论抵押权的性质
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1、2000年5月4日,易某将自家的耕牛租与刘某使用2个星期,5月10日,刘某提出要买下此耕牛,易某表示同意。
双方商定价格为1000元,并约定1个月后交付款项。
但5月12日该耕牛被雷劈死。
关于此案,以下选项哪些是正确的?A.该买卖合同的生效时间是5月10日B.该买卖合同中耕牛的交付时间是5月10日C.该耕牛意外灭失的风险由易某承担D.该耕牛意外灭失的风险由刘某承担2、抵押权的性质为()。
A.支配权B.请求权C.绝对权D.从权利3、不能单独成立而从属于其他权利的物权是从物权,下列属于从物权的是()。
A.地上权B.地役权C.抵押权D.请求权4、下列各项保护所有权的民事方法中,属于物权保护方法的有哪些?()A.赔偿损失B.恢复原状C.返还原物D.排除妨害5、继受取得,又称传来取得,是指通过某种法律行为从原所有人那里取得对某项财产的所有权,下列属于继受取得的方式有( )。
A.出租房屋获得租金1000元的所有权。
B.房屋所有人取得符合于自己房屋的财产的所有权C.通过受赠取得的100台电脑的所有权D.继承人依法定继承方式取得遗产的所有权6、财产所有权是一种什么权利?()A.自物权B.他物权C.完全物权D.限定物权7、下列权利中,属于用益物权的有()。
A.宅基地使用权B.建设用地使用权C.承包经营权D.留置权8、同一财产上两个以上债权人设定抵押的,就拍卖、变卖该抵押物所得的价款的清偿顺序,下列正确的表述是()。
A.抵押合同以登记生效的,按照抵押物登记的先后顺序清偿,顺序相同的,按照债权比例清偿B.抵押合同自签订之日起生效,该抵押物已登记的,按照抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿C.抵押合同自签订之日起生效的,未登记的,按照合同生效时间的先后顺序清偿,顺序相同的,按照债权比例清偿D.抵押合同自签订之日起生效的,抵押物已登记的先于未登记的受偿9、留置权的设立和成立,必须具备哪些条件?()A.当事人约定B.债务已到清偿期C.债务人未履行给付义务D.当事人一方合法占有对方的相关财产10、下列权利中,属于他物权的是()。
・法学论坛・ 抵押权的物上代位性陈明添 谢黎伟 [内容摘要] 抵押权是典型的担保物权,就性质而言,担保物权具有从属性、不可分性和物上代位性,抵押权也同样具备上述三种特性,抵押权的物上代位性主要涉及到抵押权的效力问题,即抵押权的效力所及的范围,具体而言,它是指抵押物的代位物的范围。
同时,抵押权的物上代位性也与抵押权的物上代位的性质、抵押权的物上代位的实现方法有关。
[关键词] 抵押权 物上代位 一、抵押权的物上代位性的含义及法理基础根据学界的通说,所谓抵押权的物上代位性,也称为抵押权的代位性或代物担保性,它是指当抵押权的标的物因灭失、毁损而获得赔偿金时,该赔偿金就成为了抵押权标的物的代替物,从而使抵押权人可以就该项赔偿金行使权利。
抵押权的标的物因灭失、毁损而获得的赔偿金被称为“抵押物的代位物或代偿物”。
①对于抵押权的物上代位性的法理基础,学者们有不同的见解,他们的观点或侧重于抵押权的物权性,或偏重于抵押权的价值权性,因而形成不同的学说。
笔者认为,抵押权的物上代位性是以抵押权的价值权性为基础,通过物权的优先效力,将基于公平理念而设的代位求偿制度予以特殊化的结果。
因此抵押权的物上代位,是由抵押权的价值权性、物权的优先效力和公平原则三者的结合的产物。
因为抵押权作为担保物权,与用益物权不同,它是以支配抵押物的交换价值为目的,并以此使债权优先受偿的物权。
因此当抵押物毁损灭失时,如果仍然存在交换价值,不管其形态如何,仍然是抵押权所支配的交换价值,不过因抵押物的毁损灭失,导致此项交换价值提前实现而已。
就实质而言,抵押权并未发生变化,仍然保持了同一性。
并且考虑到由于抵押权因抵押物的灭失而消灭,如果抵押人却可以享有赔偿金的利益,显然对抵押权人有失公平。
这同债务人给付不能时,债权人享有代位求偿权一样,基于公平原则,同样需要赋予抵押权人对代位物的权利。
①李国光主编:《担保法新释新解与适用》,新华出版社2001年版,第798页;梁慧星主编:《中国物权法研究》 二、抵押权的物上代位的标的对于抵押权的物上代位的标的,学者们有不同的看法。
土地经济学常见问题1、如何理解土地的概念?答:土地是由地球陆地部分一定高度和深度的岩石、矿藏、土壤、水文、大气和植被等要素并结合人类正反面活动成果构成的自然—经济综合体。
2、什么是土地的自然供给、土地的经济供给?二者关系如何?答:土地天生的可供人类利用的部分就叫土地的自然供给。
所谓土地的经济供给,是指在土地自然供给的基础上,投入劳动进行开发之后,成为人类可直接用于生产、生活各种用途土地的供给。
土地的经济供给与土地的自然供给既有联系又有区别:(1)土地自然供给是土地经济供给的基础,土地经济供给只能在自然供给的范围内变动。
(2)土地自然供给是针对人类的生产、生活及动植物的生长而言的,而土地的经济供给则主要是针对土地具体的不同用途而言的。
(3)土地的自然供给在相当长的时间内是一定的,无弹性的,而土地的经济供给是变化的,有弹性的,并且不同用途土地的供给弹性是不同的。
(4)人类难以或无法增加土地的自然供给,但可以在自然供给的基础上增加土地的经济供给。
3、在城市土地利用的区位过程,城市各业用地区位过程特点如何?答:城市的形成和发展过程,就是城市土地利用的分化过程。
城市各业用地区位过程特点如下:(1)商业用地的区位特点:商业用地应适应方便生活的要求,积聚于城市中心、交通路口、繁华街道两侧,大型公共设施周围。
(2)工业用地的区位特点:工业用地的区位特点表现如下:A、不断向市区边缘迁移;B、自动集结成团的倾向;C、寻求交通方便的低平地带。
(3)居住用地的区位特点:在城市的形成和发展的过程中,居住区最先从工商混合区中独立出来,于交通方便、环境条件相对较为优越的外围地带建成独立的居住区。
4、简述城市土地利用的特性。
答:城市土地利用特性是相对于农业土地利用而言的。
(1)位置在城市土地利用中的特殊重要性;(2)利用途径的多样性;(3)面积对城市土地利用具有较小的限制作用;(4)交通运输的重要性更为显著;(5)很难改变其用途。
抵押权的法律特征(一) 抵押权是担保物权。
抵押权是针对财产的交换价值而设定的一种物权,它本质上是价值权,其目的在于以担保财产的交换价值确保债权得以清偿。
故从抵押权的性质与目的的角度来看,抵押权是担保物权。
(二) 抵押权是在债务人或者第三人的特定财产上设定的担保物权债权人无须为了自己债权的清偿而在自己的财产上设定抵押权,抵押权是为担保债权的清偿而设定的,它只能存在于债权人以外的债务人或者者愿意提供财产为债务人履行债务作担保的第三人。
(三) 抵押权属约定担保物权而非法定担保物权根据《物权法》第181条、185条与《担保法》第33条、38条至43条规定,抵押权系由当事人的抵押合意而设定。
当事人能够自由地就抵押财产、抵押期限、抵押担保范围与当事人认为需要约定的其他事项进行约定,并在抵押合同或者者主债权合同中的抵押条款中予以明确。
(四) 抵押权是不转移标的物占有的物权抵押权的公示要紧是登记,抵押权的成立与存续,只需登记即可,不必转移标的物的占有。
(五) 抵押权的内容是变价处分权与优先受偿权抵押权的内容有两项:一是抵押财产的标价处分权;二是就抵押财产卖得价金的优先受偿权。
对抵押财产的变价处分权是指当债务人届期不履行债务时,抵押权人有权以合法方式拍卖、变卖抵押财产或者者与抵押人协议以抵押财产折价抵充债务。
就抵押财产卖得价金的优先受偿权是指:(1)有抵押权担保的债权,债权人能就抵押财产卖得的价金优先于债务人的普通债权人而受清偿;(2)就抵押财产卖得价金的优先受偿权还表现在两物权之间,即假如同一抵押物上设定两个以上的抵押权,先次序之抵押权人优先于后次序抵押权人而受清偿;(3)抵押权人在债务人破产等程序中享有别除权,即抵押财产应从债务人的破产财产中除去,抵押权人对此别除出来的抵押财产卖得的价金有优先受偿权。
法定抵押权的特征及实现合同法第286条明确规定“发包人未按照约定支付价款的,承包人能够催告发包人在合理期限内支付价款。
2024年不动产登记代理人《不动产登记相关法律》模拟卷12024年不动产登记代理人《不动产登记相关法律》模拟卷11.[单选][1分]娄某年满17周岁,接受爷爷赠与的20万元,靠此笔款项丰衣足食并支付自己的学费。
娄某()。
A.属于完全民事行为能力人B.视为完全民事行为能力人C.为限制民事行为能力人D.为无民事行为能力人2.[单选][1分]朋友乙请其代买丝巾一条,甲见丝巾特别漂亮,就给乙多买了一条。
该行为属于()的行为。
A.没有代理权B.有权代理C.滥用代理权D.超越代理权3.[单选][1分]关于抵押权的性质,说法正确的是()A.抵押权属于法定担保物权B.抵押权属于意定担保物权C.在大多数情况下属于法定担保物物权,特殊情况下属于意定担保物权D.在大多数情况下属于意定担保物物权,特殊情况下属于法定担保物权4.[单选][1分]根据《行政复议法》的规定,下列各项中不属于行政复议中一并申请审查范围的是()。
A.国务院部门的规定B.省政府所在地的市的人民政府制定的规章C.县级以上地方人民政府及其工作部门的规定D.乡镇人民政府的规定5.[单选][1分]关于行政立法的分类,下列说法正确的是()。
A.依据行政立法的权力来源不同,可以分为执行性立法和创制性立法B.依据行使行政立法权的主体不同,可以分为中央行政立法和地方行政立法C.依据行政立法的内容、目的和功能的不同,可以分为职权立法和授权立法D.依据行使行政立法权的主体不同,可以分为执行性立法和创制性立法6.[单选][1分]关于行政公开制度,下列说法不正确的是()。
A.情报公开适用于抽象行政行为领域B.行政公开就是要求行政机关将整个行政程序都让行政相对人参与和了解C.表明身份是行政公开的一种体现D.如果应当公开的行政决定没有公开,该行政决定就不能产生法律效力,不具有法律执行力。
7.[单选][1分]法院在审判民事案件对其所应当适用的法律规范进行解释时应依照符合民法基本原则的标准进行,这体现了民法基本原则的()功能。
论抵押物——对《物权法》第180条、第184条的理解王效贤【学科分类】物权【出处】本网首发【写作年份】2008年【正文】一、抵押物的条件抵押物,是指抵押人提供的用作债权担保的抵押财产,它既包括各种能够被感知触摸的有体物,也包括不具实体且不能被触摸的无体物,即各种权利。
在各国民法上,对于何种财产可以成为抵押物都做了明确规定,但并非所有的财产都能成为抵押物。
根据抵押权的特性,只有符合法定条件的财产,才能成为抵押物。
从各国立法规定来看,抵押物须具备以下条件。
(一)抵押物的自然条件1、具备特定性与独立性抵押权在性质上属于物权,且属于支配性权利。
因此,作为其客体的抵押物必须具备特定性这一特征。
标的物不特定,抵押权人无从支配其交换价值,将使抵押权形同虚设。
在浮动抵押中,虽然在抵押权设定时,抵押物的围并不特定,但到抵押权实现时,其抵押物的围仍然是特定的。
同时,抵押物也应当具备独立性,即其必须独立成为一体,并能够满足人类社会生活需要。
物的成分,如房屋的梁、柱、砖、瓦以及附着于土地尚未与其分离的庄稼等,因其分别属于房屋、土地的组成部分,不能独立构成一体,且不能独立满足人类社会生活的需要,因此不能成为抵押物。
2、须具有交换价值抵押权的设定并不移转抵押物的占有,抵押权人不能象质权人及留置权人那样,通过留置标的物而对债务人施加压力,迫使其履行债务,而只能由抵押权人通过对抵押物交换价值的支配,在债务人不履行债务时,由抵押权人对抵押物的变价款优先受偿,从而实现抵押权的债权担保功能。
因此,抵押物必须具有交换价值,唯有如此,抵押权的实现才有保障。
然而,抵押物的交换价值的大小并不一定要与担保债权金额相当,抵押物的价值等于甚至大于抵押担保债权的金额,也并不意味着其对债权就有充分的担保能力,但一般来说,在抵押物上不存在其他在先抵押权等担保物权的情况下,抵押物交换价值越高,其担保债权实现的能力就越强,抵押权人的债权就越能获得充分的保障。
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题论抵押权的性质赵秀梅北京理工大学法学院副教授关键词: 物权/抵押权/债权内容提要: 关于抵押权的性质,在法学界存在很多争论。
传统的民法理论认为抵押权是担保物权,但根据我国现行立法的规定来看,抵押权不是典型的担保物权,而是具有债权的某些特征。
因为抵押权没有所有权那样最终的支配力,也没有用益物权那样的现实支配力。
此外抵押权也不具有优先受偿和物权请求权的效力。
根据传统的物权和债权的分类标准,已经很难对其定位,因为抵押权具有物权和债权的双重属性。
将抵押权规定为物权或者债权,在某种程度上是由于立法政策决定的。
传统的民法理论认为物权是指权利主体直接且排他地支配有体物的权利。
“物权包括二者,一为对物的直接支配,并享受其利益;一为排他的保护绝对性。
此二者系来自物的归属,即法律将特定物归属于某权利主体,由其直接支配,享受其利益,并排出他人对此支配领域的侵害或干预,此为物权的本质所在。
”物权根据其性质和内容的不同,可以区分为不同种类的物权,包括完全的物权和定限物权两上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题种。
所有权是对物的使用价值和交换价值为全面支配的物权,故称为完全物权。
定限物权依其支配内容为标准,可区别为用益物权和担保物权。
用益物权是以支配物的使用价值为内容的物权,地上权、永佃权、地役权、典权属之。
担保物权系以支配物的交换价值为内容的物权,抵押权、质权、留置权属之。
[2]作为对标的物直接进行使用和收益的用益物权,将其分类为物权是没有异议的,但是担保物权是否是物权,则存在很多争议。
有学者指出,抵押权为罗马法以来近现代各国民法最重要的担保物权制度,被称为“担保之王”。
其含义指债权人对于债务人或第三人提供的,作为债务履行担保的财产,于债务人不履行债务时,得就其卖得价金优先受偿的权利。
这种权利是担保物权,是不移转标的物占有的物权,是为标的物卖得价金优先受偿的物权。
[3]也有学者提出,担保物权不是物权而是债权的观点,甚至有人认为,担保权不是物权也不是债权,而是债的担保方法。
比如,。
罗马法将担保权作为债的一种担保方式,法国民法典将担保权置于第三卷“取得财产的各种方式”而不是第二卷“财产及对于所有权的各种变更”,是德国民法典始将担保权规定于物权编中。
两种不同的立法模式反映了大陆法系民法内部对担保权性质的认识分歧,即使在德国、日本,也有否认担保权为物权的学者,如德国学者若姆和日本学者加贺山茂。
中国主流担保权理论继受于德国、日本和中国台湾地区,将担保权定为物权,但这种理上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题论与中国的现行立法冲突。
《民法通则》在债权中规定了抵押与留置,1995年施行的《担保法》将保证、定金、抵押、质押、留置统一规定为债的担保方式。
“ [4]。
从现有的法律看,主要规定了抵押权的从属性及优先受偿性,但对其物权性,则缺乏全面的规定。
《物权法草案》(第三次审议稿)第二条规定:“本法所称物权,指权利人直接支配特定物的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。
” 这表明,在未来的《物权法》中,抵押权将作为担保物权来加以规定。
笔者认为,抵押权将其作为物权还是债权规定,在某种程度上是由于立法政策所决定的。
尽管我国《物权法草案》,将抵押权作为物权规定,但笔者仍认为抵押权不具有物权的典型特征。
一、抵押权不具有物权的支配力物权最重要的特性是其支配性,即权利人可以直接支配标的物,无须义务人的协助,就可以直接实现权利人的意思,这也是物权区别于债权的特征。
如果权利的实现,需要依赖债务人的意思表示或行为才能实现,那就不是物权,而是债权。
我国《担保法》第33条规定:“本法所称抵押,是指债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产作为债权的担保。
债务人不履行债务时,债权人可以以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
”从这个定义可以看出,抵押权人不占有抵押的财产。
抵押权人不占有抵押物,也就不可能直接支配抵押物,所以抵押权不可能像所有权那样有最终的支配力,也上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题没有用益物权那样的现实支配力,因此从抵押权的设立方式来说,抵押权不可能具有物权的支配效力。
此外,从抵押权实现的方式来看,抵押权也不具有物权的支配力。
我国《担保法》第53条规定:“债务履行期限届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的,抵押权人可以向人民法院起诉。
”这表明,抵押权人不可能根据自己的意志来支配抵押的财产,而是需要抵押人行为的配合,这正是债权实现的方式。
当债务人不履行债务时,债权人不能直接支配债务人的财产,而是向债权人提出请求,请求债务人支配其财产,偿还债权人的债务,当债务人拒绝债权人的请求时,债权人可以向法院提起诉讼,请求法院判决债务人履行债务并赋予这种判决具有强制执行的效力。
这被日本学者称为“债权的获取力”。
日本学者加贺山茂在“担保物权法的定位”一文中指出,债权人所享有的对债务人财产的间接性支配权,即扣押债务人的财产,处分其财产进行折价得到满足的权能,被称为“债权的获取力”。
[5]从我国担保法的上述规定来看,并没有赋予债权人直接支配债务人财产的效力,因此抵押权从设立到消灭,抵押权人都不具有物权的支配力。
另外,设定了抵押权的财产,抵押人仍然可以转让抵押物,这更进一步说明,抵押权人对抵押物没有支配性。
我国《担保法》第49条规定:“抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。
”此外抵押人还可以将抵押的财产出租,无须征得抵押权人的同意,也无须告知抵押权人,这表明抵押权人对抵押物没有任何现实的支配力。
二、抵押权不具有优先受偿性物权的优先效力,理论上主要存在两种不同观点,一种认为此优先效力仅指在同一标的物上物权与债权并存时,物权优先于债权;另一种认为此优先效力不仅指物权优先于债权,而且包括在同一物上并存两项以上物权时,先设定的物权优先于后设定的物权。
物权的优先效力兼指物权优先于债权及物权相互间的优先效力的主张为多数人所赞成。
[6]物权和债权相互冲突时,物权相对于债权而言,具有优先性。
抵押权是否具有优先性从担保法的规定来看,实际上是设定了抵押的债权具有优先受偿的性质,因为物权是一种直接支配标的物的排他的权利,因此即使承认抵押权是物权,也不能因此说抵押权具有优先受偿性,因为优先受偿是债权的特性,而物权的本质特征是支配性和排他性。
抵押权不具有优先受偿的性质,那么设定了抵押的债权为何又能具有优于其他债权人的地位?有观点认为,抵押权作为物权之一,仍然具有优先性,该性质不因抵押权担保债权而消失。
抵押权担保债权上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题实际上是抵押权和债权相结合,或者说是抵押权附着在债权上,因此种结合或曰附着,抵押权的优先性传染给债权,使债权发生性质和效力的变化,由原来的平等性转化为优先性,这类似于两种物质结合发生化学反应,使物质的性质改变。
优先性体现在债权上,不是该债权的存在就排斥其他债权继续存在,而是该债权在顺位上名列前茅,顺位在先者先实现,债权的实现就获得清偿,于是,债权的优先性就是优先受偿性。
[7]另有观点认为,设定担保的债权优先于普通的债权受偿,这是法律赋予此类债权的一种特殊效力,使其具有优先性。
这是获得担保的债权与普通债权的区别所在,获得担保的债权优先于普通债权受偿。
有担保权的债权人可以就变卖、拍卖担保物的价款优先受偿。
这种优先效力与法律直接规定的一般优先权、特别优先权的优先效力并无二致,区别仅在于前者可由当事人约定设立,后者由法律直接规定先取得特权。
法律规定了很多的先取特权,比如职工工资和劳动保险费用的先取特权、破产费用和税款的先取特权等等。
但法定的先取特权与抵押权不同,前者属于优先权范畴,而后者属于债的担保方法,是为了保证债权实现而设立的,其最终是保证债权人的利益的实现而设立的,是设定在特定财产上的担保方式,但不能说,只要是设定在物上的权利就是物权。
抵押权只是使所担保的债权较有保障,如果说这是一种利益,也只是顺序上的优势或便利。
排在前面的比排在后面的有更多的机会,或许带来财产利益,但排在前面本身并不是财产利益。
因此,可以说担保权有间接的财产利益,绝不能说担上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题保权有直接的财产利益。
凡物权必须以直接的财产利益为内容,担保权和人身权一样,只可能有间接的财产利益。
因此设定了抵押的债权,只是具有了优先受偿的可能性,但并不是必然优先受偿,这一方面取决于债务人责任财产的总数量,另一方面还要受到法律的限制。
[8]笔者同意第二种观点,不是抵押权具有优先受偿性,而是其担保的债权优先受偿。
我国担保法第69条规定:“债务人有多个普通债权人的,在清偿债务时,债务人与其中一个债权人恶意串通,将其全部或者部分财产抵押给该债权人,因此丧失了履行其他债务的能力,损害了其他债权人的合法权益,受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。
”这进一步说明,抵押权不是物权,而只是实现债权的担保方式,将保证债权实现的抵押权列入担保物权,并非理性的选择。
三、抵押权不享有物权的请求权物权的请求权效力是指当物权的圆满状态受到侵害或有被侵害之危险时,物权人得请求妨害人为一定行为或不为一定行为,以恢复物权的圆满支配状态。
对于物权请求权的具体范围,多数学者认为应包括“返还原物请求权”、“妨害除去请求权”、“妨害防止请求权”。
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题在传统民法学中,即使认为抵押权是担保物权的国家,也没有规定抵押权享有物权请求权。
日本民法学界的通说认为,在第三人不法搬出了作为抵押物的不动产的一部分时(例如,将作为抵押物的山林中的木材砍伐后搬走的时候),抵押权人有权请求该第三人返还,但是,由于抵押权不以占有抵押物为内容,所以,抵押权人只能要求第三人将该财产返还到抵押人的名下。
在我国台湾地区民法学界、实务界也认为抵押权不享有物权的请求权。
例如,台湾“最高法院”的一则判例认为:“物上请求权,除法律另有规定外,以所有人或占有人始得行使之。
此观民法第767条及第962条之规定自明。
”笔者同意上述观点。
因为返还原物的物权请求权是为了恢复所有人或者他物权人对标的物的占有为目的的,但抵押权的产生不以占有为内容。
如果赋予抵押权人返还原物的请求权,则扩张了抵押权的效力,使抵押人获得了不应有的利益。
另外,如果赋予抵押人返还原物的请求权,则会出现很多无法解决的问题。
如当抵押物被第三人侵占时,抵押权人向第三人要求返还时,第三人应返还给抵押人还是抵押权人?又如,但抵押物上存在多个抵押权时,各个抵押权人是否都能要求第三人返还原物?如果第三人返还,而抵押人拒绝受领或者不能受领时,抵押物应返还给哪个抵押权人?另外,抵押人也不享有预防妨害的请求权。