎注意义务,无论何种情形,购房人均为实际所有权人,出卖人的抵押行为属于无权处分,抵押权人构成重大过失,不能善意取得抵押权⑤;第三,侵权说,出卖人行为属于恶意欺诈,以合法形式掩盖非法目的,或出卖人与抵押权人属恶意串通,违背了诚实信用原则,侵害了买受人的合法权益,抵押登记的原因行为不合法,抵押合同因此无效,抵押登记应当予以撤销⑥;第四,价金物上代位说,在 先抵后卖 中,开发商在有预售许可证情形下可认为购房人为善意且尽到了审慎注意义务,抵押权人同意房屋预售视为抵押物买卖后即丧失了物上追及力,抵押权效力仅及于房屋转让价金⑦,几例 先抵后卖 的特殊判例虽发生在‘中华人民共和国民法典“(以下简称‘民法典“)生效前,却直接适用‘民法典“第406条第1款 抵押期间,抵押人可以转让抵押财产 的规定,用以证成抵押后移转标的物的合法性,抵押权人仅对买受人未付的尾款享911第5期罗亚文:‘民法典“视域中物权期待权与抵押权的冲突与化解基于470份判决书的实证分析①②③④⑤⑥⑦ 物权期待权优先 或 抵押权优先 之表述不仅涵盖两权利同时有效时顺位的优先性问题,也用以概括各种原因导致物权期待权无效或抵押权无效时另一权利得以实现的效力结果㊂参见:广东省广州市中级人民法院(2021)粤01民终26620号民事判决书㊂参见:山东省临沂市中级人民法院(2020)鲁13民终7826号民事判决书㊂参见:江苏省无锡市中级人民法院(2021)苏02民终820号㊁福建省南平市中级人民法院(2021)闽07民终2014号㊁辽宁省朝阳市中级人民法院(2021)辽13民终2173号等民事判决书㊂参见:山西省晋中市中级人民法院(2021)晋07民终206号㊁吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院(2021)吉24民终581号㊁山西省晋中市中级人民法院(2021)晋07民终921号等民事判决书㊂参见:辽宁省铁岭市中级人民法院(2021)辽12民终476号㊁辽宁省铁岭市中级人民法院(2020)辽12民终1704号等民事判决书㊂参见:海南省高级人民法院(2019)琼民终609号民事判决书㊂有优先受偿权①㊂理论上,消费者基于房屋买卖合同所取得的权利性质为请求出卖人办理房屋所有权移转登记的债权请求权,但司法裁判中,消费者物权期待权之特殊优先效力实则已溢出‘执行异议复议规定“第29条 排除金钱债权执行 的效力范围,用以对抗担保物权㊂3.不动产买受人物权期待权与抵押权冲突之裁判规则梳理与消费者物权期待权裁判结果不同的是,当不动产买受人物权期待权与抵押权发生效力冲突时,司法裁判对优先性的认定存在争议㊂部分判决书支持不动产买受人物权期待权优先于抵押权㊂多数判决书通过适用‘执行异议复议规定“第28条的判断标准先确认不动产买受人取得物权期待权,再证成不动产买受人物权期待权优先于抵押权受到保护,部分裁判理由与消费者物权期待权优先性相似,包括生存权保护说②㊁事实物权理论③以及侵权说④㊂其中事实物权理论主要适用于 先卖后抵 情形中,与房屋消费者不同,不动产买受人已实际占有使用房屋,因而抵押权人负有更明确的调查知情义务,未实地查勘属于未尽审慎注意义务,不构成善意取得㊂除此之外,裁判理由还包括以下几方面㊂其一,以解决纠纷为裁判目标,当物权期待权与抵押权因效力冲突陷入僵局时,物权期待权仅能通过物权登记实现,而抵押权担保之债权可经由其他执行程序实现,因而应以物的最大化利用为原则,充分发挥标的物的价值,支持物权期待权的实现⑤㊂其二,诉争房屋属于有争议的财产,真实权属与登记权属不同,依据‘民法典“第399条的规定,所有权㊁使用权不明或者有争议的财产不得抵押,因而抵押权无效⑥㊂其三,依据权利设立的先后顺序判断权利的优先性,因而 先卖后抵 中,不动产买受人的物权期待权优先于抵押权⑦㊂其四,参照相关生效判决,如案外人执行异议之诉中已判决停止抵押权的执行程序,抵押登记已无实质意义,应当予以涂销⑧㊂此外,拆迁安置补偿中被拆迁人基于拆迁补偿安置权的优先性得以对抗抵押权⑨㊂过半数判决书则支持抵押权的优先效力㊂一则,基于物权优先于债权受到保护原则,我国基于法律行为的物权变动采登记生效主义,未办理所有权移转登记情况下,不动产买受人取得的物权期待权本质为债权,效力劣后于已登记生效的抵押权췍㊂二则,履行不能说,抵押权不存在法定消灭事由,抵押权的存在构成房屋过户登记的法律障碍,属于法律或事实上不能履行的情形,买受人的权属移转诉请不能实现췍㊂再则,因非执行程序,有关人民法院办理执行异议之诉纠纷司法解释的相关规定并不适用,‘执行异议复议规定“仅适用于执行程序或执行异议之诉中,生效执行裁定仅确定执行的优先顺序,产生中止执行之效果,不产生权利有无的裁判结果,不能作为抵押权的消灭事由,因而与执行相关的司法解释及生效判决不具有参照性췍㊂此外, 先卖后抵 中,有法官指出在现行法律制度框架下,不动产买受人已享有保护其合法权益的路径与方法预告登记,其旨在防止义务人的再次处分行为,买受人在可申请预告登记时未申请,应自行承担不利后果,此外抵押权人未实地查勘虽存在瑕疵,但不能以此021东北大学学报(社会科学版)第25卷①②③④⑤⑥⑦⑧⑨췍췍췍参见:广东省惠州市中级人民法院(2021)粤13民终8988号民事判决书㊂参见:山东省东营市中级人民法院(2019)鲁05民终2046号民事判决书㊂参见:江苏省南京市中级人民法院(2019)苏01民终5831号民事判决书㊂参见:湖北省武汉市中级人民法院(2018)鄂01民终1167号㊁青海省西宁市中级人民法院(2020)青01民终1219号等民事判决书㊂参见:重庆市第一中级人民法院(2019)渝01民终5241号民事判决书㊂参见:河南省鹤壁市中级人民法院(2021)豫06民终24号民事判决书㊂参见:山东省滨州市中级人民法院(2016)鲁16民终581号民事判决书㊂参见:上海市第一中级人民法院(2018)沪01民终6620号民事判决书㊂参见:湖北省武汉市中级人民法院(2021)鄂01民终2981号㊁甘肃省高级人民法院(2020)甘民终84号等民事判决书㊂‘最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释“(2003)第7条第1款: 拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议,明确约定拆迁人以位置㊁用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置,如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人,被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的,应予支持㊂参见:湖南省怀化市中级人民法院(2020)湘12民终565号民事判决书㊂参见:湖南省怀化市中级人民法院(2020)湘12民终565号㊁山东省淄博市中级人民法院(2019)鲁03民终1666号等民事判决书㊂参见:重庆市第一中级人民法院(2021)渝01民终2698号民事判决书㊂否定抵押权效力①;而 先抵后卖 中,根据‘中华人民共和国物权法“(以下简称‘物权法“,已失效)第191条的规定,未经抵押权人同意不得移转抵押物,出卖人办理抵押后买卖的处分无效,抵押登记公示外观下,买受人明知已存在抵押登记,应当为将来不能过户㊁可能存在的新权利负担自担风险,因而不予保护买受人的物权期待权,除非其代履行还款义务才能涂销抵押登记②㊂二㊁不动产买受人物权期待权效力优先性之质疑依据裁判结果的类型化分析,司法裁判对房屋消费者物权期待权的优先性保护近乎绝对,对不动产买受人物权期待权优先效力的认定存在分歧㊂物权期待权的优先性,一方面源于对民事执行法相关司法解释及生效执行裁定的参照适用,另一方面源于对生存权保护之考量㊁对事实物权理论的引入㊁对侵权结果的衡量以及对现实情形的综合判断㊂然而,物权期待权非法律规范的实体权利,其优先于抵押权的效力结果不无疑问㊂1.民事执行法之规范溢出及效力衍化(1)物权期待权由民事执行法溢出至民事实体审判中‘执行异议复议规定“第28㊁29条分别赋予不动产买受人及房屋消费者排除金钱债权执行的权利,两条文呈现出物之交付的债权请求权优先于金钱债权的效力结果[1],‘执行异议复议规定“不仅被适用于执行程序中,更作为执行异议之诉的裁判依据,而后外溢至一般民事实体审判中㊂根据470份判决书的整理结果,在判断物权期待权与抵押权优先性时,能否直接适用‘执行异议复议规定“及生效执行裁定结果存在较大争议,由此引发对民事执行法及相关司法解释能否创设出实体权利的思考㊂笔者认为:一则,民事实体审判不应直接适用执行法之规定,‘执行异议复议规定“第28㊁29条之规范目标在于判断案外人能否排除金钱债权的强制执行,意在保护不动产受让人之债权请求权的实现,适用时仅通过形式审查确定执行的优先顺位,产生中止执行或不予中止的效果,并无权利变动之效㊂当作出中止执行的裁定时抵押权尚不存在消灭事由,涂销抵押权难谓合理,因不产生权利实体优先性之法律效果,民事实体审判不应适用民事执行程序规定及生效执行裁定,权利的产生㊁消灭㊁优先性之比较应以实体规范为基准,以‘民法典“为依据寻求物权期待权的实体规范及相关效力规则㊂二则,执行法中物权期待权的设立意旨在于赋予未登记之不动产买受人以优先于其他金钱债权执行的效力,产生排除执行的效果,民事执行法为这一效力结果寻求实体法依据未果后,特别创设物权期待权作为执行依据,但无论执行法能否创设实体权利,仅就物权期待权而言实无创设必要㊂民事执行法具有独立的功能价值[2],执行中的考量因素更为多元[3],当案外人异议的事由由 实体权利 ③更进为 民事权益 ④时,赋予不动产买受人排除金钱债权强制执行之民事权益即可达到该法律效果,大可不必亦步亦趋地检索实体权利作为执行依据[4],因而执行程序对不动产买受人的法律保护方式并不必然由 物权期待权 这一实体权利所承载㊂(2)物权期待权的效力由 债权优先性 衍化为 物权优先性退而言之,即便承认物权期待权在民事执行程序中的权利地位,但在外溢过程中,物权期待权的效力范围发生扩张,由优先于金钱债权异化为优先于物权,由民事执行程序中的债权优先性衍化为实体审判中的物权优先效力,物权期待权的适用方式也由 消极排除 转变为 积极行使 ,后者表现为不动产买受人基于物权期待权而主动诉请涂销抵押权㊁办理过户登记㊂执行程序中的物权期待权本质为债权优先权,以优于普通债权的权利层级保护方式保护不动产买受人,但民事实体裁判将物权期待权与抵押权相比较,该结果偏离物权期待权初始适用场景,物权期待权优先于抵押权的裁判结果深陷违背物权基本原则之诘问㊂即便民事实体裁判可以参照‘执行异议复议规定“的相关内容,也应当结合第27条 申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权,人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持 的规定,该条表明案外人执行异议121第5期罗亚文:‘民法典“视域中物权期待权与抵押权的冲突与化解基于470份判决书的实证分析①②③④参见:四川省泸州市中级人民法院(2020)川05民终1835号民事判决书㊂参见:湖北省武汉市中级人民法院(2018)鄂01民终6863号民事判决书㊂参见:‘最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释“第14条㊂参见:‘最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释“第309条㊂申请不得对抗申请执行人担保物权的执行,因而即使适用‘执行异议复议规定“,物权期待权能否优先于担保物权仍存有疑议㊂综上,民事实体裁判中的物权期待权来源于民事执行法的相关规定,但民事执行法并无创设物权期待权这一实体权利的必要,且当其效力发生异化时实体审判适用的合理性令人质疑㊂2.实体法规则的抵牾及空缺除直接适用执行法规定外,支持物权期待权优先于抵押权的裁判理由还包括:生存权说㊁事实物权理论㊁侵权说㊁权属争议理论㊁物之最大化利用原则等㊂不难发现除执行法规定外,物权期待权并无具体民事实体法规范,其得以对抗抵押权的优先性亦无规范支撑,因而权利冲突化解的本质为司法裁判价值衡量的结果[56]㊂当无明确法律规范支撑时,司法裁判的证成理由不仅说服力较弱,而且与现行实体规范产生抵牾㊂就 事实物权理论 ①而言,其论证思路为出卖人出售房屋后再行抵押的行为属于无权处分, 权属争议理论 ②也将出卖后已占有未登记的房屋视为所有权不明的财产,因而抵押权无效㊂二者均与现行 一房二卖 的裁判思路存在抵牾,依据司法裁判实践及传统民法理论,买卖合同仅具有债权效力,不得对抗第三人,出卖人出售房屋后在未移转登记的情况下再次出卖的行为属于有权处分,同理出卖人再次抵押的行为亦属于有权处分③㊂事实物权理论将不动产之占有作为不动产买受人取得物权期待权的核心构成要件,但除房屋租赁中承租人基于占有取得 物权化 的租赁权之外④,我国不动产占有在登记生效主义原则下不产生物权变动效力㊂判决理由中 支付价款 及 交付占有 之构成要件仅为债权义务的实现,难以产生物权效力㊂如果说事实物权于内部法律关系中尚有存在的理论基础,那么,在涉及外部法律关系时,基于债权之相对性及物权之公示公信力,事实物权已无适用空间㊂ 一房二卖 中第二买受人明知在先买卖合同存在的主观状态并不构成恶意串通,不影响合同效力[79],不动产办理登记后即可取得所有权[10],事实物权理论却在无权处分的基础上认定抵押权人因未尽合理审查义务构成重大过失,不发生善意取得㊂事实物权理论与 一房二卖 裁判结果对第二买受人和抵押权人因知情或调查知情而产生的过错判断存在实质不同㊂因而主张物权期待权具有优先性的裁判思路偏离基础民法理论,与 一房二卖 的裁判结果相悖㊂当物权期待权的实体规范缺失时, 价值衡量 难以作为司法裁判的唯一依据㊂部分判决书强调对买受人 生存权 予以特殊保护,其价值考量过程类似于租赁权的弱者保护,那么是否可类推适用承租人债权物权化的权利形态呢?笔者认为购房人并非一定为弱势方,对不动产买受人物权期待权的赋予实则侵害抵押权人的正当物权,仅以生存权作为裁判理由存在适用标准模糊的困境,司法裁判应以现行规范及民法基础原理作为依据,而价值衡量的结果则作为民事立法的考量要素㊂同理,纠纷解决原则㊁物之最大化利用原则也不应作为裁判的主要理由,其同样具有超越现行民法规范的价值衡量属性㊂ 侵权说 虽以权益侵害为正当理论基础,却忽视了当抵押权人不存在恶意串通行为,仅出卖人违背诚实信用原则进行再处分时,物权期待权的优先效力也将侵害抵押权人的权益㊂不仅如此,部分判决书主张出卖人恶意欺诈行为导致抵押合同无效的观点也存在问题,依据‘民法典“第148条,单方欺诈行为并不必然导致合同无效,仅受欺诈方有权请求撤销,抵押合同并非无效,因而 侵权说 的裁判逻辑存在漏洞㊂总之,司法裁判的 唯价值论 在赋予不动产买受人权益和机会时,施加给抵押权人直接的义务及风险,难谓合理合法㊂3. 隐蔽优先权 对抗已登记抵押权之反思判决书将签订合同㊁支付价款㊁实际占有㊁对未登记无过错作为不动产买受人取得物权期待权的判断标准,签订合同及支付价款均为债权债务的实现,条件达成与否较易判断,因而法官和学者对 无过错 这一主观要件颇为关注,但除明确证明买受人对未登记具有明显过错外,基本认定买受人无过错㊂反倒是 实际占有 在实践中虽容易判断,但有关不动产占有能否产生物权效力的争议层出不穷,物权期待权与抵押权效力冲突的法221东北大学学报(社会科学版)第25卷①②③④470份判决书中, 事实物权理论 主要用于商品房买卖 先卖后抵 及 先抵后卖 ㊁一般不动产买卖 先卖后抵 的案情中㊂470份判决书中, 权属争议理论 主要用于一般不动产买卖 先卖后抵 的案情中㊂参见:‘最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释“第8条㊂主要体现为 买卖不破租赁 的优先性㊂。