论抵押权.

论抵押权的效⼒2019-08-29【摘要】抵押权的效⼒是抵押权制度的核⼼问题，本⽂从被担保债权、担保物、抵押关系当事⼈三⽅⾯⽅⾯论述抵押权的效⼒，研究抵押权的效⼒问题具有深远的理论与现实意义。

【关键词】担保债权；担保物；抵押权⼈；抵押⼈抵押权的核⼼是就抵押物的交换价值优先受偿，抵押权⼈在实现其优先受偿权的过程中必然与抵押⼈之间发⽣⼀定的权利义务关系。

所以，抵押权的效⼒涉及三个⽅⾯的内容，即抵押权对主债权、抵押物以及抵押权关系当事⼈的效⼒。

⼀、抵押权对被担保债权的效⼒抵押权所担保债权的范围，是指抵押权⼈实现抵押权时，得以优先受偿的债权的范围。

⼀般⽽⾔，抵押权效⼒所及的范围遵从当事⼈意思⾃治，以其约定确定。

但是在当事⼈没有约定或是约定不明时，抵押权所担保的债权通常不仅包括主债权，还包括主债权的利息、违约⾦、损害赔偿⾦及实现抵押权的费⽤。

其中抵押权的设定并不转移抵押财产的占有，由此，抵押担保的范围并不包括保管担保财产的费⽤。

（⼀）主债权主债权，也称为原债权、本债权，因为主债权是抵押权设定和存续的前提和基础，其为抵押权效⼒所及⾃不待论。

（⼆）利息此处所指利息仅为约定利息，因为法定利息属迟延利息之范围，适⽤法定范围，它属于违约责任的⼀种形式，应当归⼊损害赔偿⾦的范围。

我国《物权法》明⽂规定抵押担保的债权范围包括利息，因此，不论债权⼈是否就债权利息予以抵押登记，利息债权应当属于被担保的债权，可以由抵押物受优先清偿。

（三）违约⾦违约⾦并⾮是抵押权当然的担保范围，需要抵押关系当事⼈对违约⾦做出明确的约定，且在抵押必须登记时加以登记⽅可⽣效作为抵押权担保的范围。

对此，各国民法⼀般要求，违约⾦作为主债权的附随性债权也属抵押权效⼒所及，但必须经登记；未经登记的违约⾦，不得就抵押物优先受清偿。

（四）损害赔偿⾦损害赔偿⾦是⼀种合同责任。

其本质是交换的反映。

对此，国外民法尚⽆明⽂规定，我国担保法则明确列为抵押权担保的债权范围。

论抵押权的善意(shànyì)取得论抵押权的善意(shànyì)取得抵押权在《物权法》第179条中作了规定(guīdìng)，指债权人对债务(zhàiwù)人或者第三人不转移占有(zhànyǒu)的担保财产(cáichǎn)，在债务人届期不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，依法享有的就抵押财产的变价处分权和就卖的价金优先受偿的权利。

善意取得制度在《物权法》第106条中明文规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定的除外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理价格的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

当事人善意取得其他物权的，参照前两款的规定。

”该条文规定了善意取得制度既适用于动产，也适用于不动产，同时进一步将其适用范围扩大到其他物权，为他物权的善意取得留下了余地。

抵押权作为他物权，理应适用善意取得制度，随着市场经济的快速发展，因抵押权引起的纠纷也逐渐增多。

对抵押权善意取得制度进行研究有利于优化司法资源，为合理地处理该类纠纷提供依据；有利于稳定经济秩序和促进经济发展，有利于保护交易安全，为交易安全、当事人的合法权益提供保障，符合社会价值取向。

在抵押财产中又区分动产和不动产，对于动产财产抵押，只需要签订抵押合同即可成立，登记只是一个对抗要件，不登记不影响抵押权的设立；对于不动产抵押则实行登记生效制度。

由于两者抵押权设立的方式不同，因而，对于动产和不动产抵押权是否适用善意取得就有所区别。

抵押权善意取得指为担保债务的履行，无处分权人以他人的财产设立抵押权，如抵押权人受让该抵押权时出于善意，动产抵押权自抵押合同生效之日起，‘抵押权人取得抵押权；不动产抵押权自办理登记之日起，抵押权人取得抵押权；原所有权人不得对抵押权人行使抗辩权。

划 、制定成 本控制 方案 ，为今后 成本控 制
做 好 准备。 对竣工 阶段 的成本 管理 ，工程
签证 制 度 ，确 保 每 一道 工 序 的质 量都 符
合规 范 要 求 ，避 免 因 为 出现 质 量 、安 全 事故 而 导 致 成 本增 加 。 同时 ，在确 保 施 工 质 量 达 到 设 计 要 求和 合 同约 定 的质 量 目标 的前 提下 ，尽可 能 降低 工程 成本 。 实 践 证 明 ，加 强 施 工企 业 工 程项 目 成本管理 是施 工企业创 造经 济效 益的必 由 之路。项 目成本 管理是 一项 整体 的、全员 的、全过 程 的动 态管理 活动 。施工企 业应
过 剩 ，都 会 造 成 质 量 、 安 全 成 本 的 增
加 。 因 此 ，要 实 行 全 面 质 量 、 安 全 管 理 ，在 每 个 分项 工 程 开 始 时 ，都 要 进 行
个 分工明确 、责任 到人 的成本 管理 责任
体 系，必须 明确项 目经理 是项 目施工 成本 管理 的第一责 任人 ，建立项 目成 本管理 岗 位 责任 制 ，确定 项 目管理成 员在 管理 中的 具 体作 用、地位 和所 负责任 。在工 程项 目 施 工过程 中对 成本进行 全员 管理 、全过程
１ 房 地产抵押 权实现 的条件
根 据担保法和 房地 产管理法 的规 定 ， 房地产 抵押权 的实现应具备 下列 要件 ：
１２ 须 债务 已到 清 偿期 而债 务 人 未履 行 ＿
债务
债 务 尚 未 到 清 偿 期 ，债 权 人 是 不
权 结构 。 由于 成本 管理相 关部 门较多 ，在 纵 向结 构上层 次也较 多 ，为防止 责任不 清
企 业 的土 地 使 用权 不得 单 独 抵 押 ，以 乡

先 受 偿 ？法 律 对 此 设 有 合 理 的规 则 予 以规 范 。因 为 在
现 象 的 立 法 例 对 大 陆 法 系 的 现 代 民 法 产 生 了 广 泛 的影 响 。我 国 《 保 法 》和 台 湾地 区 的 《 产 担 保 交 易 担 动
担 保 物 权 并 存 同 一 财 产 发 生 竞 合 的情 况 下 ，各担 保 物 权 人 都 希 望 能 够 优 先 并 最 大 限度 地 行 使 自己 的 权 利 ，
２ 抵 押权 与 质权 竞 合 的效 力 关 系
抵 押 权 与 质 权竞 合 的效 力 关 系 ，可 以分 为 三 种 情 形 予 以讨 论 ：
同 一 财 产 上 能 否 既 设 定 抵 押 权 又 成 立 质 权 从 而 发 生 抵 押 权 与 质 权 的竞 合 ，理 论 与 立 法 上 的 主 张 存 在 分 歧 。大 陆 法 系 国家 的 法 、 、 德 日、瑞 士 的 立 法 例 ， 将
法 》均 规 定 抵 押 权 的标 的物 可 以 为 动 产 。 而 质 权 的标 的物 之 一 也 为动 产 ， 因此 ， 同 一 动 产 上 ， 可 能 会 出 在 有
以满 足债权清偿 的需要 。但遗憾 的是 ， 我国 《 担保法 》
中 ， 有 关 于 担保 物 权 竞 合 问题 的直 接 规 定 ，２ ０ 没 ０ ０年 ９月 ２ 日最 高人 民 法 院 颁 布 的 《 于适 用 （ ９ 关 中华 人 民 共 和 国担 保 的法 ） 干 问题 的解 释 》（ 下 简 称 《 保 若 以 担 法解 释》 第 ７ ） ９条 、 ９ 第 ４条 对 有 关 担 保 物 权 竞 合 的 效 力 问题 作 了扼 要 规 定 ，但 不 太 完 善 且 有 值 得 商 榷 的地 方 ，不 能 完 全 解 决 司法 实 务 中存 在 的各 类 担 保 物 权 竞 合 的效 力 问 题 。本 文 拟 对 抵 押 权 与 质 权 竞 合 的 效 力 问

确 立清 偿顺 序 。
三、 抵押 权之 间顺 位 的确定
抵押 权 的顺 位 是 指抵 押 权 人 就 抵 押 财产 优
先受偿 的顺序 ， 押权 的顺 位 按抵押 权 登记 于 登 抵 记簿 时 间的先 后 为序 ，登 记在 先 的为第 一 顺位 ，
Ｃ ｉ ｅｌＥｔｔ ｈ ａ Ｒ ａ ｓ ｅ ｎ ａ
浅 房抵权 权冲 论屋押的利突
张艳 萍 上海 市普陀 区房地产 交易中 心
一
、
抵押权 之 间冲突 的表现 形式
所谓 房 屋 抵押 权 的权 利 冲 突 是 指 房 屋抵 押 权 实现 过程 中， 房屋 抵押 权 与在 房屋 上 设定 的其
重 复抵 押 是 指 抵 押 人 将 同 ～ 房 屋 在 设 定抵 一 押权 后， 向其 他抵 押 权人 设 定担使 同一房 屋 上有 数个 抵 押权 人 ， 形成 数
个抵 押关 系， 其担 保债 权 的价 值 总额超 过 该房屋
外， 建筑 物 的基本 结构 部分 、 公共 通行 部分 、 不 必 可 少 的附属 设施设 备 、 避难层 、 设备层 等 ， 不可 分 割或 分割 了会 影 响小 区及 房 屋整 体功 能 的， 也应 属 于全体业 主共有 部分 。
利 益 以利于房 屋抵 押权 的合法 实现 。 实 践 中 房屋 抵 押权 之 间 的冲 突 表 现 形 式 通
常为再 抵押 和重 复抵押 两种情 形 。
再 抵押 也称 余 额 抵 押 ， 是 指在 一房 屋 的
部分价 值 上设 定抵 押权 后 ， 其剩 余价 值上 再 设 在
定其 他 抵 押 权， 即各 个抵 押 关 系 不 重 叠， 担保 所 的债务 金额 总计起 来不 超过 该房 屋的 总价 值 。

论述抵押权，居住权，租赁权存在冲突的情形和处理规则。

抵押权、居住权和租赁权都是与房屋相关的权利，但它们各自有其特点和存在的优先级。

当这三种权利在同一个房屋上产生冲突时，如何处理是一个复杂的问题。

以下是对这些冲突情形的分析以及相应的处理规则。

1. 抵押权与租赁权的冲突：情形：如果房屋先被抵押，然后又被出租，这时就可能出现抵押权与租赁权的冲突。

处理规则：“买卖不破租赁”原则是处理这种冲突的基本规则。

也就是说，即使租赁的房屋被出售，租赁关系仍然有效，新的房屋所有人必须承受这个租赁关系。

2. 居住权与租赁权的冲突：情形：居住权和租赁权都是以使用和收益为目的的权利，所以当两者在同一房屋上产生冲突时，如何处理就成为一个问题。

处理规则：一般情况下，居住权的设立晚于租赁权。

因此，如果租赁期限超过居住权的期限，居住权人需要等到租赁期限届满后才能开始享受居住权。

但如果居住权的设立早于租赁权，那么居住权人可以在其居住权期限内享有房屋的使用权，即使租赁期限届满，居住权也不受影响。

3. 抵押权、居住权与租赁权的综合冲突：情形：当抵押权、居住权和租赁权同时存在于同一房屋上时，如何处理三者的关系就更加复杂。

处理规则：在这种情况下，处理规则主要取决于权利的设立顺序。

抵押权和居住权都是以登记作为设立条件的，因此权利的先后顺序可以根据登记的时间来确定。

如果抵押权先于居住权设立，当抵押权人要求优先受偿时，如果抵押物不足以清偿全部债权，需要先行涤除该不动产上的居住权再行转让或拍卖。

而如果居住权先于抵押权设立，实现抵押权时应附带居住权一并转让，受让人需继续履行原房屋所有人对居住权人的义务，且未经居住权人同意不得加重居住权人的合同负担。

以上是对抵押权、居住权和租赁权存在冲突情形的分析以及相应的处理规则。

在实践中，需要根据具体情况来判断和处理。

同时，对于可能存在的法律风险，建议当事人在进行相关操作前寻求专业法律意见。

论抵押权预告登记制度的独立性建构——兼评“民法典担保
制度司法解释”第52条
罗亚文
【期刊名称】《学术交流》
【年(卷),期】2022()2
【摘要】我国抵押权预告登记为大陆法系预告登记制度与英美法系按揭制度的本土化结合,主要适用于预售商品房按揭场景。

《担保制度司法解释》第52条虽首次明确抵押权预告登记的优先受偿性,但《民法典》第221条却以“所有权”为预告登记制度的设计基础。

担保物权体系与不动产登记规范的制度脱节造成抵押权预告登记的内生性矛盾,现行规范的瑕疵指引及相关效力规则的缺失导致抵押权预告登记的制度罅隙。

在“类型化”规范原则下,应当以“物上之债”为理论供给,以“双重担保属性”为核心特征,高效推进抵押权预告登记制度的独立性建构。

抵押权预告登记的体系建构应以扩张适用范围、肯认优先受偿权、解除处分限制、明确不可对抗强制执行措施等为基本效力准则。

【总页数】12页(P55-66)
【作者】罗亚文
【作者单位】南京大学法学院
【正文语种】中文
【中图分类】DF521
【相关文献】
1.让与担保与抵押权的比较分析--兼评《民法典草案"物权编"》第26章
2.抵押权预告登记制度法律适用问题探析——以抵押权预告登记与所有权预告登记本质区别为基础
3.《民法典》对担保制度的新发展及其实践影响——兼论《民法典担保制度司法解释》的适用范围
4.民法典背景下我国优先购买权制度内涵——兼评最高人民法院实施民法典相关司法解释的修订
5.论未办理抵押登记时不动产抵押合同的效力——兼评《〈民法典〉担保司法解释》第46条
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一
种绝 对权 ， 具有 对抗 所有 第三 人 的效 力， 权 的存在 与变 动应 产 ” 物 的区别 。。 从上 面 的立法 例可 以看出 ， 了美 国外 ， 数 国家和地 区 对 除 多
该 对外 公示 于众 ， 使当 事人 和第 三人 能够 知晓 ， 则整个 社会 交 否
易 秩序 无法 维持 ， 交易 安全 更 是无 从谈起 。以有 效 的方法 把物 权 动 产 抵押 的范 围都 有清 晰 的 界定。由于美 国法属 于 英美法 系 ， 与 表 现 出来 ， 物权 对抗 第三 人 的前提 。 示原 则成 为物权 变 动的 是 公 我 国的法 律体 系有 重 大差 别 ， 以对我 们 的借 鉴意 义不 大 ， 们 所 我
期 债务或 者发 生当事 人约 定的 实现抵 押权 的情 形时 ， 权人 可 以 债 义 。美 国法对 动产 抵押 物 的范 围几乎 没有 任 何限制 ， 《 国统 从 美 占有该抵 押物 并出卖 或 申请 法 院拍卖 ， 卖得 价金优 先于 其他 就其
债 权人 受偿 的担 保方 式 。
一
抵押 标 的物 的范 围 ， 当事人 才能 明确 从事 哪些 动产 交 易时 ， 需要
般 情 况下 ， 利用 动产 融 资只 能采用 质押 的 方式 ， 并且 原则 考虑 动产 上可能 没定 了抵押 权 。 界定 可 以抵 押 的动 产范 围， 根 最
上 不允许 质押权 人使 用质押 物 ， 而质 押人 由于不 占有 质押物 也 无 本 的原则 是动 产抵 押 权能 够公 示 ， 主要 设 定在非 消耗 动产 上 。 且 法 使用它 ， 这样 质押物 得 不到充 分利 用 ， 成财 富闲 置 ， 不能满 鉴于 飞机 、 造 也 船舶 、 机动 车辆 等交通 工具 价值较 大 ， Ｊ 管理 及保 为Ｊ 强 ｕ 各 这 足 经济 发展 巨大 的融 资要 求 。 了解 决 这个 问题 ， 为 各国制定 了一 护 ， 国法律通 常 对它 们采 用登 记 管理 的模 式， 些动产 被 称为 拟 。由于 这些 “ 拟制 不 动产 ” 的物 权变 动统 一采 用登 些 制度 ， 如让 与担保 ， 但是 最好 的方 式还 是动产 抵押 ， 为让与担 “ 制不 动产 ” 因 保 在一个 动产上 只能 设定 一次 ， 而抵 押可 以在一 个动 产上 设定 多 次 。但 是 正如前所 述 ， 动产 抵押 设 定的 最大 障碍 是其 公示 问题 ， 记 作为 公示方 式 ， 在它 们上 面 设定抵 押 权没有 公示 上的障碍 ， 所

・ Nhomakorabea３ ４・
政治 ・ 法律
试 论 抵 押 权 的 性 质
王冬梅 （ 武汉大学 法 学院 ， 湖北 武汉 ４ ０７ ； ３ ０ ２ 仲恺农业工程学院 人文社科 系， 广东 广州 ５ ０ ２ ） １２ ５ 摘 要： 根据我 国继 受的潘德克吞法 学基本原理 ， 交易生活中， 在 立法和 司法必须将交易 的各个 阶段 的权利 、 义务与责任划 分清楚 ， 以建立准确 的调整制度 。关于抵押权性质 的归属有过 多种学说 ， 国《 我 物权法》 其定义为担保 物权 ， 既符合 历史传 将 这 统。 又切合 实定 法结构体 系。 关键 词 ： 抵押权 ； 性质 ； 争议 中图分类号 ：９ ３ ２ Ｄ ２ ． 文献标识 码 ： Ａ 文章编号：６２—６４ （ｏ ９ ｏ ０ ４—０ １７ ８７ ２ ｏ ）４— ３ ３
【 作者简介】 王冬梅（９６ ， 江西人， １６ 一） 女， 武汉大学法学院民商法博士生， 仲恺农业工程学院人文社科 系讲师， 研究方向：
民商法。
古日 耳曼法中的抵押权制度则较好地完备了抵押权的公 信力。抵押权 以在法院或市参事会进行一定 的要式行 为来代 体系的发展历程中分析。在人类的古代和中世纪时期， 物权 替占有转移 ， 同时排除 动产抵 押 ， 仅在极其例外的情况下 才使 是财产权的核心 ， 商品交 易的债权之受 到重视 、 广泛发生以及 些不便转移 的动产适用不 动产抵 押。 七 世纪初 的 日耳 曼 在财产权 中占据优越 地位 ， 是人类 进入近代 以后的事 。抵 押 国家 ， 随着土地私有制的出现 ， 以买卖方式进行 的土地所 有权 权是伴随着债权的出现 而产生 的 ， 随着债权 的发达而 受 让与开始 出现萌芽 。最初 ， 并伴 不动产 所有权 的转移 除 当事人 的 重视 。 合意之外 ， 还必须在公众面前 或法庭 上完成 受让人 的 占有取 西方国家的契约文明可以追溯至古罗马时期， 随社会生 得和让与人占有脱离仪式。后来， 作为所有权转移仪式的交 产力的发展和对外贸易 的扩张而 出现的普遍 、 广泛 的商 品交 付逐渐变质 ， 而趋于象征化 ， 按照 这一抽象化 的交 易形 式 ， 出 换模式 ， 使人们 摆脱 了血缘 关 系这根 “ 天然 的脐带 ” 转而 通 卖人只需将作 为交易客体的象征物以及让与人权利 的象征 物 ， 过契 约关系这根纽带维护 和建 立一种新 型的经济关 系 ， 形成 交付买受人即可 。随着历 史的发 展 ， 曼法 上土地所 有权 日耳 西方的契约文明和契约型社会 。这种契约文化 反过来又推动 让与 的形式大为简化 ， 交付逐渐 变为 以文书代 替象征物 的交 了以契约信用为主要形式的信用经济的发展 。 … 付， 此文书发达后 ， 就演变为登记制度 。这为近现代抵押权 的 罗马法上最早出现的担保契约信用的方式是信托制， 而 完备提供了模式 。 后是占有制， 再经过一个较长的时期才出现抵押。当担保制 据考证， 法典化运动前， 欧陆各国深受罗马法的影响， 抵 度发展到抵押阶段时， 已经区分了抵押权与质权， 占有抵押物 押制度主要承袭罗马法， 因此， 公示原则被否定。抵押权制度 的为质， 不占有的为抵押 ， 担保物可为动产或不动产。但是罗 的成熟与稳定是在资本主义经济的高速发 展时期 。这一时期 马法上之抵押不同于近代 民法 上之抵押 ， 罗马法 上还未产 生 的抵押权制度， 注重借鉴古罗马法和日耳曼法的经验， 在赋予 登记制度 ， 的设定没有一定 的公示性要求 ， 抵押 仅须合意而 为 当事人之间通过抵押设 立担 保的 自由 ， 并明确抵 押 当事 人 的 之。在 这种欠缺公示规则 的立法背 景下 ， 押 的设定 不 因标 权利与义务的 同时 ， 抵 注重加大 对第三人 利益 的保 护 。包 括承 的物 为动产或不动产而 有所不 同， 抵押 权和质权之 间并没 有 认登记的公示效力 ， 坚持抵押物 只能是不动产 ， 坚持抵押权 的 严格 的界限 ， 以 ， 所 二者并没 有质 的区别 ， 因为诉权都 是共 同 从属性等等 。抵押权 制度作 为一项独 立 的担 保制 度 ， 终形 最 的 ，只不过是 词语上存在差异罢了 ” 【 由于 没有公示规则 ， 成了严密的权利体系和 完备的结构框 架。这一时期的抵押权 “ 。 ２ 抵押权缺 乏公信 力 ， 为了保障这种抵押信用 ， 罗马大法官发 明 制度 以德 、 国为典 型。此后各 国的抵 押权制 度都 表现 为 法两 了萨尔维亚奴令状 。 通过程序法上的优先效力对抵押权进行 在这两国基础上的继承 。 保护。该令状许可农业用地的租借人以带入该地的动产、 农 依照德国民法 ， 抵押人和抵押权人订立 的抵押契约 ， 为债 具和牲畜作为土地租金的担保 ， 与土地所有人签订契约， 并约 权行为 ， 抵押契约并不具有设定抵押权的效力 ， 押权为担保 抵 定在不付租 金 时 ， 出租 人 可将 该担 保 物 予 以扣 留并 予 以 出 物权 ， 而抵押权 的设定属于物权变动 ， 变动 只能因物权行 物权 卖。 但是， 这种担保不具有对 抗第三 人 的效 力 ， 决这一 为而发生 ， 为解 抵押人和抵押权人设定抵押权 的抵押行 为 ， 性质上 问题 又产生了萨尔维亚那诉权 ， 依此诉权 ， 当担保物被第三人 为不同于抵押合同的物权行为， 即抵押权因为抵押人和抵押 侵夺时 ， 农地出租人可追 回担保物 ， 其进行处 分 ， 并对 优先满 权人“ 交付 ” 押物 的物权行 为而发生 。 抵 足 自己的租金 债权 。４这种被 称为 “ 【 对物之 诉” 的诉权 ， 才使 法国民法上并未明确物权 与债权 的区分 ， 至未明 确使 甚 得这种约定 的抵押权获 得了法律 上 的效 力 ， 并贯彻 了以下主 用物权 的概念 ， 故其采用意思主义的物权变动模式 ， 不明确物 要规则 ： 押是为了担 保债的实现而存在的 ， 抵 因而具有附随性 权与债权 在效 力上的差异 。依 照法 国民法 ， 物权 的变动仅 是 的特征； 在同一债权既有人的担保又有物的担保的情况下 ， 物 债权 发生效 力的结果 ， 除变动物权的 当事人之合意之外 ， 并不 的担 保优于人 的担保 。 存在 独立的物权行 为。

担 保权 人 在诉 讼 时 效结 束 后 的２ 年 内行 使 担保 物 权 的 ，人 民法 院应 当予 以支持 。该 司法解 释风 格 与我 国台湾 地 区的立 法 比较 接 近 ，台湾 地 区 民法第 ８ ８ ０ 一 条规 定 ：以抵 押权担 保 之债权 ，其 请求 权 已因 时效 ＿ 而 消灭 ，如抵 押 权 人 于消 灭 时效 完 成后 ，５ 年 问不 实 行 其 抵 押 权 者 ，其 抵 押 权 消 灭 。 当然 两 者 也 有 差 别 之 处 ：司法 解 释 采用 的是 “ 诉 讼 时效 期 间＋ ２ 年 ”为法 院 “ 予 以支持 ” 的表 达方 式 ，至 于法 院不 予支 持 ，究竟 意 味着什 么不甚 明确 ，似 乎也 可 以理 解为 “ 不 受 法 律 强 制 保 护 ” 或 者 抵 押 权 消 灭 。 此
失 ”状 态发 生 后 ，抵 押人 又 能据此 要求 返 还抵 押凭 证 ，切切 实实 地使 当事人 的权 利 陷入 了一 种胶 着状 态 。虽 然抵 押 权人 还 有不 受强 制力 保 护 的抵押 权 ，
的抗辩权 。因此 ，抵押权人仍可 以主张抵押权 ，通 过抵 押权 受偿 。 但是 ，按照法律创设权利的一般规则 ，除所有
灭 。究 竟会 是 哪一 种 情况 则取 决 于抵 押人 的选 择 ， 而 不 是 物 权 法 的规 定 。 这 就 出 现 了一 种 危 险 的状
态 ，即并非授权性 的法律条款的效力出现 了不确定
状 态 ，其 如何 取舍 则 要看 抵押 人 的好 恶 。这显 然是
违 背法 律本 意 的 ，笔 者认 为还 是应 当探 寻 法律 本身
（ 一 ）担 保 法 的规 定—— 抵 押权 没 有 明确 时间
限 制
外 ，该解释涵盖的是所有担保物权 ，自应包含抵押

论在实践中如何正确适用抵押权与质押权随着现代金融市场的快速发展，抵押权和质押权已成为保障借款人权益和保障债权人利益的重要手段。

然而，在实践中如何正确适用抵押权和质押权却是一个需要引起重视的问题。

本文将会探讨抵押权和质押权的定义、适用范围以及正确的使用方法。

一、抵押权和质押权的定义抵押权是指在债务人未能履行当事人约定的债务时，债权人依法享有在抵押物上优先受偿的权利。

法律规定，抵押物应当为动产或不动产，债权人对抵押物享有优先受偿权。

债务人不履行当事人约定的债务时，债权人可以通过适当程序变卖抵押物以获得偿债。

质押权是指当事人以其所拥有的财产作为债权的保证，在债务人未能按照约定履行债务时，债权人依法享有优先受偿的权利。

质押物必须是指定的动产，质权人除了可以通过适当程序变卖担保物以获得偿债，还可以从保管人处取得担保物。

二、抵押权和质押权的适用范围抵押权和质押权是在债务人未能按照约定履行债务时，债权人依法享有优先受偿权利的保障手段，因此，在实践中应当根据特定情况，选择合适的方案。

首先应当看清楚债务人的还款能力和财务状况，以及担保物的价值和稳定性，避免不必要的风险。

抵押权主要适用于不动产和高价值的动产，如房产、汽车等，由于该类财产具有稳定价值、易于变现等特点，因此抵押权是保障债权人利益的首选方式。

而质押权则适用于流动性好的动产，如股票、债券等，由于该类财产价值波动大，易于变现，因此质押权是保障债权人利益的有效手段。

三、正确的使用方法在实际应用中，正确的使用抵押权和质押权是关键。

在使用抵押权和质押权时应注意以下几点：1. 债务人信用应是优先考虑的事项。

在选择抵押或质押物时，必须考虑债务人的还款能力及其信用状况，以免押错所。

2. 抵押和质押物必须清晰明确。

在签订合同时，必须将担保物的各项细节都详细列明，并对担保物的价值进行认真评估。

3. 法律程序应当严格遵守。

在使用抵押权和质押权时，必须严格遵守法律程序。

未经合法程序，债权人无权处置担保物。

积 极行 由的得 出基 本上 都是 运用 “ 利益 衡量 ” 的结果 。 过 利益 衡量得 出要对 抵押权 的行使 加 以 通
时间 的限制 ， 很可 能是对 以利益衡 量论 构建 抵押 权制 度努力 的一 个缩 影 。 绕着 抵押 权 的标的 物 ， 围 可 能会有 多个利 害关 系人 。 抵押 物 所有 人对抵 押物 仍 可进 行使 用收 益或 处分 。 抵押 物所 有 人可 以设 定多 个抵押权 、 定用 益物 权 ，出租 抵押 物 、转让抵 押物 ， 而带来 多元 化的 抵押 物利 益状 态 。多个 关系 设 进
物权包 括 自物权 （ 所有 权 ）与他 物权 ，他物 权 又包括 用益 物权 、担 保 物权 。在这 些物 权 中 ， 律 法
为之 专 门设 定存 续 期 间者 ， 以抵 押 权为 最 。（ 国 民法 典 ） ２ ８ （ 法 ）第 １０条第 ２ 、（ 款 （ 日本 民法 典 第 ３６ ９
条 、 德 国 民法 典 第 １ ７ 条 与第 １７ 条 、“ ｌ０ １ｌ 民国 民法”第 ８ ０条 等法 律条 文 的规 定 ，即为证 明 。而 ８ 在 制定 中华 人 民共和 国担保 法 ）审 议与 制 定过程 中 ， 是否 对 抵押 权 的行 使设 置 时 间限 制 ， ） 就 曾有过 争议 。考 虑到 “ 有些 专 家提 出 ，抵押 权 、质 权属 于物权 ，只 要 债权存 在 ，抵 押权 、质 权也 应 当同时存
制 的负担 ，无 法 体现法 律对 当事 人权 利 、义务 、责 任 、风险 的合理 分配 。① “ 随着 市场 经济 的快 速运 转 ， 果允 许抵押 权一直 存 续 ，可能 会使 抵押 权人 怠于 行使 抵押权 ，不 如
利于 发挥 抵押 财产 的经 济效 用 ， 约经 济的 发展 。因此 ， 制 规定抵 押 权的存 续 期 间 ， 能够 促使抵押 权人

论抵押权强制执行
潘静波
【期刊名称】《山西省政法管理干部学院学报》
【年(卷),期】2008(021)003
【摘要】我国<物权法>第195条对于抵押权强制执行作出了规定,但缺乏可操作性.在现阶段应充分发挥公证债权文书的作用,完善相应执行立法,并使法院在抵押权的强制拍卖中起主导作用.
【总页数】4页(P87-90)
【作者】潘静波
【作者单位】中国政法大学,北京,100088
【正文语种】中文
【中图分类】DF521
【相关文献】
1.论物权法关于抵押权的实现——以民事强制执行为视角 [J], 李祖华
2.强制执行与抵押权效力冲突之解决 [J], 赵刚;陈强
3.论物权期待权与抵押权的适用规则——从未经变更登记的房产强制执行的角度[J], 张丽洁
4.不动产顺位抵押权与抵押权变更的应用 [J], 金富强
5.抵押物转让未通知抵押权人的，抵押物取得人不能对抗抵押权人，抵押权人仍可行使抵押权：最高人民法院2001年12月13日（2001）民二终字第106号民事判决书 [J],
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▲｛ Ｉ ｝ Ｉ Ｊ 占缸会
◆法 学研 究
论抵押物 的转移 与抵押权 的效力
陈 业 业
摘 要 抵押 物 转 让制度 与抵 押 权人 、 抵 押人 和抵 押 物受 让人 三者之 间的利 益 关 系息 息相 关。在抵 押 物转 让过程 中， 抵 押 权 人 与 受让人 的利益 ， 可能 发生 许 多的 冲 突。抵押 物 让 与 ， 以及抵押 物 效 力的难 题 ， 也是 当前 各 国相 关法律要 解 决的一 个 焦点 。本 文通 过 对我 国 关于抵 押权 转 让 立法演 变的的 分析 ， 以物尽 其 用和 利益 平衡 两 大理 念进 行指 导 ， 对构 建我 国抵押 物
益、 使用 和 处分这 ～ 抵押 物 的权 利 。在抵 押 物 的处分 中 ， 抵 押物 转 让是 处 分 的一种 典型 类 型 。 在这 一法 律 过程 的 实施过 程 中 ， 执
（ 二） 担保 法相 关规 定
担 保法 是与抵 押行 为 直接 相关 的法律 。在 我 国 《 担保法 》 中
体 的所有 权 ， 抵 押 人还 是可 以 自主 处分 这一 物体 的。第 三 ， 中立 关 各方 权 益起 到 了推进作 用 。
观 点。 该观 点认 为 在抵 押 物转 让 的过程 中，要 对 抵押 物进 行 分
类， 将抵 押 物分 为动 产 和不 动产 两类 ， 要 允许 不动 产进 行 自由转
务， 或者 出现 约 定 中应 该履 行抵 押权 的 情形 时 ， 债权 人 就有权 利 平 。 但 是这 一条 例在 实施 中 ， 削弱 了抵押 权利 人现 实履行 这种权
获 取该 财 产 ， 并 优 先受 偿 。 抵押 权 是抵 押权 人 利用 对抵押 物 的交 利 的程度 ， 对抵 押人和 抵押物 的接 受者 ， 都造成 了一定 的损害 ， 尤 换 价值 进 行支 配 ， 从而 保证 其债 权 得到 优 先受 偿 的权利 。 但 是在 其 是抵押 物受让 人 的权益受 影响 较大 ， 同时对 抵押物 的有效 利用 实 际过 程 中 ， 抵 押物 仍 然在 抵押 人 的手 中 ， 抵 押人 保 留 占有 、 收 率 也造成 了降低 ， 不利 于物 的流 转 。

资 更 加灵 活 ， 足 了经 济 发展 对 投 资 的 巨大 需 求 ； 满 而抵 押 权 附 随 性理
论对经济的进 一步发展构成了障碍， 为此各国立 法不得不对其再次修 订 以 求加 强其 功 能性 。 日本通 过 出 台 《 押证 券 法》 对 附随 性 原 则 如 抵 ，
的价值性， 一方面 ， 即“ 企业无限的需要金钱资本 ， 另一方面就连社会 做 出缓和性解释 ， 建立抵押证券制度， 以赋予抵押权流通性。 上存在的零散金钱 的所有权人也有 向企业金钱投资 的欲望。抵押权 第二， 独立 性理论有着重要 的现实意义。依抵押权独立性， 债权
债权 人一旦享有抵押权 ， 则该债权 就有 了可靠的物质保证 ， 当债务人 论 ， 次设定的抵押权可 以为多个债权提供担保 ， 一 也可在不同债权间 到期不履行债务时， 抵押权 人就可 依法处分抵押财产， 使得 自己的债 流通 ， 实现 了交易成本的最小化， 交易秩序与效率得到兼顾 。 权 获得 优 先 受 偿 。 见 ， 时 的抵 押 权 更 多体 现 了 其 在保 障 债 权 实现 可 此 第三 ， 忽视 了抵押权的价值属性。抵押权本质上是一种价值权 ， 方面的作用 。 这反映 出在商品经济初期 ， 民事主体更多地关注交易的 作为请求权 的债权尚可作为一项独立的财产， 而抵押权的独立价值却 静态安全 ， 尽管人们仍然通过交 易达到私人利益最大化 ， 由于社会 受 到 质疑 ， 与 法 理 不 符 。 但 似 经济对不动产 的融资需求并不迫切， 抵押权的价值功能仅仅定位于保 独立性理论有着成功的立法和现实意义 。 全债权之 上。 随着人们对物的价值的认识从所有逐步转移到利用 ， 债权的地位 日益重要， 信用需求的地位 日益 突出。 这种趋势体现在抵押权上就是 要求 以保全债权为 己任 的抵押权制度更多地 体现 出在投资融资方面 首先 ． 以独立性理论为支撑 的抵押权极 大活跃 了金融市场。 使融

一
（ ）抵 押 权和 质权 竞 存 的 条 件 二
第一 ， 抵押权人和质权人须为非同一主体，抵押人和 出
质 人 原 则 上 为 同 一人 。 如若 抵 押 权 人 和 质 权 人 为 同 一人 即受 益人 为同一人，那么对于其来讲 ， 只有两个担保物权 能否全 部实现的 问题，没有哪一个优 先实现 的问题 。换句话说，抵 押权和质权之中先实现哪一个 ， 只能实现哪一个并没有大的 利害冲突 。即没有 “ 。如果抵押人和 出质人 为两个或两 竞”
２ １ ００
论坛
二 卷
论抵押权和质权竞存
赵 严
（ 中南财经政法大学
湖北武汉
４０ ７ ） ３０ ４
摘 要 ： 抵押在 当今各国的民事实 践中被广泛采用，被称 为 “ 担保之王 ” 。抵押权与质权最大的区别就在于公示方法 的 不同。为 了厘清二者竞存时的优先效力，本文在对二者比较分析 的基础上 ，引出效力优先 问题 。在着重分析抵押权和质权竟 存 时 的 国 内立 法 、影 响二 者 优 先性 的 因素 之 后 ，分 情 形 讨 论二 者 竞 存 时 ， 何者 优 先 。 关键 词： 抵押权 ；质权；竞存
一
个 以上人，则抵押物和质物 要么为两个动产 ， 么为同一动 要 产上 的不同部分或份额 ，除非， 抵押人和出质人 对于抵押 物 （ 质物 ）共同共有 。 第二，二者指 向的对象 是同一个动产 。如若 二者指 向非 同一动产， 则是两个相互独立的担保物权 ， 债权人各 自行使，
彼 此 之 间 没有 “ ” 合 。 第三， 该动产标的的价值押权和质权竞存 的效力 （ ）我 国立 法 状 况 一 在物 权 法 实 施 之 前 ， 主 要适 用 《 担保 法 》第 ４ ３条 以及 《 最高人 民法院关于适用 ＜ 中华人民共和 国担保法＞ 若干 问 题的解释 》 ７ 第 ９条第 １ 。 物权法》 款 《 并没有废止 《 担保法 》 ， 而是在第 １８条 明确规定： 担保法与本法 的规定不一致 的， ７ “ 适用 本法 。 ”并且物权法在一些方面对 《 担保法》还有所发 展，比如 ：抵押权可 以适用 善意取得制度等 。 依照我 国 《 担保法》第 ４ ３条规定，当事人 以 自愿办理 登记 的财产抵押，未办理抵押物登记 的，不得对抗第三人 。 理 论 界对 该 条 提 出 质 疑 ：“ 三 人 ”的范 围如 何 确 定 ？其 主 第 观心理状态要不要 纳入 到考虑范畴？ 《 物权法》就此问题做 出了回应 ， １８条规定： 以本法第 １０条第一款第 四项 、 第 ８ “ ８ 第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶 、 航空 器抵押的 ， 抵押权 自抵押合 同生效时设立；未经登记 ，不得 对抗 善 意 第 三 人 。 ”

2、先质押后抵押的情形
先质押后抵押,是指在同一动产上先设定质权,而后设定抵押权。是否允许先质押后抵押,学界一直存在争议。有学者认为,若在同一动产上设定质权后再设定抵押权,因为质权的成立以占有标的物为前提,而抵押权实现时也要占有抵押物,这样就会产生抵押权人与质权人在占有上发生冲突,因此在同一动产上不应允许先质后押。〔10〕但也有学者认为,动产抵押权无需移转占有,而且抵押人对于抵押物的占有,也不限于直接占有,还包括间接占有。〔11〕因此,对于已出质的动产,其出质人处于间接占有,所以仍然可再设定抵押权。
在法国法上,不动产抵押权依其产生的依据不同,可分为法定抵押权、裁判上的抵押权和约定抵押权三种,但各类抵押权要想产生对抗效力,依照《法国民法典》第 2134条的规定,都必须办理登记。债权人之间的抵押顺位,是按照登记日期的先后来确定的。而不动产质权的设立,依该法典第 2085条和第 2086条的规定,除质权人与出质人须订立书面质押合同外,还须以质物的转移占有为必要。如果在同一不动产上既有抵押权的存在,又有质权的存在,该法典第 2091条规定:“不动产质权和不动产抵押权为不同人享有的,不动产抵押权优先于不动产质权;不动产质权和不动产抵押权为同一人享有时,依顺位行使之。”〔1〕
1、不动产抵押权与不动产质权的竞存
各国关于抵押权与质权标的物规定的立法差异,产生了抵押权与质权竞存的不同形态。一些大陆法系国家如德国、瑞士只承认不动产抵押权和动产质权,因此无论是不动产上还是动产上都不可能产生抵押权和质权的竞存。而在另一些大陆法系国家如日本、法国,沿袭罗马法的做法,允许在不动产上设定质权,从而在不动产上产生了抵押权和质权的竞存现象。
笔者认为,《物权法》虽然对先质押后抵押的情形未作积极规定,但也无禁止性的消极规定。《担保法解释》第 79条第 1款规定,同一动产上可以竞存抵押权与质权,并未限定二者设定的先后次序,而无论是先押后质还是先质后押,性质是相同的,不应区别对待。因此,对于当事人先质后押的,应当承认。关于先质后押时抵押权与质权之间的优先顺位,也应区分不同情形,具体处理如下: