论抵押权的性质

的发 展 。（４因此 ，物权 ２０ １ ４ 《
法》 第 ２ ２条 亦 对抵 押 权 的存续 期 间做 出 了规 定 ： ０ “ 抵押权 人应 当在 主债权诉 讼时效 期 间行 使抵 押权 ：
法 院的强制 执行 ，变 价条 件成 熟后 长时 间不行 使 产
根据 《 物权 法 》 ２ ２条 的规 定 ： 期 未 行使 抵 第 ０ 逾 押权 的 ， 民法 院不予保 护 。 “ 予保护 ” 人 此 不 究竟 是指
抵 押权人 丧失胜诉 权 还是指抵 押权 随期 间的经 过而 消 灭？
性 质 的抵 押权 是否 应设 定存 续 的法定期 间 ？其存 续 期 间 的性 质 究为适 用 于请求 权 的消灭 时效期 间还是
适 用于形 成权 的 除斥期 间 ？对这 些 问题 的回答 和理
论 研 究直 接关 系到 《 权 法》 《 物 、担保 物 权法 》 相关 规
定 的解 释 和适用 ．不 同 的理论 和分析 对抵 押权 人 的 权利 、 义务有 实 质影 响 。
一
从 民事 立 法一 致 性 的解释 出发 ， 不 予保 护 ” “ 一 词 出现在 《 民法通 则 》 １ ７条 的规 定 “ 讼 时效期 第 ３ 诉 间从知 道或 者应 当知道权 利被侵 害时起计 算 。 是 ， 但
保 护 。” １８条规 定 ：超 过诉讼 时效期 间 ， 第 ３ “ 当事 人 自愿履 行 的 ， 不受诉 讼 时效限制 。” 民法通则 解 释》 《
ｌ １ 规定 ：过 了诉讼 时效 期 间 ，义务 人履 行 义务 ７条 “ 后 ， 以超过 诉讼 时 效 为 由翻悔 的 ， 予支 持 。” 又 不 可 见 ．不予保 护 ” “ 是诉 讼 时效 的用 语 ， 我 国对 诉 讼 时 而

1、2000年5月4日，易某将自家的耕牛租与刘某使用2个星期，5月10日，刘某提出要买下此耕牛，易某表示同意。

双方商定价格为1000元，并约定1个月后交付款项。

但5月12日该耕牛被雷劈死。

关于此案，以下选项哪些是正确的？A．该买卖合同的生效时间是5月10日B．该买卖合同中耕牛的交付时间是5月10日C．该耕牛意外灭失的风险由易某承担D．该耕牛意外灭失的风险由刘某承担2、抵押权的性质为（）。

A.支配权B.请求权C.绝对权D.从权利3、不能单独成立而从属于其他权利的物权是从物权，下列属于从物权的是（）。

A.地上权B.地役权C.抵押权D.请求权4、下列各项保护所有权的民事方法中，属于物权保护方法的有哪些?（）A.赔偿损失B.恢复原状C.返还原物D.排除妨害5、继受取得，又称传来取得，是指通过某种法律行为从原所有人那里取得对某项财产的所有权，下列属于继受取得的方式有( )。

A.出租房屋获得租金1000元的所有权。

B.房屋所有人取得符合于自己房屋的财产的所有权C.通过受赠取得的100台电脑的所有权D.继承人依法定继承方式取得遗产的所有权6、财产所有权是一种什么权利？（）A.自物权B.他物权C.完全物权D.限定物权7、下列权利中，属于用益物权的有（）。

A.宅基地使用权B.建设用地使用权C.承包经营权D.留置权8、同一财产上两个以上债权人设定抵押的，就拍卖、变卖该抵押物所得的价款的清偿顺序，下列正确的表述是（）。

A.抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿B.抵押合同自签订之日起生效，该抵押物已登记的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿C.抵押合同自签订之日起生效的，未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿D.抵押合同自签订之日起生效的，抵押物已登记的先于未登记的受偿9、留置权的设立和成立，必须具备哪些条件？（）A.当事人约定B.债务已到清偿期C.债务人未履行给付义务D.当事人一方合法占有对方的相关财产10、下列权利中，属于他物权的是（）。

・法学论坛・ 抵押权的物上代位性陈明添 谢黎伟 [内容摘要]　抵押权是典型的担保物权,就性质而言,担保物权具有从属性、不可分性和物上代位性,抵押权也同样具备上述三种特性,抵押权的物上代位性主要涉及到抵押权的效力问题,即抵押权的效力所及的范围,具体而言,它是指抵押物的代位物的范围。

同时,抵押权的物上代位性也与抵押权的物上代位的性质、抵押权的物上代位的实现方法有关。

[关键词]　抵押权　物上代位 一、抵押权的物上代位性的含义及法理基础根据学界的通说,所谓抵押权的物上代位性,也称为抵押权的代位性或代物担保性,它是指当抵押权的标的物因灭失、毁损而获得赔偿金时,该赔偿金就成为了抵押权标的物的代替物,从而使抵押权人可以就该项赔偿金行使权利。

抵押权的标的物因灭失、毁损而获得的赔偿金被称为“抵押物的代位物或代偿物”。

①对于抵押权的物上代位性的法理基础,学者们有不同的见解,他们的观点或侧重于抵押权的物权性,或偏重于抵押权的价值权性,因而形成不同的学说。

笔者认为,抵押权的物上代位性是以抵押权的价值权性为基础,通过物权的优先效力,将基于公平理念而设的代位求偿制度予以特殊化的结果。

因此抵押权的物上代位,是由抵押权的价值权性、物权的优先效力和公平原则三者的结合的产物。

因为抵押权作为担保物权,与用益物权不同,它是以支配抵押物的交换价值为目的,并以此使债权优先受偿的物权。

因此当抵押物毁损灭失时,如果仍然存在交换价值,不管其形态如何,仍然是抵押权所支配的交换价值,不过因抵押物的毁损灭失,导致此项交换价值提前实现而已。

就实质而言,抵押权并未发生变化,仍然保持了同一性。

并且考虑到由于抵押权因抵押物的灭失而消灭,如果抵押人却可以享有赔偿金的利益,显然对抵押权人有失公平。

这同债务人给付不能时,债权人享有代位求偿权一样,基于公平原则,同样需要赋予抵押权人对代位物的权利。

①李国光主编:《担保法新释新解与适用》,新华出版社2001年版,第798页;梁慧星主编:《中国物权法研究》 二、抵押权的物上代位的标的对于抵押权的物上代位的标的,学者们有不同的看法。

房地 产抵押是伴 随着 我国土地使用权制度 改革和房地产业 的发展， 而 产生的 一种房地产 利用方 式，也是融 资风险 的一种防范措 施 。房地 产 价 值 巨大 ， 由其 作 为债权 担保 之标 的物 ，对 于 债权 的实 现甚 为有 利 。 随着 我 国 各项 经济 建设 的发 展 ，尤其 是房 地产 业 的发展 ，近 年 来 ，房地产抵 押 已为越 来越 多的债权人 （ 主要是银行 等金 融机 构 ）所 运 用作为 债权担保 的形式 。债 权人基于房 地产抵 押而享有 的权利称 为
评 论 ・ 划 ・ 赏 规 鉴
Ｐｉ ｌ ｎｇｕ ｈ ａ ｉ ｓ ａ ｇ ｎｇ ｕ ｉ ｕ ａｎ ｈ ｎ ｉ
建 筑 与发 展
３ａ ｕＹＵＦ ｈａ ｉｎＺｈ ａＺ ｎ ・１ ５ ・ Ｏ
房地产抵
【 摘
双辽
１６ ０ ３４０
信 效 力 。我 国立 法 将 登 记 作 为 抵 押 合 同 的 生 效要 件 ， 混 濯 了房 地 产 抵
为债 权 的担保 ，在债 务人不履 行债务 时，债权人 依法享有 的拍卖 该房 地产 并优 先受偿 的权 利 。房地 产抵押权 具有物权 性和价值 权性两大 基 本 性质 。
押合同的债权 合同性质 以及房地产 抵押权登 记的物权变 动性质 。房地 产抵 押合 同是债 权合 同，依法成立 时就应生效 。而房地产抵押 权登记 是物 权行 为 ，是房 地产 抵押 权 成立 的要 件 。
（ ）房 地 产抵 押 权 的 对 内效 力 一
１、先 受偿 效 力 。房地 产抵 押 权的 对 内效力 ，简而 言之 ，即 房 地产 抵押权人有 就受担保 的债权对抵 押的房地产 优先受偿 的权力 。房 地产 抵押权人在其 债务人 屈期不履行 债务时 ，无 须经房地产抵 押人 的

土地经济学常见问题1、如何理解土地的概念?答：土地是由地球陆地部分一定高度和深度的岩石、矿藏、土壤、水文、大气和植被等要素并结合人类正反面活动成果构成的自然—经济综合体。

2、什么是土地的自然供给、土地的经济供给？二者关系如何？答：土地天生的可供人类利用的部分就叫土地的自然供给。

所谓土地的经济供给，是指在土地自然供给的基础上，投入劳动进行开发之后，成为人类可直接用于生产、生活各种用途土地的供给。

土地的经济供给与土地的自然供给既有联系又有区别：（1）土地自然供给是土地经济供给的基础，土地经济供给只能在自然供给的范围内变动。

（2）土地自然供给是针对人类的生产、生活及动植物的生长而言的，而土地的经济供给则主要是针对土地具体的不同用途而言的。

（3）土地的自然供给在相当长的时间内是一定的，无弹性的，而土地的经济供给是变化的，有弹性的，并且不同用途土地的供给弹性是不同的。

（4）人类难以或无法增加土地的自然供给，但可以在自然供给的基础上增加土地的经济供给。

3、在城市土地利用的区位过程，城市各业用地区位过程特点如何？答：城市的形成和发展过程，就是城市土地利用的分化过程。

城市各业用地区位过程特点如下：（1）商业用地的区位特点：商业用地应适应方便生活的要求，积聚于城市中心、交通路口、繁华街道两侧，大型公共设施周围。

（2）工业用地的区位特点：工业用地的区位特点表现如下：A、不断向市区边缘迁移；B、自动集结成团的倾向；C、寻求交通方便的低平地带。

（3）居住用地的区位特点：在城市的形成和发展的过程中，居住区最先从工商混合区中独立出来，于交通方便、环境条件相对较为优越的外围地带建成独立的居住区。

4、简述城市土地利用的特性。

答：城市土地利用特性是相对于农业土地利用而言的。

（1）位置在城市土地利用中的特殊重要性；（2）利用途径的多样性；（3）面积对城市土地利用具有较小的限制作用；（4）交通运输的重要性更为显著；（5）很难改变其用途。

抵押权的法律特征(一) 抵押权是担保物权。

抵押权是针对财产的交换价值而设定的一种物权，它本质上是价值权，其目的在于以担保财产的交换价值确保债权得以清偿。

故从抵押权的性质与目的的角度来看，抵押权是担保物权。

(二) 抵押权是在债务人或者第三人的特定财产上设定的担保物权债权人无须为了自己债权的清偿而在自己的财产上设定抵押权，抵押权是为担保债权的清偿而设定的，它只能存在于债权人以外的债务人或者者愿意提供财产为债务人履行债务作担保的第三人。

(三) 抵押权属约定担保物权而非法定担保物权根据《物权法》第181条、185条与《担保法》第33条、38条至43条规定，抵押权系由当事人的抵押合意而设定。

当事人能够自由地就抵押财产、抵押期限、抵押担保范围与当事人认为需要约定的其他事项进行约定，并在抵押合同或者者主债权合同中的抵押条款中予以明确。

(四) 抵押权是不转移标的物占有的物权抵押权的公示要紧是登记，抵押权的成立与存续，只需登记即可，不必转移标的物的占有。

(五) 抵押权的内容是变价处分权与优先受偿权抵押权的内容有两项：一是抵押财产的标价处分权;二是就抵押财产卖得价金的优先受偿权。

对抵押财产的变价处分权是指当债务人届期不履行债务时，抵押权人有权以合法方式拍卖、变卖抵押财产或者者与抵押人协议以抵押财产折价抵充债务。

就抵押财产卖得价金的优先受偿权是指：(1)有抵押权担保的债权，债权人能就抵押财产卖得的价金优先于债务人的普通债权人而受清偿;(2)就抵押财产卖得价金的优先受偿权还表现在两物权之间，即假如同一抵押物上设定两个以上的抵押权，先次序之抵押权人优先于后次序抵押权人而受清偿;(3)抵押权人在债务人破产等程序中享有别除权，即抵押财产应从债务人的破产财产中除去，抵押权人对此别除出来的抵押财产卖得的价金有优先受偿权。

法定抵押权的特征及实现合同法第286条明确规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人能够催告发包人在合理期限内支付价款。

2024年不动产登记代理人《不动产登记相关法律》模拟卷12024年不动产登记代理人《不动产登记相关法律》模拟卷11.[单选][1分]娄某年满17周岁，接受爷爷赠与的20万元，靠此笔款项丰衣足食并支付自己的学费。

娄某（）。

A.属于完全民事行为能力人B.视为完全民事行为能力人C.为限制民事行为能力人D.为无民事行为能力人2.[单选][1分]朋友乙请其代买丝巾一条，甲见丝巾特别漂亮，就给乙多买了一条。

该行为属于（）的行为。

A.没有代理权B.有权代理C.滥用代理权D.超越代理权3.[单选][1分]关于抵押权的性质，说法正确的是（）A.抵押权属于法定担保物权B.抵押权属于意定担保物权C.在大多数情况下属于法定担保物物权，特殊情况下属于意定担保物权D.在大多数情况下属于意定担保物物权，特殊情况下属于法定担保物权4.[单选][1分]根据《行政复议法》的规定，下列各项中不属于行政复议中一并申请审查范围的是（）。

A.国务院部门的规定B.省政府所在地的市的人民政府制定的规章C.县级以上地方人民政府及其工作部门的规定D.乡镇人民政府的规定5.[单选][1分]关于行政立法的分类，下列说法正确的是（）。

A.依据行政立法的权力来源不同，可以分为执行性立法和创制性立法B.依据行使行政立法权的主体不同，可以分为中央行政立法和地方行政立法C.依据行政立法的内容、目的和功能的不同，可以分为职权立法和授权立法D.依据行使行政立法权的主体不同，可以分为执行性立法和创制性立法6.[单选][1分]关于行政公开制度，下列说法不正确的是（）。

A.情报公开适用于抽象行政行为领域B.行政公开就是要求行政机关将整个行政程序都让行政相对人参与和了解C.表明身份是行政公开的一种体现D.如果应当公开的行政决定没有公开，该行政决定就不能产生法律效力，不具有法律执行力。

7.[单选][1分]法院在审判民事案件对其所应当适用的法律规范进行解释时应依照符合民法基本原则的标准进行，这体现了民法基本原则的（）功能。

・ Nhomakorabea３ ４・
政治 ・ 法律
试 论 抵 押 权 的 性 质
王冬梅 （ 武汉大学 法 学院 ， 湖北 武汉 ４ ０７ ； ３ ０ ２ 仲恺农业工程学院 人文社科 系， 广东 广州 ５ ０ ２ ） １２ ５ 摘 要： 根据我 国继 受的潘德克吞法 学基本原理 ， 交易生活中， 在 立法和 司法必须将交易 的各个 阶段 的权利 、 义务与责任划 分清楚 ， 以建立准确 的调整制度 。关于抵押权性质 的归属有过 多种学说 ， 国《 我 物权法》 其定义为担保 物权 ， 既符合 历史传 将 这 统。 又切合 实定 法结构体 系。 关键 词 ： 抵押权 ； 性质 ； 争议 中图分类号 ：９ ３ ２ Ｄ ２ ． 文献标识 码 ： Ａ 文章编号：６２—６４ （ｏ ９ ｏ ０ ４—０ １７ ８７ ２ ｏ ）４— ３ ３
【 作者简介】 王冬梅（９６ ， 江西人， １６ 一） 女， 武汉大学法学院民商法博士生， 仲恺农业工程学院人文社科 系讲师， 研究方向：
民商法。
古日 耳曼法中的抵押权制度则较好地完备了抵押权的公 信力。抵押权 以在法院或市参事会进行一定 的要式行 为来代 体系的发展历程中分析。在人类的古代和中世纪时期， 物权 替占有转移 ， 同时排除 动产抵 押 ， 仅在极其例外的情况下 才使 是财产权的核心 ， 商品交 易的债权之受 到重视 、 广泛发生以及 些不便转移 的动产适用不 动产抵 押。 七 世纪初 的 日耳 曼 在财产权 中占据优越 地位 ， 是人类 进入近代 以后的事 。抵 押 国家 ， 随着土地私有制的出现 ， 以买卖方式进行 的土地所 有权 权是伴随着债权的出现 而产生 的 ， 随着债权 的发达而 受 让与开始 出现萌芽 。最初 ， 并伴 不动产 所有权 的转移 除 当事人 的 重视 。 合意之外 ， 还必须在公众面前 或法庭 上完成 受让人 的 占有取 西方国家的契约文明可以追溯至古罗马时期， 随社会生 得和让与人占有脱离仪式。后来， 作为所有权转移仪式的交 产力的发展和对外贸易 的扩张而 出现的普遍 、 广泛 的商 品交 付逐渐变质 ， 而趋于象征化 ， 按照 这一抽象化 的交 易形 式 ， 出 换模式 ， 使人们 摆脱 了血缘 关 系这根 “ 天然 的脐带 ” 转而 通 卖人只需将作 为交易客体的象征物以及让与人权利 的象征 物 ， 过契 约关系这根纽带维护 和建 立一种新 型的经济关 系 ， 形成 交付买受人即可 。随着历 史的发 展 ， 曼法 上土地所 有权 日耳 西方的契约文明和契约型社会 。这种契约文化 反过来又推动 让与 的形式大为简化 ， 交付逐渐 变为 以文书代 替象征物 的交 了以契约信用为主要形式的信用经济的发展 。 … 付， 此文书发达后 ， 就演变为登记制度 。这为近现代抵押权 的 罗马法上最早出现的担保契约信用的方式是信托制， 而 完备提供了模式 。 后是占有制， 再经过一个较长的时期才出现抵押。当担保制 据考证， 法典化运动前， 欧陆各国深受罗马法的影响， 抵 度发展到抵押阶段时， 已经区分了抵押权与质权， 占有抵押物 押制度主要承袭罗马法， 因此， 公示原则被否定。抵押权制度 的为质， 不占有的为抵押 ， 担保物可为动产或不动产。但是罗 的成熟与稳定是在资本主义经济的高速发 展时期 。这一时期 马法上之抵押不同于近代 民法 上之抵押 ， 罗马法 上还未产 生 的抵押权制度， 注重借鉴古罗马法和日耳曼法的经验， 在赋予 登记制度 ， 的设定没有一定 的公示性要求 ， 抵押 仅须合意而 为 当事人之间通过抵押设 立担 保的 自由 ， 并明确抵 押 当事 人 的 之。在 这种欠缺公示规则 的立法背 景下 ， 押 的设定 不 因标 权利与义务的 同时 ， 抵 注重加大 对第三人 利益 的保 护 。包 括承 的物 为动产或不动产而 有所不 同， 抵押 权和质权之 间并没 有 认登记的公示效力 ， 坚持抵押物 只能是不动产 ， 坚持抵押权 的 严格 的界限 ， 以 ， 所 二者并没 有质 的区别 ， 因为诉权都 是共 同 从属性等等 。抵押权 制度作 为一项独 立 的担 保制 度 ， 终形 最 的 ，只不过是 词语上存在差异罢了 ” 【 由于 没有公示规则 ， 成了严密的权利体系和 完备的结构框 架。这一时期的抵押权 “ 。 ２ 抵押权缺 乏公信 力 ， 为了保障这种抵押信用 ， 罗马大法官发 明 制度 以德 、 国为典 型。此后各 国的抵 押权制 度都 表现 为 法两 了萨尔维亚奴令状 。 通过程序法上的优先效力对抵押权进行 在这两国基础上的继承 。 保护。该令状许可农业用地的租借人以带入该地的动产、 农 依照德国民法 ， 抵押人和抵押权人订立 的抵押契约 ， 为债 具和牲畜作为土地租金的担保 ， 与土地所有人签订契约， 并约 权行为 ， 抵押契约并不具有设定抵押权的效力 ， 押权为担保 抵 定在不付租 金 时 ， 出租 人 可将 该担 保 物 予 以扣 留并 予 以 出 物权 ， 而抵押权 的设定属于物权变动 ， 变动 只能因物权行 物权 卖。 但是， 这种担保不具有对 抗第三 人 的效 力 ， 决这一 为而发生 ， 为解 抵押人和抵押权人设定抵押权 的抵押行 为 ， 性质上 问题 又产生了萨尔维亚那诉权 ， 依此诉权 ， 当担保物被第三人 为不同于抵押合同的物权行为， 即抵押权因为抵押人和抵押 侵夺时 ， 农地出租人可追 回担保物 ， 其进行处 分 ， 并对 优先满 权人“ 交付 ” 押物 的物权行 为而发生 。 抵 足 自己的租金 债权 。４这种被 称为 “ 【 对物之 诉” 的诉权 ， 才使 法国民法上并未明确物权 与债权 的区分 ， 至未明 确使 甚 得这种约定 的抵押权获 得了法律 上 的效 力 ， 并贯彻 了以下主 用物权 的概念 ， 故其采用意思主义的物权变动模式 ， 不明确物 要规则 ： 押是为了担 保债的实现而存在的 ， 抵 因而具有附随性 权与债权 在效 力上的差异 。依 照法 国民法 ， 物权 的变动仅 是 的特征； 在同一债权既有人的担保又有物的担保的情况下 ， 物 债权 发生效 力的结果 ， 除变动物权的 当事人之合意之外 ， 并不 的担 保优于人 的担保 。 存在 独立的物权行 为。

论抵押物——对《物权法》第180条、第184条的理解王效贤【学科分类】物权【出处】本网首发【写作年份】2008年【正文】一、抵押物的条件抵押物，是指抵押人提供的用作债权担保的抵押财产，它既包括各种能够被感知触摸的有体物，也包括不具实体且不能被触摸的无体物，即各种权利。

在各国民法上，对于何种财产可以成为抵押物都做了明确规定，但并非所有的财产都能成为抵押物。

根据抵押权的特性，只有符合法定条件的财产，才能成为抵押物。

从各国立法规定来看，抵押物须具备以下条件。

（一）抵押物的自然条件1、具备特定性与独立性抵押权在性质上属于物权，且属于支配性权利。

因此，作为其客体的抵押物必须具备特定性这一特征。

标的物不特定，抵押权人无从支配其交换价值，将使抵押权形同虚设。

在浮动抵押中，虽然在抵押权设定时，抵押物的围并不特定，但到抵押权实现时，其抵押物的围仍然是特定的。

同时，抵押物也应当具备独立性，即其必须独立成为一体，并能够满足人类社会生活需要。

物的成分，如房屋的梁、柱、砖、瓦以及附着于土地尚未与其分离的庄稼等，因其分别属于房屋、土地的组成部分，不能独立构成一体，且不能独立满足人类社会生活的需要，因此不能成为抵押物。

2、须具有交换价值抵押权的设定并不移转抵押物的占有，抵押权人不能象质权人及留置权人那样，通过留置标的物而对债务人施加压力，迫使其履行债务，而只能由抵押权人通过对抵押物交换价值的支配，在债务人不履行债务时，由抵押权人对抵押物的变价款优先受偿，从而实现抵押权的债权担保功能。

因此，抵押物必须具有交换价值，唯有如此，抵押权的实现才有保障。

然而，抵押物的交换价值的大小并不一定要与担保债权金额相当，抵押物的价值等于甚至大于抵押担保债权的金额，也并不意味着其对债权就有充分的担保能力，但一般来说，在抵押物上不存在其他在先抵押权等担保物权的情况下，抵押物交换价值越高，其担保债权实现的能力就越强，抵押权人的债权就越能获得充分的保障。

有权 证书止所处 的状 态 ；狭 义上是 指房屋 工程 自主体工程 基本建 设开始 至房屋 达到竣 工验 收条件前 所处
作 者 简 介 王 荣 珍 ， 武 汉 大 学法 学 院博 士 生 ，广 东外 语 外 贸 大 学 法 学 院教 授 （ 东 广 州 ，５ ０ ２ ） 广 １４ ０ 关 于在 建 建 筑 物 ， 《 权 法》 制 定 之 前 ，规 范性 法 律 文 件 中对 其 称 谓 不 一 ，建 设 部 《 市房 地 产抵 押 管 理 办法 》 物 城 （９ ７年 ， 第 ３条 第 ５项 ） 辽 宁 省 在 建 工程 抵 押 管 理 办法 》 等 称 “ 建 工 程 ” 上 海 市房 地 产登 记 条例 》 （０ ４年 ， １９ 、《 在 、《 ２０ 第４ ９条 ） 等 称 为 “ 屋 在 建 工 程 ” 最 高 人 民 法 院 关 于 适 用 《 华 人 民共 和 国担 保 法 》 若 干 问 题 的 解 释 第 ４ 房 ， 中 ７条 称 为
因而实践中当事人以在建建筑物设定抵押鉴于在建建筑物的不特定性实质上就是在其上设定一个得请求就将来建成的建筑物设定抵押权的债权其目的是为将来建成的建筑物预先设定抵押权待建筑物建成时债权人就可以据此请求在建成的建筑物上设定抵押权由于债权具有平等性因而就将来建成的建筑物设定抵押权的请求权不得对抗在其后于同一标的物所设定的同样的权利以及就同一标的物所为的权利移转如在建商品房的预售预告登记后该商品房建成时房屋所有权的移转更不得对抗建筑物建成后在其上设定的抵押权因而为保障这一请求权的实现保障于将来建成的建筑物上能够设定抵押权使该请求权具有对抗效力就须借助于物权法的预告登记制度
力 ，从 而 保 障 就 建 成 的建 筑 物 设 定 抵押 权请 求权 的 实现
［ 关键 词 １在 建 建 筑 物

（ 一） 保 险 金
保 险时需 对抵押物 （ 保险标 的） 的法律 事实状态有 所调查 了解 ， 并且应 当具有相应 的风 险承担能力 。即使其 已向抵押人支付 了 保 险金 ， 亦不能免除其应承担的法律责任 ， 除非保 险公 司能提供 抵押 权人在保 险事故 发生后确未 采取保全措施或行使权 利。但 是． 实际上 ． 在保 险公 司已支付保 险金 的情况下仍要其 承担对抵 押权人 的法律责任的成本太大 。因此 ， 建议 由抵押人 向保 险公 司 对抵押物投保时 ， 将抵押权人注明为保险受益人。 （ 三） 抵押人对保险金请 求权 另行设定质权问题 抵押人对保险金请求另行设定质权 ，物上代位是否优 于质 权 则应视设立质权 的时 间而论 。 质权在抵押权设立前 已有效 成 立的情况下 ， 抵押权 的物 上代位性 不能对抗该质权 ； 反之， 则 抵 押权 的物上代位性优于该质权。 综上 ， 抵押权是典型的担保物权， 就性质而言， 担保物权具 有
关键 词 ： 抵押 权 ： 物 上 代 位 抵押 权 物 上 代 位 性 的 基本 概 论 （ 一） 抵押权物上代位性的含 义 物上代 位性 ， 是 指 当担保 物因他人之侵 害而灭失 、 毁损 时 ， 债务人所得之赔偿金应作 为代位物继续 为债权之担保 ，债权人 得对该代位物优先取偿 。 抵押权 的物上代位性 ， 是指在抵押权设 立并产生适法效力之后 ， 当抵押物灭失或者出让 ， 其实物 内在价 值转换为交换价值 ， 其实物形态转换为其他形态 ， 抵押权 的效力
一
我国《 物权法》 第４ ２条规定 ： “ 为 了公共利益的需要 ， 依照法 律规定的权限和程序 ， 征收集体所有 的土地和单位 、 个人的房屋 及其他不动产的应当依法足额支付土地补偿 费 、 安置补助 费、 地 上附着物和青苗的补偿费等费用。” 《 物权法》 中对不动产或动产 的征收或征用明确规定 了给予补助费或补偿费 ．这里的补偿金 理应理解为抵押权物上代位的具体 范围。

论《民法典》第405条“抵押不破租赁”作者：李璐来源：《科学导报·学术》2020年第70期【摘要】我国《物权法》第190条规定了先租后抵情况下抵押不破租赁的原则，但该条并未明确出租事实应该如何认定，导致实践中出现倒签租赁合同的行为损害抵押权人的利益。

《民法典》第405条是对《物权法》第190条的实质性修改，将抵押权设立时间作为判断权利次序的依据。

本文先对《民法典》第405条的理解与适用提出几点看法，逐字对比《民法典》第405条和《物权法》第190条，再结合司法判例观察“抵押不破租赁”在实践中如何适用，并辨析“抵押不破租赁”的适用范围仅限于不动产，最后对倒签合同行为提出几点对策和总结。

【关键词】抵押不破租赁;抵押权;租赁权;转移占有一、“抵押不破租赁”概述“抵押不破租赁”，指的是出租人将财产出租并转移占有后，又用该财产设定抵押权时，原租赁关系不受抵押权的影响。

准确理解该规则，主要有以下几点内容：（一）承租人已经占有租赁物虽然租赁权属于债权，但其具有对抗所有权、抵押权等物权的效力。

也就是说，尽管租赁权的性质是债权，但却具有优先于物权的效力。

而之所以要对承租人进行如此高强度的保护，主要是在于保护其使用状态的稳定，而使用的前提则是占有，并且占有具有一定的公示功能。

因此，无论是本条的“抵押不破租赁”规则还是《民法典》合同编规定的“买卖不破租赁”，都在《物权法》《合同法》相关条文基础上增加规定了能够对抗所有权或者抵押权的只能是已经转移占有的租赁物。

换言之，如签订租赁合同尚未占有租赁物的承租人，仅是一般债权人，不能对抗后设立的抵押权。

（二）在后的抵押权已经设定无论是“买卖不破租赁”，还是“抵押不破租赁”，本质上都是在后设立的所有权、抵押权等物权不得对抗在先设立的已经转移占有的租赁权。

因此，在“买卖不破租赁”中，要求所有权已经发生变动;在“抵押不破租赁”中，要求抵押权已经设立。

而《物权法》第190条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响……”而订立抵押合同，在动产抵押场合，固然往往意味着抵押权已经设立，但在批准生效场合，抵押合同成立也不意味着就当然生效;就不动产或不动产权利抵押而言，仅签订抵押合同未办理登记时，抵押权尚未设立，当事人只能依据抵押合同享有债权性质的权利，此种权利在效力上弱于物权，更不用说弱于可以对抗物权的租赁权。

抵押权人_抵押权物上代位性之分析民法上的代位可分为两种，一种是人的代位。

人的代位制度为近代各国民法所采用。

我国《合同法》第37条规定：“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权”。

我国《担保法》第31条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”。

另一种是物上代位。

物上代位是指一物取代另一物的位置。

如我国《担保法》第58条规定：“抵押权因抵押物灭失而消灭。

因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产”。

“因抵押所得赔偿金”就是损害赔偿金、保险金等。

损害赔偿金、保险金反映了抵押物的原有价值，或者说，抵押物的原有价值形态表现为现在的赔偿金，因而现在的赔偿金便为抵押物的价值的替代物，抵押权的效力及于此替代物上。

分析抵押权的物上代位性，承认对该替代物有抵押权的效力，其目的在于谋求抵押权人利益的安全，以强化抵押权之效力，促进财产的流转。

我国《担保法》“因灭失所得赔偿，应当作为抵押财产”之规定则更值得金融机构的有识之士作深入探讨和研究。

一、抵押权的物上代位性的性质对于抵押权的物上代位性的性质，理论界存在不同的见解。

一种观点认为，抵押权的本质为价值权，抵押权的物上代位性只不过是抵押权效力的延长，而不是新设立的权利，此为抵押权延长说。

抵押权延长说是以价值说或公平说为理论依据的，是价值权说或公平说的当然结论。

另一种观点认为，抵押物的物上代位性是在该抵押物的变形物请求权之上新成立的一种债权质权，该质权的次序与原来的抵押权的次序相同，此为质权说。

债权质权说还可以细分为法定债权质权说与默示债权质权说。

本文认为，抵押权的物上代位性无论解读为原抵押权的延长，还是新成立的质权，均不是问题的实质。

在对抵押权的物上代位性是一种担保物权的共识之下，重要的是确定一个符合担保物权标的物的基本特征，并便于该权利实现的抵押权的物上代位的标的物。

抵押权的物上代位的情形多种多样，抵押物灭失、毁损所产生的替代物可能是金钱（如赔偿金、保险金），亦可能是其他形态的物。

第十八章 占有
第一节 占有的概述
一、概念 占有，是指对于无可以支配并排除他人干涉的法律之力。 二、占有意思-主观说、客观说、纯粹客观说 三、占有的本质-权利or事实 四、占有的分类： 1. 有权占有与无权占有 2. 善意占有与恶意占有 3. 自主占有与他主占有 4. 直接占有与间接占有 5. 自己占有与辅助占有 6. 单独占有与共同占有
留置权与动产质权的区别
1. 2. 3. 4. 5. 6. 标的物所有权人的范围不尽相同 发生的原因、功能不同 成立的要件不同 标的物转移占有的时间不同 将标的物折价或变价的条件不同 消灭的原因不同
第二节 留置权的取得
留置权成立的积极要件： 1. 债权人合法占有他人的财产 2. 债权与该动产属于同一法律关系 3. 债权已届清偿期 留置权成立的消极要件： “法律规定或者当事人约定不得留置的动产， 不得留置”
第三节 担保物权的消灭
一、担保物权消灭的事由 1.主债权消灭 2.担保物权实现 3.债权人放弃担保物权 4.法律规定担保物权消灭的其他情形 二、担保物权消灭的法律后果 1.担保物权因主债权消灭、自身实现的事由而消灭，一般不 会出现复杂的问题，不产生民事责任。 2.在债权人放弃的是债务人提供的担保物权的情况下，依据 《物权法》第194条第2款、第218条后段的规定，其他担保 人在担保物权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任， 除非其他担保人承诺仍然提供担保。
第十七章 留置权
第一节 留置权的概述
一、概念 留置权是指债权人合法占有债务人的动产时，债务人不履 行到期债务，债权人依法享有留置该动产，并可以该动产 折价或以拍卖、变卖该财产的价款使其债权优先受偿的权 利。 法律性质： 1.留置权以他人的动产为标的物 2.留置权为担保物权 3.留置权依法律的直接规定而成立 4.留置权具有从属性 5.留置权具有不可分性 6.留置权在物上代位性方面特殊 7.留置权不具有追及效力

（二）设定押押权的范围
设定抵押权的范围是指可以作为抵押房地产的范围以及抵押担保的范围这两个方面。首先，从可以作为抵押 房地产的范围看：《城市房地产管理法》第四十七条规定：“依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土 地使用权，可以设定抵押权。”即允许抵押的房地产主要分两大类：一是房屋所有权。二是以出让方式取得的土 地使用权。在这范围之内的房地产均可设定抵押权，但在这范围之外的房地产则不能设定抵押权。建设部的规章 《城市房地产抵押管理办法》第八条对不能设定抵押的房地产作了列示性的规定：1.权属有争议的房地产；2.用 于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产；3.列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物；4.
2、依法登记原则。房地产设立抵押，虽是当事人双方意思自愿的行为。但行为的最终生效都受到我国法律规 范的制约。《城市房地产管理法》第六十一条对此作了明文规定：“房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政 府规定的部门办理抵押登记。”《担保法》第41条规定：“抵押合同自登记之日起生效。”第43条第二款规定： “当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”
担保物权1、先受偿效力 房地产抵押权的对内效力，简而言之，即房地产抵押权人有就受担保的债权对抵押的房地产优先受偿的权力。 房地产抵押权人在其债务人届期不履行债务时，无须经房地产抵押人的同意即可对抵押的房地产予以处分，并从 变卖的价款中优先于普通债权人获得清偿。 2、房地产抵押权担保的债权范围效力
房地产抵押权担保的债权范围包括：⑴主债权；⑵利息。包括法定利息和约定利息。由于债务人迟延履行而 导致的利息即迟延利息，亦属于房地产抵押权的担保范围；⑶违约金；⑷损害赔偿金；⑸实现房地产抵押权的费 用。
房地产抵押合同为要式合同，抵押人和抵押权人订立房地产抵押合同，应当采用书面形式并记载法律规定的 内容，主要包括：⑴债权人、债务人、抵押人的姓名（名称）、住址；⑵被担保主债权种类、数额；⑶债务人履 行债务的期限；⑷房地产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；⑸抵押担保的范围； ⑹当事人认为需要约定的其它事项。房地产抵押合同所记载的内容不符合法律规定要求的，当事人应当予以补正。

民法（1）学习题（11—19章）发表日期：2008年1月3日【编辑录入：tys】第十一章担保物权一、单项选择题1、甲将房屋一间作抵押向乙借款，抵押期间，甲欲将该房屋出卖给丙，并告知丙抵押情况，对此，下列表述正确的是(A)ABC应征得抵押权人乙的同意D2、依照我国《担保法》，在质押生效后，质物灭失的风险损失由谁承担?( A)A B C D3、依据我国《担保法》，下列可以抵押的财产是(D)A B C D4、孙某在某洗衣店干洗了一套名贵西服，后来孙某拒付洗衣费，则洗衣店可以(B)A B C D5、用下列财产作抵押时，依《担保法》规定，签订抵押合同后，未经登记也发生抵押效力的是(B)A B C D6、赵某将自己的一辆“夏利”车作价5万元抵押给李某，并依法进行了抵押登记。

后来因交通事故该汽车报废，保险公司赔偿8万元。

赵某与李某之间的抵押关系(D) AB5万元继续担保赵某对李某的债务C8万元继续担保赵某对李某的债务D7、甲向乙借款20万元，甲将价值19万元的房屋抵押给乙，双方订立了书面抵押合同。

但嫌办理登记手续过高，经乙同意未办理登记手续。

另外，甲以自己的一台价值1万多元的电脑质押给乙，双方订立了质押合同。

乙因为不会用电脑便决定仍将其放在甲处。

一年以后，甲因做生意亏本无力还债，乙要求行使抵押权和质权。

对该案的判断正确的是(A)A BC D二、多项选择题1、依据我国《担保法》，留置权仅适用于：(ABC)A B C D基本建设承包合同E2、抵押权的性质为(ACE)A B C D E第十二章共有、相邻关系一、单项选择题1、甲乙各以20%与80%的份额共有一间房屋，现甲欲将自己的份额转让，则下列表述正确的是(C)A BC D2、甲在某风景区建有别墅，与邻居乙约定不得在别墅前兴建房屋，以免妨碍眺望，后乙欲在房屋上加盖一层，甲提出异议，请求停工。

下列判断正确的是(A)A BC D3、在不动产所有人出卖其不动产时，下列不享有优先购买权的为(B)A B C D4、甲和乙为同村邻居，甲越界建房侵入乙的宅基地，甲的行为侵犯了乙的(C)A B C D5、按份共有人转让其共有财产份额时，其他共有人有(C)A B C D6、甲、乙共购了一间街面房，经营饮食。

第1篇引言动产抵押权是指抵押人将其动产作为债务履行的担保，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权就抵押财产优先受偿的权利。

在我国，动产抵押权是《担保法》中规定的重要担保方式之一。

本文将详细阐述动产抵押权的法律规定，包括其概念、特征、设立条件、登记、实现方式等内容。

一、概念与特征1. 概念动产抵押权是指抵押人以其动产作为债务履行的担保，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权就抵押财产优先受偿的权利。

2. 特征（1）物权的性质：动产抵押权是一种物权，具有优先受偿的效力。

（2）设立的条件：动产抵押权的设立需要满足一定的法律条件，如抵押物合法、双方意思表示真实等。

（3）标的物的特定性：动产抵押权的标的物是特定的动产，且该动产必须是抵押人有权处分的。

（4）从属性：动产抵押权从属于所担保的主债权，主债权消灭，动产抵押权也消灭。

（5）可分性：动产抵押权可以分割为若干部分，各部分抵押权分别具有独立的效力。

二、设立条件1. 抵押物合法抵押物必须是依法可以抵押的动产，如船舶、车辆、设备等。

法律禁止抵押的动产，如土地、房屋等不得作为抵押物。

2. 抵押人有权处分抵押人必须对抵押物享有所有权或者处分权，否则抵押权无法设立。

3. 双方意思表示真实抵押人和债权人应当就抵押事项达成一致意见，意思表示真实。

4. 符合法律规定的形式动产抵押权的设立应当符合法律规定的形式，如签订抵押合同、办理抵押登记等。

三、登记1. 登记的意义动产抵押权的登记具有公示和对抗第三人的效力。

未经登记的抵押权不得对抗善意第三人。

2. 登记的条件（1）抵押物合法；（2）抵押人有权处分；（3）双方意思表示真实；（4）抵押合同已经签订。

3. 登记的程序（1）抵押人向抵押物所在地的工商行政管理部门申请登记；（2）工商行政管理部门对抵押物进行审查，符合条件的予以登记；（3）抵押人领取登记证明。

四、实现方式1. 抵押权实现的条件（1）债务履行期限届满，债务人未履行债务；（2）发生当事人约定的实现抵押权的情形；（3）抵押权人请求实现抵押权。