中国公证性质和改革方向
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浅析我国公证制度存在的问题[摘要]近年来,中国公证界不断加强与国外公证界的交流与合作,广泛汲取国外的有益经验,并得到了国际拉丁公正联盟的认可。
但是,纵观我国公证制度在实践中的现状,情况不容乐观。
在我国,公证被注入浓厚的行政色彩。
并且,由于才在多种制约因素,公证的社会公信力较低,应有的价值也没有得到充分的发挥。
[关键词]公证制度;公证意识;公证机构性质2006年3月1日《中华人民共和国公证法》开始实施。
客观的说,公证是一个涉及领域、从业人数都相对较小的法律职业。
但是,在《公证法》的制定过程中人们还是能感受到来自不同方面利益追求和博弈。
不同行业和不同领域的人充分利用他们所占掌握的权利和舆论来表达他们特殊的意见和要求,并最终体现在《公证法》中。
从实质上看,我国《公证法》的制定实际上是由公证管理机构和公证行业主导的,试图在大陆法系公证制度的框架下完善我国公证制度的一种努力。
与来自公证行业外部的希望改变现有模式的意图存在明显的差异,导致我国公证制度出现严重的不对称状况。
我国公证制度还存在以下几个方面的足。
一、人们公证意识淡薄由于受各种历史因素和传统观念的深刻影响,人们的公证意识比较淡薄。
人们对公证机构的理解只限于开奖公证和出国公证。
在公证实务中,公证机构的社会地位也比较低,没有相关的法律法规来保护公证机构和公证人员。
例如,在遗嘱公证中,公证员很难了解立遗嘱人的婚姻状况、子女情况,只能依靠立遗嘱人自己提供的信息。
公证员很难辨别是否有恶意隐瞒和故意提供虚假证明。
此外,目前我国的公证理论方面的研究也没有得到足够的重视,理论方面的研究远远满足不了实践方面的需要。
在没有理论指导的现实中,公证只能在黑暗中摸索。
因此,公证行业发展很缓慢。
二、公证机构的地位不独立公证的独立性①是指公证机构独立的行事公证证明权、独立的承担责任。
公证的独立性是公证法律服务的基本需要。
公证的本质是以第三方身份来服务于社会,对自己的一切行为负责。
公证与律师制度自考重点
公证与律师制度是中国法律体制中的两个重要组成部分,对于自考学法的考生来说,理解并掌握公证与律师制度的相关知识点很重要。
下面是公证与律师制度自考的重点内容:
公证制度:
1. 公证的定义、性质和作用;
2. 公证员的资格条件、任职方式和职责;
3. 公证活动的程序和要求;
4. 公证书的形式、效力和使用;
5. 公证的撤销和复效;
6. 公证系统的机构设置和职能;
7. 公证费的收费标准和管理。
律师制度:
1. 律师的定义、性质和作用;
2. 律师的资格条件和执业要求;
3. 律师的权利和义务;
4. 律师事务所的设立和管理;
5. 律师执业活动的程序和要求;
6. 律师执业行为的规范;
7. 律师责任和惩罚。
此外,自考还需要关注公证与律师制度的相关法律法规,如《公证法》、《律师法》等,以及相关的案例和典型论述,以深入理解和掌握公证与律师制度的具体内容。
以上是公证与律师制度自考的重点内容,考生可以在备考过程中重点关注这些内容,结合相关的法律法规和案例进行学习和思考,提高自己的理解和应用能力。
同时,还应注意考试的命题方向和重点,合理安排备考时间,提高备考效率。
美国公证,领事公证,三级公证,中国公证的区别与联系中美之间许多文件和证书都需要公证认证才行,有的过程也很繁琐,今天就来简单介绍下关于公证认证的相关内容。
首先先来区别下认证和公证。
公证是国家公证机关根据当事人的申请,依法证明法律行为丶有法律意义的文书和事实的真实性丶合法性。
中国驻美使领馆主要为中国公民办理以下几类公证:1. 委托书丶声明书丶诉状等签字属实公证;2. 健在(生存)证明;3. 留学人员单身证明;4. 侨居证明;5. 近照证明;6. 护照复印件与原件相符公证;申办上述公证一般须本人亲自到馆并出示所持有效中国护照,不能通过邮寄办理。
申请人如不便亲自前往大使馆和总领事馆,或已加入外国国籍,应按认证程序办理领事认证。
认证是一国的外交丶领事机关在公证文书上证明公证机关或认证机关的最后一个签名和印章属实。
驻美大使馆(总领事馆)可以为由美国有关机构出具,并经美国务院或各州州务卿认证的丶拟送往中国使用的公证书或者其他证明文书等办理领事认证,所以也称为三级认证。
这些年越来越多留学生、交流学者、投资人、移民人员等来到美国生活学习工作,但与中国仍然有着千丝万缕的联系。
那么,中国的文件如何才能在美国使用,美国的文件如何才能在中国使用?“公证”这个看似熟悉而陌生的词汇便融入了在美华人的生活。
例如,中国人来到美国使用护照买房,多年后需要卖房,但护照已经更新了,因此需要公证证明两本护照实际是同一人。
在美国出生的小孩,回国后需要登记户口,因此需要公证美国的出生证明。
今天,我们就为大家简单的介绍一下中美公证的差异。
美国公证在美国,公证人是指接受了法律训练并获得政府颁发的执照,从事相关法律事务的人,常常作为见证者证明文件签字。
在美国的一些州,将律师同时也是视作公证人,但另一些州不将律师视作公证人,公证人需要接受训练,通过考试并获得执照。
但这种执照比较容易获得。
美国没有像中国公证处一样的行政部门。
美国公证没有国家公权力的成分。
中华人民共和国公证法释义时间:(2011-03-14) 字体--【大中小】第一条为规范公证活动,保障公证机构和公证员依法履行职责,预防纠纷,保障自然人、法人或者其他组织的合法权益,制定本法【释义】本条是关于公证法立法目的的规定。
一、公证制度的起源、发展公证历史与证据历史相伴而行,它是伴随着对法律保障的需要出现的,这种需要导致了司法权的发展,即除了处理纠纷的争讼管辖权以外,赋予了法官自愿管辖权,这种自愿管辖权的职责是对协议进行公证。
协议公证与判决书具有同等效力。
这种制度出现于古罗马,随着罗马人的入侵传人高卢。
通常认为,巴比伦、古埃及和古希伯来时期的誊写员(les scribes)是公证人的鼻祖。
誊写员的主要职责是,赋予协议安全、可靠的形式,以防止由于口头协议常常出现记忆模糊或由于当事人的故意歪曲篡改而发生纠纷。
古罗马后期出现了被称为“tabularii”的誊写人,负责收养协议、财产清单、遗嘱等文书的撰写,但其办理的文书须经公共登记部门(法官的书记官)登记才发生证明力;如果要取得强制执行力,则必须经过诉讼程序。
法国封建制度时期,文书的公证性质不是由于公证人而具有的,而是司法机关的印章使文书具有公证性质,公证人不过是文书的起草人而已。
在10至11世纪,法国公证人逐渐地将各种职责集于一身。
至1597年和1706年,亨利四世和路易十四先后两度下令,将分散的各项公证职能重新一体化,由一家公证人事务所一并办理。
此前,在佛朗索瓦一世和亨利二世统治时期,出于国库征税的需要,曾经增设了大量的公证人职位和公证人事务所,并对公证职能进行分割,公证人负责撰写正本、誊写员负责制作副本、掌玺员负责加盖印章、保管员负责文书保管。
1789年,法国资产阶级大革命时期,革命者曾打算取消公证制度,但由于资产阶级更加需要有法律安全保障的契约制度,所以公证制度非但未被取消,反而变得更加必要。
1803年,拿破仑颁布的风月法将公证人定义为公务员,风月法的下述说明阐明了公证制度的原意,“……除了调解和裁决纠纷的官员外,公众的安定还需要有其他的公务人员,这些公务人员对于当事人既是无私的顾问,也是他们意志的公正的表述人;他们使当事人明了对契约应当承担的全部义务,明白地表明了这些义务,并赋予契约以公证性质和终审裁决的效力;他们使当事人保持对契约的记忆,并且完整地保管契约文本,防止善意人之间产生分歧,同时,满怀信心地使那些贪婪的人放弃提起不正当要求的念头。
《中华人民共和国公证法》解读什么是公证?《公证法》第二条规定:公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请,依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。
”这条规定表明,必须先由自然人、法人或者其他组织向公证机构提出公证申请,公证机构才能受理,公证机构不能自己主动为当事人办理公证。
公证要依照法定程序进行,公证机构及其公证员必须依据法定公证程序办证。
公证证明的对象是民事法律行为、有法律意义的事实和文书。
kEEaev48hL 公证机构的性质是什么?《公证法》第六条规定:公证机构是依法设立,不以营利为目的,依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。
目前,我市的公证机构是公益二类的事业单位。
kEEaev48hL什么事项可以办理公证?《公证法》第十一条第一款规定了公证机构办理证明业务的自愿公证事项,具体有一)合同。
二)继承。
三)委托、声明、赠与、遗嘱。
四)财产分割。
五)招标投标、拍卖。
六)婚姻状况、亲属关系、收养关系。
七)出生、生存、死亡、身份、经历、学历、学位、职务、职称、有无违法犯罪记录。
八)公司章程。
九)保全证据。
十)文书上的签名、印鉴、日期,文书的副本、影印本与原本相符。
十一)自然人、法人或者其他组织自愿申请办理的其他公证事项。
第十一条第二款规定了公证机构办理证明业务的法定公证事项,即法律、行政法规规定应当公证的事项,有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证。
第十二条规定了公证机构可以办理与证明活动有关的法律事务,具体包括五类:一)法律、行政法规规定由公证机构登记的事务。
二)提存。
三)保管遗嘱、遗产或者其他与公证事项有关的财产、物品、文书。
四)代写与公证事项有关的法律事务文书。
五)提供公证法律咨询。
kEEaev48hL怎样办理公证?公民、法人申请公证、应向公证处提出,填写公证申请表,并按要求提供相应的证明。
公证处受理公证申请后,经审查、核实、认为符合出证条件,于十五个工作日内出证。
《公证与律师制度》的考前冲刺资料(2006年的,可参考)(1)2007-09-16 22:10:59 作者:中国律法网来源:互联网浏览次数:19 文字大小:【大】【中】【小】简介:第一章公证制度的特征和历史沿革第一节公证制度的法律关系和特征重点把握公证制度及公证的法律关系的概念及要素。
主体:国家公证机关和申请办理公证事项的当事人;客体:法律行为、文书、事实;内容:公证主体的...关键字:律师制度资料参考第一章公证制度的特征和历史沿革第一节公证制度的法律关系和特征重点把握公证制度及公证的法律关系的概念及要素。
主体:国家公证机关和申请办理公证事项的当事人;客体:法律行为、文书、事实;内容:公证主体的权利义务。
公证活动与民事诉讼活动的区别:l.性质:公证属于非诉讼活动2.当事人:公证活动中只有申请人与被申请人,民事诉讼中有原告和被告3.法律依据不同4.产生的法律后果不同5.申请复议与上诉的不同公证与认证的关系:公证欲在中华人民共和国域外生效时,需经上交或领事机关认证属实。
公证与鉴证的区别:主体不同;作用不同;针对的对象不同。
公证证明与一般证明之不同在于法律效力及诉讼中的地位不同。
第二节公证制度的历史沿革这一节了解即可,侧重于我国恢复公证工作所作出的一条则法律、法规。
第二章公证机关的任务与业务范围第一节公证机关的任务公证机关的任务主要表现在依法证明法律行为、具有法律意义的文书和事实的真实性与合法性是公证机关的首要任务;保护国家的公共财产,保护公民身份上、财产上的权利与合法权益,是公证机关的根本任务。
第二节公证机关的业务范围公证机关的业务范围主要体现在对法律行为、具有法律意义的事实、有法律意义的文书无疑义的债权文书的证明上,并包括办理与公证事务有关的辅助性业务、其他公证事务及公证调解等业务事项。
第三章、公证活动的基本原则公证机关在公证活动中应遵循的基本原则是对整个公证活动都有指导意义的各项准则,是办理一切公证业务的总依据,贯穿于公证工作的全部。
我市公证队伍建设存在的问题和对策扬州市司法局阚肖虹陈健公证制度是国家为保证法律的正确实施,稳定社会经济、民事流转秩序,预防纠纷,制止违法行为,减少诉讼,保护公民、法人和非法人组织的合法权益而设立的一种预防性的司法证明制度。
公证制度作为一项国家重要的法律制度,在保障民事权利平等实现、衡平利益关系、维护社会稳定和推进民主法治等方面发挥着独特的作用。
随着经济社会的快速发展,社会对公证需求日益增加,公证业务已从恢复之初的涉外、民事公证,发展到现在国内民事、国内经济、涉外民事、涉外经济四大类近百种。
2002年以来,特别是2005年《公证法》的颁布,公证工作进入快速发展期。
以扬州为例,全市办理各类公证的数量逐年增加,年均均达5万件以上(见下表)。
然而,从全市公证队伍看,多年来没有太大的发展,并且呈现下降的趋势(见下表)。
从上面图表可以看出,公证事业的快速发展与公证员队伍的萎缩形成了鲜明对比。
以2008年为例,全市共办理各类公证52088件,公证员人均办证数量达到了1370件,比1995年上升了2.7倍。
公证机构设置一般是一个地区一家,各地公证机构普遍存在人员严重缺少的问题,公证人员人少事多的矛盾日渐突出,已经影响和制约了公证事业的发展。
据分析,公证员队伍发展主要存在以下五个制约因素:一是体制制约公证队伍发展。
江苏省有50%的公证机构已经进行事业体制改革,这些公证机构集中在苏南地区,而苏中、苏北地区公证机构多数是行政性质。
行政性质的公证机构中公证人员多数为行政编制或事业编制,这样的机构招录人员都需经人事部门审批,同时也受核定编制数量的限制。
目前,各地人事部门严格控制公务员、事业人员的招录数量,导致行政性质的公证机构进人难,加上公证队伍因离、退休、疾病自然减员,不能得到及时的补员,缺人现象加剧。
行政性质的体制已严重地制约了公证员队伍的发展。
二是单一的准入条件限制了公证队伍发展。
在1991年以前,公证员资格由省司法厅任命。
国家税务总局关于司法公证机构改制后有关所得税问题的通知正文:---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 国家税务总局关于司法公证机构改制后有关所得税问题的通知(2001年10月9日国税函〔2001〕739号)各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局:近接《司法部关于公证机构改革后如何适用企业所得税问题的函》(司发函〔2001〕222号),要求明确公证机构按照《国务院办公厅关于深化公证工作改革有关问题的复函》(国办函〔2000〕53号)的有关规定改革后适用所得税政策问题。
经研究,现将公证机构改革后有关所得税问题通知如下:一、按照国办函〔2000〕53号规定,由原行政体制改为事业单位或者合作性质的公证机构,可视为新办从事咨询业的经营单位,依法缴纳企业所得税,并享受《财政部、国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(〔94〕财税字001号)规定的企业所得税优惠政策。
二、合伙制性质的公证处,按照《国务院关于个人独资企业和合伙企业征收所得税问题的通知》(国发〔2000〕16号)和《财政部、国家税务总局关于印发〈关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定〉的通知》(财税〔2000〕91号)执行。
三、新设立的公证机构缴纳所得税问题,依照上述原则处理。
四、新设立的公证机构以及由原行政体制转制的公证机构,领取《事业单位法人证书》或者行业主管部门批准其设立以后,应按规定办理税务登记。
五、根据《国家税务总局关于企业所得税征收和管理范围的通知》(国税发〔1995〕023号)规定,司法部所属事业编制的公证机构及其投资兴办的公证机构,其企业所得税由国家税务局负责征管;省级及以下各级司法机关所属事业编制的公证机构,其企业所得税由地方税务局负责征管。
新形势下公证机构改革路径探索张连旭发表时间:2018-05-24T17:20:38.263Z 来源:《基层建设》2018年第7期作者:张连旭[导读] 摘要:实践没有止境。
内蒙古自治区扎鲁特旗公证处内蒙古通辽 029100摘要:实践没有止境。
毋庸置疑的是,必须与我国的政治制度、经济体制、法律体系发展等各个方面相适应的公证制度改革必然是动态的、开放的、发展的,也必将适应我国经济社会发展和法治建设进程的现实需要而不断发展完善。
本文就新形势下公证机构改革路径进行了分析和探讨。
关键词:新形势;公证机构;改革1 新形势下公证机构存在的问题分析1.1 公证机构性质不明确公证机构性质方面存在一定的模糊性。
《中华人民共和国公证法》(以下简称《公证法》)的出台虽然对公证制度进行了完善,但依旧存在较大缺陷。
实际情况中,在《公证法》未出台之前,相关法律规定公证机构属于国家机关,但是在《公证法》中,规定公证机构不将盈利作为目的、依法设立、依法行使自身的公证职能,并承担相应的民事责任,属于相对独立的证明机构。
所以《公证法》没有对公证机构的性质进行明确规定,在性质方面存在一定模糊性,影响公证机构自身职能的发挥。
由于《公证法》并未对公证机构的属性进行规定,这将影响公证机构的长远发展,所以明确公证机构的属性至关重要,这也是构建信用社会的重要条件。
如果不对公证机构的属性进行明确,将会导致相关公证制度的建立、公证机构的管理等方面出现问题。
1.2 公证机构管理不规范在公证机构管理方面,存在一定的混乱性。
在《公证法》中,规定司法部门依法监督、指导公证机构、公证员以及公证协会,但是在实际情况中,司法行政部门却存在管理不当的问题。
相关法律法规规定公证机构依法开展相关的公证工作,并不会受到个人以及其他单位的非法干涉,但是却又规定公证机构需在司法行政机关的指导以及监督下开展公证工作。
在这种情况下,公证机构与司法行政机关之间的关系就是属于领导和被领导,司法机关存在不同的管理情况,存在管理过紧或过松。
第八章公证制度第一节公证制度概述一、公证与公证制度公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请,依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。
可见,公证是一项特殊的证明活动,所要证明的事项是民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性,而该证明活动的主体是依法设立的公证机构和申请办理公证的当事人。
当然,作为一项具有法律效力的证明活动,实际的参与者不仅限于公证机构和公证当事人,还可能涉及利害关系人、见证人、鉴定人等,但公证机构和公证当事人是公证活动的基本主体,所涉其他人员属于一般参与人,依法享有相应的权利和承担相应的义务。
公证制度是指国家通过立法对公证活动进行调整和规制所形成的一项法律制度。
从内容上来说,主要包括公证组织制度、公证管理制度、公证行为制度以及公证程序制度等。
在法律成为社会活动一般性调整规范的今天,通过立法对公证活动进行规范所形成的公证制度,是公证活动得以顺利进行的前提,也是公证结果有效性的根本保障。
作为国家法律制度的有机组成部分,公证制度具有以下几个属性:1、公证制度是一项社会性司法制度。
所谓司法制度,是指与社会纠纷的处理和解决相关的法律制度。
从国家权力介入的角度,可以将司法制度分为公力性司法制度和社会性司法制度,后者往往又被称为民间司法制度。
在对待社会纠纷上,社会性司法制度与公力性司法制度不同,主要是以预防和非诉讼的方式来处理。
在我国,公力性司法制度主要有审判制度、检察制度、警察制度、司法行政制度、监狱制度等,而社会性司法制度则有人民调解制度、仲裁制度、公证制度等。
2、公证制度是一种纠纷预防性法律制度。
公证是当事人的权益未受到损害或者未与他人发生争议之前,经当事人申请,由公证机构对相关事项进行证明,从而达到预防纠纷发生,维护当事人合法权益的目的;即使随后发生了纠纷,公证也为纠纷快速有效地解决提供了可靠的证明材料。
可见,公证是一种非诉讼的法律活动,具有预防纠纷,减少诉讼的社会功能。
论公证是我国社会秩序的预防与调节机制摘要:公证制度是以证明为手段,以公正和信用为核心价值的社会秩序的预防和调节机制,本文将从我国公证制度的历史演变和公证制度的核心价值方面对此进行论述。
关键词:公证制度;社会;调节机制中图分类号:d926.6文献标识码:a文章编号:1001-828x(2011)02-0190-02新中国的公证制度历经几十年的发展,在我国社会发展的各个阶段,对公证制度应该是什么的问题有着不同的答案。
不容置疑的是,公证制度的直观表现就是证明,就是一种证明制度,但公证制度的本质却决非如此,下面,笔者将从我国公证制度的历史演变和公证制度的核心价值方面对此进行论述。
一、我国公证制度发展中的性质演变公证制度对我国而言是一个实实在在的舶来品。
虽然学者和公证实务界都普遍认为“在我国,公证制度也是由私证逐步演变而来的。
古代民间就出现‘中人’见证的做法。
……这些见证人称为‘中人’,中人的见证活动就是私证,”,“私证在奴隶社会已经萌芽,到封建社会即相当普及”。
中人现象沿袭几千年,因此中人就是现代公证人在我国古代的雏形。
有的学者认为我国古代即产生了国家公证,他们认为西周的“井田交易”要履行告官程序,并经“三有司”现场监督是我国古代公证制度的起源。
到了唐朝,公证进一步发展和繁荣,形成了比较完善的“市契”制度。
不可否认,中国古代同西方社会一样,都有着发达的财产、契约制度,与西方法律不同的是,古代中国并没有出现独立于刑律之外的财产、契约权利制度,更没有形成抽象的私权理论,契约在当时作为官府管理的手段远远超出当事人之间的自由意志。
因此对于必须深深植根于“契约自由、平等”、“私权自治”等抽象私权理论和独立的民法土壤的公证制度来说,是无法存活于中国古代强调主体不平等的法律文化环境中的。
因此,中国古代没有也不可能产生公证制度的萌芽。
1913年由北洋政府发布的《登记条例》将公证制度引进中国。
1935年7月30日,国民政府司法院颁布的《公证暂行规则》是现代中国公证的起点。
第一章公证制度概述一、公证的概念公证的概念(识记):是指国家公证机构依法对当事人的法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性与合法性进行证明的活动。
领会公证的法律关系(领会):是国家公证机构依据国家赋予的职权,在公证活动中由公证法所确认和调整的与当事人形成的权利义务关系。
公证法律关系的主体(识记) :是由具有独立参加公证活动的资格者所构成的,具体说公证法律关系的主体是指国家公证机构和申请办理公证事项的当事人。
公证法律关系的客体(识记):指公证机构依法证明的法律行为、具有法律意义的文书和事实,即公证机构证明的实体权利和事实,也就是公证机构根据当事人的申请依法证明的对象。
公证法律关系的内容(识记):是指公证主体的权利与义务。
公证机构和当事人所行使的权利和履行的义务都是依法进行的,同时又是对等的、一致的、相辅相成的;双方既享受权利,又必须承担义务,没有无义务的权利,也没有无权利的义务。
二、公证的特征公证的特征(识记) :是由公证的本质和固有属性所决定的,是公证活动区别于其他有关活动的标志。
公证的根本特征是证明活动(分形式证明和实质性证明),是具有特殊性的证明活动(具有确定力和适用范围),是非营利的证明机构。
认证的概念(识记):发往外国的公证,公证使用过要求认证的,需经过外交或领事机构认证属实后方可发生作用。
公证与认证的关系(领会):公证与认证既是两种不同的概念,又有密切联系,没有公证,便没有认证;没有认证,公证则无法在外国发生法律效力。
公证是认证的前提和基础,认证是对公证的证实和鉴别。
鉴证的概念(识记):是国家工商行政管理机关为了维护签订经济合同的当事人的正当权益,促进经济的发展,对已经签订的经济合同的合法性、真实性和可行性,进行全面地审查、鉴别和核实,予以证明,借以促进经济合同履行的一种活动。
公证与鉴证的区别(领会):①行为的主体不同②作用不同③针对的对象不同。
签证的概念(识记):是指一国国内或者国外的主管机关,在本国人或者外国人出入国境(包括过境)时,在其所持的证件上(护照、过境通知书、边境公务通知证等)办理签注、盖印等手续,表示准其出入境或者过境的一种活动。
浅谈中国公证性质和改革方向 【摘 要】源于古罗马的公证制度在当今世界主要分为拉丁公证体系和英美公证体系。其公证的性质有着明显的区别。我国的公证制度经过建国后的发展,如今正处在变化、改革和寻找定位的路口。在理论上对公证形成了行政行为说、司法行为说、国家证明行为说、民事行为说、双重性质说。在实践中,各省各地区的做法也有很大差别。本文结合理论实践的较新观点,对我国公证的改革方向提出一点自己的看法。 【关键词】公证;性质;改革 一、国外公证的性质 (一)公证体系的划分 1.公证的起源。公证制度是源于古罗马的代书人制度。在罗马共和国的早期, 就存在着一些被称为 scribae或者 scribes的公职人员。由于他们的专业知识和技能, 使得他们从最初单纯的复写人员或抄写人员, 最后发展成了一个众所周知的职业。在罗马共和国的后期, 产生了一种以专用符号或记号取代一些常用词语的称为 sigla的新速记方法, 专用符号或记号被称为 notae, 使用这种新方法的人被称为 no tarius。公证人最初只是负责以速记的方法进行记录, 然后正式整理成备忘录或记录。然而, 随着时间的流逝, notarius不再用来指那些速记员, 在罗马法的后期, 公证成为了法律上的专用术语。 2.当今世界两大公证体系。当今世界的公证体系分为拉丁公证体系和英美公证体系两大体系。拉丁公证体系(也称为大陆法系公证制度)来源于古罗马的公证制度。英国的判例法一直没有产生公证法律制度,这就造成了对英国公证制度起源研究的困难,英美公证制度之后也一直没有得到规划性的发展。 (二)拉丁公证的性质 1.拉丁公证的世界范围。拉丁公证主要实施于大陆法系国家,主要实行与欧洲(不含北欧、英国)、拉丁美洲、非洲(不含前英国殖民地)、东亚和东南亚、加拿大的魁北克、美国的路易斯安那等地,以法国、意大利、德国、西班牙公证制度最具代表性。我国公证制度亦源于该公证体系。2003年3月,大陆法系国家的国际公证组织—国际拉丁公证联盟正式接纳中国公证员协会为其会员。 2.拉丁公证的性质。1945年法国《公证机关条列》第1条规定,公证人是公务助理人员,不领取国家薪金,实行个人或合伙开业。1967年准许公证行业合伙法令的颁布,使公证行业成为法国第一个自由职业。因此,法国公证人的身份具有双重属性,既是自由职业者,又身兼公共职务。 大陆法系国家公证制度主要有以下六个方面的基本特点:第一,公证是预防性的法律制度;第二,有比较完备的公证法律;第三,公证属于国家公权的范畴;第四,公证人为独立的法律第三人;第五,公证机构的设置实行总量控制的原则;第六,公证业务以法定必须公证事项为主。 (三)英美公证的性质 1.英美公证的世界范围。普通法系的公证制度则以英国为代表。长久以来,英国的公证人职业都依附于王权和教权。直到13世纪后期,由于商业的发展,世俗公证人才逐步取代教会公证人,但后者仍作为一种公证人的类型继续存在。 英美国家公证制度主要实行于英国及海外领地以及美国等少数国家。 2.英美公证的性质。美国的公证人称为notary public,意为公共证明人。公证人即由政府任命的负责重要文件的签署和认证、实施宣誓事项的人。由此可见,与大陆法系国家不同,美国的公证人不是专门的法律职业者。 英国是英美法系国家的典型代表,其公证制度的建立较大陆法系要晚。然而,与美国等其他英美法系国家相比,公证在英国的地位比较高,甚至可以与大陆法系国家中的公证地位相媲美。1801年,英国以制定法的形式颁布了《公证人法》,这是英国首部有关公证的法律。1833年,英国又对《公证人法》进行了修订。现代各国法律学者与专家大都比较重视对英国公证制度的研究。有学者认为,英国公证制度的功能与其说是在英国法律制度中发生作用,毋宁说是联结大陆法系法律制度与英美法系法律制度的纽带。 英美法系的公证人法律地位没有大陆法系的法律地位高,任职要求也低,同时,公证文书的证据效力也不如拉丁公证制度下的效力高。 二、中国公证的发展历史 (一)1949年至50年代末 1946年,为满足公民之间交往的需要,哈尔滨市人民法院率先开办了公证业务,开我国公证制度之先河。新中国建立初期,北京、天津、上海的大城市的人民法院相继设立了公证处,开办了公证业务,1951年5月,北京市人民政府颁布了《北京市人民法院公证暂行办法》。1951年9月3日,中央人民政府委员会颁布的《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》规定,公证工作由市人民法院和县级人民法院办理,这是新中国有关公证的第一个法律文件。 到1957年,全国共有51个市设立公证处,553个市、县人民法院附设公证室,652个县人民法院指定专人办理公证,全年办证29.35万件。 (二)50年代后期至70年代末 50年代末期,受左倾错误思潮的影响,公证制度受到了极大削弱,几乎被取消。1959年,大部分公证处随着司法行政机关的撤销而撤销,剩余的个别公证处转归人民法院领导,仅根据国际惯例办理少量的发往域外使用的公证文书,这种状况一直持续到70年代末期。随着中美资产解冻和我国公民对外交往的需要,各地法院的公证机关开始办理涉外遗产继承、涉外收养、出国探亲、定居、领取养老金所需的公证事务。 (三)70年代末至今 党的十一届三中全会做出了加强社会主义民主与法制建设的决定,给我国的公证制度带来了新生。1979年,新设立司法部开始重建公证制度。1980年2月15日,司法部发出了《关于逐步恢复国内公证业务的通知》,3月5日又发出了《关于公证处的设置和管理体制问题的通知》。 2005年8月28日,第十届全国人民代表大会常务委员会第17次会议通过了 《中华人民共和国公证法》 (以下简称 《公证法》)。这是新中国成立以来第一部规范公证活动的法律。从2006年3月1日起,该法正式开始实施。 《公证法》在全面总结新中国公证事业发展历程的基础上,适应了新时期公证工作改革和发展的现状,进一步完善了我国的公证法律体系,确立了中国特色公证制度的基本框架,是我国公证法制建设的重大成果。 值得关注的是, 《公证法》对公证机构的性质做了明确规定: “公证机构是依法设立,不以营利为目的,依法独立行使公证职能,承担民事责任的证明机构。”这使得我国理论界和实务界多年来对公证机构性质的争论尘埃落定,在公证法律发展史上堪称里程碑。但 《公证法》对公证的性质做了回避,这又不失为一大缺憾。 三、中国公证的现状和性质研究 (一)常见观点 由于我国的特殊国情,公证的一系列改革,使得公证的性质长期以来成为公证一线工作者和部分学者十分关注的问题并且一直有很多的争议性。 1.行政行为说。这种观点认为,公证行为是“通过国家公证机关来确认并宣告相对人的法律地位或权利义务是否存在的活动,是行政确认的重要内容之一”。理由一般是:(1)从主体资格看,公证机构是法规授权行使证明职权的组织,是行政主体。(2)从特征与效果看,公证是应特定的人申请,针对特定的事,由公证机构单方作出的行为,并间接地对当事人产生行政法律效果。(3)从权力分类看,证明权性质上与国家立法权、军事权、司法权均不相容,而属于执法服务权,是行政权。不仅如此,公证与行政确认还有许多相似之处。 2.司法行为说。主张司法证明行为说或者司法预防保障行为说,通常是把“公证、调解、仲裁、诉讼、执行”看成一个体系,认为公证是司法行为的一种特殊状态。其主要依据是:公证业务多涉及民商事方面的权益,公证文书多在司法活动中使用并具有证明的效力,因此公证是国家对民事活动进行综合调整的法律手段。公证作为预防民事纠纷的第一道防线,起到了预防、减少、简化诉讼,支持、配合审判进行的作用。因此,公证制度是预防性司法证明制度,属于民事程序法范畴,与民事诉讼、仲裁等构成民事程序规范。 3.国家证明行为说。主张公证行为是国家证明行为的依据主要有两类。一类是从公证非具体行政行为入手,推出国家证明行为说。(1)“公证是国家行使证明权的专项职能,由公证机关行使,它不具有管理职能的性质”。(2)公证机构不具有行政主体资格。(3)公证行为不具有具体行政行为的拘束力。受具体行政行为拘束的当事人权利义务关系,在该行为被撤销或变更之前,一般情况不得改变。经过公证的法律关系,当事人可以协商改变,包括具有强制执行力的债权文书。因此,国家证明行为不能被视为具体行政行为。另一类则从散见于一些司法解释及政策的精神出发。例如,《中华人民共和国公证暂行条例》第三条规定,公证处是国家公证机关。 4.民事行为说。民事行为说的主要依据是:(1)公证是一种为当事人个人利益服务的有偿服务行为。人们基于信任,委托公证人进行代理活动,公证人为当事人民商事务提供智力帮助并收取一定的费用。公证人与当事人之间是典型的商业交换关系,是平等自愿的民事代理行为。(2)公证是一种市场行为,遵循市场的意思自治、等价交换以及供求规则。它的产生是为满足社会对保障交易安全、降低交易成本的需求,它的发展也取决于市场。(3)公证起到了居中联系的作用,是社会、经济活动中的法律桥梁和纽带。 5.双重性质说。双重性质说是为了调和公证行为的公权属性和制度设计上私权倾 向之间的矛盾而提出的,认为公证行为具有“双半性质”,体现了官方性与民间性的双重属性,认为公证机构既有类似于法人的一面,又受到国家行政干预;公证人员不是国家公务员,但是其任职资格类似司法人员,数量由司法行政部门控制;处罚方式与国家工作人员相似,包含警告、罚款、停职等,但是承担的是民事责任;公证分自愿公证和法定公证”法定公证具有强制性,不允许当事人进行选择,自愿公证由当事人申请启动,公证机构及公证人员没有主动权,也不能无理拒绝当事人的申请要求。 (二)理论前沿