两大法系答辩失权制度的比较分析

两大法系刑事诉讼之比较法系是指根据各国法律的特点和历史传统等外部特征进行分类将具有某些共同特征的法律传统、法律制度的若干国家的法律划为同一法系。

在当代一百多个国家中，有两个历史悠久、影响广泛的法系，即英美法系和大陆法系。

前者以英国和美国为代表，后者以法国和德国为代表。

自20世纪以来，上述国家的刑事诉讼法互相借鉴、吸收或融合，但由于法律的传统、文化和习惯的不同，客观上仍然各自具有明显的特点。

这些特点表现在以下几个主要方面：一、法律形式上的特点英美法系发源于英国，自11世纪起，以中世纪英国普通法的概念和原则为基础、根据资本主义的需要重新解释和改造而成。

英美法系以判例法（Caselaw）为主，英美国家高级法院的判例是重要的法律渊源之一。

适用判例法的一个重要原则，即“遵照先例”（starede~isis）的原则，下级法院必须遵守上级法院的判例，尤其必须遵守最高法院的判例，因而判例实际上起着法律的作用。

20世纪下半叶以来，英美法系国家也加强了议会立法和修订原有立法，如英国《1965年证人出庭法》、《1974年陪审团法》、《1976年保释法》、《1980年治安法院法》、《1985年犯罪起诉法》、《1995年刑事上诉法》等；美国《1975年联邦刑事诉讼规则》、《1983年联邦司法官审理轻微犯罪程序规则》、《1984年联邦保释改革法》以及各州的立法，如《纽约州刑事诉讼法典》等，但是上述议会立法或国会立法，多系单行法，不是统一的法典。

大陆法系以罗马法为基础，盛行于欧洲大陆诸国，以后又传播到其他国家和地区。

大陆法系以成文法典为主，实体法与程序法分开，既有总则又有分则，内容比较严谨，形式比较完整。

在古罗马，查士丁尼[1]就禁止法官引用判例，当然法官更无权造法（1awmaking）。

直到如今，1804年《拿破仑法典》第5条仍然是大陆法系国家公认的一个原则，该条规定：“审判员对于其审理的案件，不得用确立一般规则的方式进行判决。

两大法系合同法的比较分析资本主义国家两大法系分别为英美法系和大陆法系，英美法系又称普通法系，是指以英国中世纪以来的法律，特别是以它的普通法为基础，发展起来的法律制度的体系，主要以以往成熟的判例为判决依据；大陆法系，又称民法法系、罗马－日耳曼法系或成文法系。

在西方法学著作中多称民法法系，中国法学著作中惯称大陆法系。

指包括欧洲大陆大部分国家从19世纪初以罗马法为基础建立起来的、以1804年《法国民法典》和1896年《德国民法典》为代表的法律制度，以及其他国家或地区仿效这种制度而建立的法律制度。

主要以成文的法律条文为判决依据。

两大法律体系在各种法律细则方面存在着比较大的差异和分歧，下面就二者在合同法方面的一些方面做一些比较和分析。

一、两大合同法基本理论上的差异比较英美法系与大陆法系的区别不仅表现在法律的形式及思维方式上，关于合同法的基本理论有时也迥然不同。

一些英美法的法律制度在大陆几乎是一无所知，其中之一就是约因学说。

一个合同的允诺对要约人是没有约束力的，除非他明确地要求受要约人付出一定的代价作为交换，要么履行一种行为，完成或者付出什么，要么答应以后的履行义务。

令人啼笑皆非的是，当美国教授吉尔莫宣布约因理论的死亡后英国的约因理论仍然生机勃勃。

另一个是合同规则的利益性(相对性)，一个合同不能斌予合同以外的人以权利。

因此，一方当事人允诺向第三方付款的合同对于该第三人是没有效力的。

在英国，合同的相对性即使在今天也被认真地坚持着，尽管包括美国在内的世界上其他国家早已承认了涉他性合同，《法国民法典》第21条规定:人们在为自己与他人订立契约时，或对他人赠与财产时，亦得订立为第三人利益的条款，作为该契约或赠与的条件.如果第三人声明愿意享受此条款的利益时，为第三人利益订立契约的人不得予以取消。

另一方面，英美法系学者也不知道私法与公法的划分。

政府合同与私人合同都是同样对待的。

他们也不知道强制性规则与非强制性规则的区分。

西方两大法系行政法基本原则之比较本文旨在比较分析西方两大法系国家的行政法基本原则，探讨其优缺点以及适用范围。

西方两大法系是指普通法系和大陆法系，它们在行政法基本原则方面存在一定的差异。

本文将从宪法规定、法律体系、程序规定、裁决方式和责任承担等方面进行比较分析。

普通法系国家的行政法基本原则要求宪法保障，宪法中对行政权力的限制和公民权利的保障都有明确的规定。

大陆法系国家的行政法基本原则同样强调宪法保障，但大陆法系国家通常会在行政法基本原则中规定公民权利的保障范围。

相比之下，大陆法系国家的宪法规定更为具体，而普通法系国家的宪法规定更为抽象。

普通法系国家的行政法基本原则要求法律体系严谨，行政行为必须遵循先例和惯例。

大陆法系国家的行政法基本原则则强调法律体系的完整性和一致性，行政行为必须符合成文法的规定。

在法律体系的完整性方面，大陆法系国家通常会制定一部系统的行政法典，而普通法系国家则更注重判例法的积累。

普通法系国家的行政法基本原则要求程序规定明确，注重保护当事人的程序性权利。

大陆法系国家的行政法基本原则强调程序公正和透明，以保证行政行为的合法性和公正性。

在程序规定方面，大陆法系国家通常会制定详细的程序性法规，而普通法系国家则更注重在判例中形成程序性规则。

普通法系国家的行政法基本原则要求裁决方式公正，遵循先例和惯例原则。

大陆法系国家的行政法基本原则强调裁决方式的合法性和合理性，要求裁决必须符合成文法的规定，同时考虑相关因素和遵循比例原则等。

在裁决方式方面，普通法系国家更注重在实践中积累经验，而大陆法系国家则更强调依法裁决。

普通法系国家的行政法基本原则要求责任承担平等，即行政机关和相对方应承担同等的法律责任。

大陆法系国家的行政法基本原则强调行政机关的责任承担，认为行政机关应该对其违法行为承担更多的责任。

在责任承担方面，普通法系国家更注重在实践中实现责任平等，而大陆法系国家则更强调对行政机关的监督和制约。

西方两大法系国家的行政法基本原则在宪法规定、法律体系、程序规定、裁决方式和责任承担等方面存在一定的差异。

比较两大法系国家民事诉讼程序的特点在现代社会中，民事诉讼已成为解决民事纷争的一种最主要的手段。

当事人一方提起诉讼请求，对方则进行防御，由独立于双方的裁判机关予以审理，并作出裁判，已是世界各国民事诉讼的基本运作方式。

但因各国的历史、经济、政治、文化传统、意识形态等等的差异，各国的民事诉讼构造和体制也就各不相同。

另一方面，如果一国与他国在历史、经济、政治、文化传统、意识形态等等方面比较接近，则民事诉讼的构造和体制差异也就比较小。

相反，如果相互之间在历史、经济、政治、文化传统、意识形态等等方面差异比较大，民事诉讼构造和民事诉讼体制上也存在比较大的差异。

本文主要对大陆法系的职权主义和英美法系的当事人主义进行比较。

一、两大法系民事诉讼体制源流的比较分析大陆法系民事诉讼体制和英美法系民事诉讼体制的一般性差异可以说是历史过程的差异，而某些差异在孕育各自法系的母体中就已经存在，因此追溯两大法系的源头，在源流中比较分析两大法系的差异，找到彼此不同的“遗传基因”，有助于从历史发展的角度认识和把握两大法系民事诉讼体制、民事诉讼理论的本质和内核。

众所周知，大陆法系的源头是古代罗马法，而英美法系则起源于日耳曼法。

因此，大陆法系民事诉讼体制和英美法系民事诉讼体制中也分别存在着罗马法和日耳曼法的“基因”。

不仅大陆法系民事诉讼体制的基本构架可以从罗马法中寻找到雏形。

而且，大陆法系民事诉讼理论的大多数基本概念也都能从罗马法中寻到自己的根。

例如，诉权、诉讼标的、证明责任、既判力、诉讼当事人、反诉等等。

在大陆法系各国，对从事法学研究的学者来讲，言必称“罗马”就是十分自然的事。

同样，英美法系民事诉讼基本模式、民事诉讼操作原则以及民事诉讼的观念都表现出日尔曼的血统二、两大法系民事诉讼中法官作用的比较分析在民事审判活动中,关于法院审判行为与当事人诉讼行为之间的关系,亦即法院与当事人间诉讼权限的分配,不同时代和不同的国家,采取了不同的态度,因而形成不同的审判模式,民事诉讼法学理论界通常认为存在注重法院职权的职权主义和注重当事人行为的当事人主义两种基本的审判模式,当事人主义与职权主义作为两种相互对立的审判模式而各具特征,当事人主义强调民事审判以当事人双方积极的诉讼活动为核心展开,依据当事人双方的主张举证而进行,当事人可以按照自己的意志处分权利,并以此影响甚至主导诉讼,法官不是积极地参与,而是对当事人双方积极的诉讼活动消极地加以跟随,评判双方在举证和并论过程中是否违反有关规则,并据此对案件做出裁判;职权主义则强调法官在审判中的主动性,更注重法官职能的发挥,法官对寻求案件事实真相负有职责审判活动以法官对案件的调查为主线已开。

我国与大陆法系辩论原则的比较分析众所周知，辩论原则是民事诉讼的一项基本原则，贯穿于整个民事诉讼的过程中，在大陆法系国家和地区的民事诉讼法及其诉讼理论中，一般将其称为“辩论主义”，德文为Verhandlungsgrundsatz或Verhandlingsmaxime，我国在清末引进西方民事诉讼制度和理论时也采用过“辩论主义”的概念。

但是，纵观世界各国对辩论原则的规定，我国的辩论原则与大陆法系其他国家的辩论原则却有着较大的不同，对这些不同加以比较和分析，吸收和借鉴国外先进的理论与经验，对于完善我国的辩论原则具有重要的意义。

一、我国辩论原则的具体内容我国早期的辩论原则根源于前苏联。

前苏联实行的是一种绝对职权主义的民事诉讼模式，它不承认私权，漠视程序价值，一味强调法院和检察机关的职权干预。

依照前苏联学者的观点，辩论原则指“双方当事人都有权提出证据和说明法庭应当查明的事实，参加对事实的调查，对案件做出书面或口头的解释，向法庭提出自己的证据和理由”，并且还认为，辩论原则是同客观真实原则密切联系在一起的。

前苏联的民事诉讼体制、诉讼理论和诉讼理念对于我国民事诉讼体制的形成有着极为明显的影响，因而我国1982年的《民事诉讼法（试行）》中对辩论原则的规定也是对苏联模式的一种模仿，在第一章第10条规定了“民事诉讼当事人有权对争议的问题进行辩论”，而其后1991年颁行的《民事诉讼法》继续加以保留，在第一章第12条规定，“人民法院审理民事案件，当事人有权进行辩论”。

总体来说，我国的辩论原则包括以下几个方面的内容：一是辩论权是当事人所享有的一项重要的诉讼权利。

二是辩论原则贯穿于民事诉讼的全过程。

三是辩论的表现形式可以是口头形式，也可以是书面形式，辩论的方式有否认、抗辩、反驳、反诉等。

四是辩论的内容既可以是实体方面的问题，也可以是程序方面的问题，还可是如何适用法律方面的问题。

五是人民法院在诉讼过程中应当保障当事人充分行使辩论权。

㊀㊀２０１８年５月㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀知㊀与㊀行㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀Ｍａｙ．，２０１８㊀总第３２期㊀第３期㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀ＣｏｇｎｉｔｉｏｎａｎｄＰｒａｃｔｉｃｅ㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀ＳｅｒｉａｌＮｏ．３２㊀Ｎｏ．３㊀依法治国研究㊀张金翠．我国证据失权制度的比较法探析［Ｊ］．知与行，２０１８，（３）：７４－７８．［收稿日期］２０１８－０３－１２［作者简介］张金翠（１９９３－），女，山东东营人，硕士研究生，从事诉讼法学研究㊂我国证据失权制度的比较法探析张金翠（上海政法学院法律学院，上海２０１７０１）［摘㊀要］长期以来，我国基于忠于 实体真实 的法治传统，一直实行与之相对应的 证据随时提出主义 的举证时限制度㊂然而，各种诟病的日益凸显使得该举证制度不得不进行变革㊂２００２年实施的‘证据规定“确立的 法定证据失权 制度是我国在立法上对证据失权的初次尝试，２０１２年施行的‘民事诉讼法“对之进行了修改，确立了 酌定证据失权制度 ㊂至此，我国的 证据失权 制度经历了从 法定证据失权 到 酌定证据失权 的两次巨大变革㊂相比于同时代其他国家证据失权制度，我国 酌定证据失权 制度因其国情特色而具有其不可替代性；但是，就现下我国证据失权制度而言，立法上缺乏逻辑性㊁司法实践中难以贯彻执行等问题尚存㊂通过对域外国家相关制度的研究启示，我国可通过严格对法官及当事人 释明权 的要求与应用㊁实现审前程序独立㊁合理细化逾期举证的法律后果等方式完善我国的证据制度，以期能够真正实现由 证据随时提出 到 证据适时提出 的转型㊂［关键词］举证时限；证据适时提出；酌定证据失权［中图分类号］Ｄ９０㊀［文献标志码］Ａ㊀［文章编号］１０００－８２８４（２０１８）０３－００７４－０５证据是诉讼之王㊂证据制度在整个民事诉讼系统中的重要地位是显而易见的，由此，规范举证效力最有力的制约机制 证据失权 制度在整个民事诉讼程序中的地位也就不言而喻㊂从庭前审查的独立到庭审的集中审理，再到二审的审查原则都受到证据制度的影响，一个完善的 证据失权 制度所产生的法律效果可辐射贯穿至整个诉讼过程㊂新修订的‘民事诉讼法“在‘证据规定“的基础上对 证据失权 制度进行了进一步的明确化修订，但是，就修订后的证据制度而言，仍然存在诸多缺陷与不足㊂这些缺陷和不足主要体现在其法律后果不尽合理㊁配套制度不够完善等方面㊂㊀㊀一㊁域外 证据失权 制度的相关考量纵观目前各国的民事诉讼法制度，基本上每个国家都有 证据失权 的相关规定㊂但是基于各国的诉讼理念㊁法制基础㊁审判模式等因素各异，各国在立法以及司法适用上对 证据失权 的判定标准也各不相同㊂比较而言，英美法系国家对举证时限的把控是相对严格的，其实行法定的证据失权制度，绝对忠于对程序正义的追求；而大陆法系国家对举证时限的控制则相对宽松，实行酌定的证据失权制度，力图在程序正义与实体正义之间寻求价值平衡㊂笔者在此将以美国㊁德国㊁日本为例对域外国家 证据失权 进行阐述与分析㊂（一）美国 证据失权 的相关规定一直以来，美国始终坚持实行绝对的 证据失权 制度㊂‘美国联邦民事诉讼规则“第２６条规定：诉讼双方当事人在发现程序中负有向对方当事人出示有关信息和证据的义务㊂如果当事人不出示有关信息而又没有充分理由时，就不允许其将未出示的证人或证言及其信息资料在法庭审理㊁听审或申请中当作证据使用㊂ ［２］美国绝对的 证据失权 制度的确立与实施，得益于其独立而成熟的审前程序，所有证据必须经审前程序的证据开示才具有证据能力，未经开示的证据不能进入审判环节㊂美国严格的 证据失权 制度产生的影响和效果可延伸至上诉审阶段，贯穿整个案件的始终㊂美国实行的上诉审制度是 事后审 也称为单纯的 法律审 ，上诉法院在原则上仅仅审理法官自由裁量权等法律事实，而高度尊重初审法院法官或陪审团认定的事实问题㊂不同审级法院之间在制度设置上呈相互制约的关系，上诉审法院没有推翻原审法院所认定的事实的权力，但可以对初审法院的法律适用进行审查监督㊂这样一种上诉审制度就从根本上阻断了新证据在上诉审阶段提出的路径㊂美国刚性的 证据失权 制度形成于高度完善的审前制度，适应于集中审理的审判制度，最大程度上维护了程序正义㊁提高了诉讼效率㊂我国在２００２年的‘证据规定“中引用了该制度内容，建立了 法定证据失权 制度㊂不置可否，这一制度具有其先进性㊁科学性，但是我国对该制度的移植却出现了严重的水土不服，于我国当时甚至当前的法制现状而言 法定证据失权 制度具有超前性是毋庸置疑的㊂我国证据制度改革的历史也证明了 法定证据失权 制度在我国暂且行不通㊂（二）德国 证据失权 的相关规定与我国证据制度改革类似，德国的 证据失权 制度也经历了一次大的变革㊂１９世纪，德国实行 证据随时提出 的证据制度，进入２０世纪，经过一系列变革，德国制定了在审前准备程序确认证据㊁固定争点和集中审理的民事诉讼制度，实现了由 证据随时提出 到 证据适时提出 的转变㊂‘德意志联邦共和国民事诉讼法“在第２７３条㊁第２７５条㊁第２７６条㊁第２７７条规定： 庭审前诉讼双方应当在法定的及法院指定的期限内提出诉讼主张与证据， 并在２９６条规定： 逾期提出主张的，只有当法院以自由心证认为不至于迟延诉讼，或者当事人逾期本身无过失的，才准许提出，否则法院有权驳回当事人的主张及证据㊂而且当事人应当就其无过失予以释明㊂言辞辩论终结之后，当事人不得再提出主张与证据㊂ ［３］上述规定不仅限定了举证时限，同时，也阐明了 证据失权 的例外情况以及逾时举证应承担的法律后果㊂德国实行的是 续审制 上诉制度，即上诉法院对初审法院的法律问题和事实问题进行全面审理㊂在二审阶段，原则上不得提交新的证据㊁提出新的事实，仅以法官在自由心证情况下认定的不至于拖延诉讼㊁当事人不存在过失为例外，且根据德国民事诉讼法的规定，新证据不能作为提起上诉的理由，这在很大程度上避免了上诉审阶段 证据突袭 造成的审判不公㊂我国与德国同属大陆法系，从 证据失权 的制度设计上看，德国与我国有诸多相似之处㊂两国的逾期举证制度设置均以证据失权为原则，以证据采纳为例外，且两国法官均拥有自由裁量权㊂然而，与我国不同的是，德国的 证据失权 在制度设置上更加明确㊁更具有可操作性㊂首先，德国 证据失权 例外的标准更明确，即为不至于诉讼迟延与当事人无过错，而我国 证据失权 的例外则是比较笼统的当事人具备合理理由或不具备合理理由情况下当事人接受训诫㊁罚款㊂从两国证据失权例外的规定来看，显然德国的证据失权制度比我国的制度更严谨且可操作性更强㊂其次，在逾期举证的后果方面，在德国，对逾期证据进行采纳时，逾期举证的当事人就其不存在过错说明理由即可，而我国制度规定对无正当理由的当事人进行训诫㊁罚款，相比较而言，我国对逾期举证的审查标准更为宽松㊁后果却更为严格，显然这样的制度设计是不尽合理的㊂（三）日本 证据失权 的相关规定与我国证据制度发展史相类似，日本的证据制度也经历了 证据随时提出 到 证据适时提出 的变革㊂现行‘日本民事诉讼法“第１５６条规定： 攻击和防御方法，应当按照诉讼进行状况的适当时期提出㊂ ［４］在正式开庭之前，当事人应当事先将辩论中陈述的事项和进攻㊁防御方法，交给对方使对方当事人做好准备㊂对于证据提出程序的经过应记载于笔录中，不仅如此，对当事人所提出的攻击和防御方法以及对方当事人对攻击以及防御的回答也应该记载于笔录，其中对当事人所提出的证据要进行特别明确的记载㊂未在笔录中记载的证据，法院不认定其具有证据能力，但若未提出事项属法官应当依职权调查的事项的，或者该证据的逾期提出未使诉讼显著迟延的，或者经释明并非由重大过失导致其在准备程序中未能提出的除外㊂日本的上诉审制度实行的是 续审制 ，上诉法院对下级法院的法律问题和部分事实问题进行审理㊂由此，在一审中逾期提出的证据在二审中可能会被采纳㊂且在上诉审阶段，日本法律规定并不排斥当事人提出新的事实㊁主张新的辩护方法，在对待提出新的辩护方法问题上以接受为原则㊁以排斥为例外㊂日本的 证据失权 制度设计与制度规定与德国的相关内容近似，但与德国不同的是，日本对 证据失权 的要求更为严格㊁对逾期提交证据接受度和容忍度更高一些，逾期举证的当事人只要不存在重大过失，并对逾期举证行为进行释明，法官一般会对此证据予以采纳㊂㊀㊀二㊁我国证据失权制度的立法演变（一） 绝对证据权利 到 法定证据失权 的转变长期以来，我国实行的是 绝对证据权利 （证据随时提出）制度，即未规定民事诉讼中举证时限，在诉讼终结前的任一阶段，当事人为支持自己的诉讼请求或者反驳他人的诉讼请求可随时提出新的证据㊁主张新的事实㊂这一证据时效制度以牺牲效率为代价最大程度上保证了 实体公正 ㊂但是，迟来的正义即非正义，这种对 实体公正 的过度保护反而会导致了一系列违反诚信原则的现象的出现如：诉权滥用㊁证据突袭㊁诉讼迟延等㊂２００２年，我国发布实施的‘最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定“第３４条规定： 当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在法定期限内不提交的，视为放弃举证权利㊂对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院在审理时不组织质证㊂但对方当事人同意质证的除外㊂ 鉴于以上规定，可见‘证据规定“规定了严格的 法定证据失权 制度，证据失权与否由法律明确规定，法官没有自由裁量权㊂一方面，不可否认 法定证据失权 制度的确立的确是对我国证据时效制度长期缺失的历史性填补，不失为我国证据制度发展史的一大突破㊂但是，从立法规定及其执行效果来看，‘证据规定“对举证时效制度矫枉过正，对 证据失权 采取一刀切的原则，在追求 诉讼效率 的同时忽略了对 实体真实 的保护㊂冒进的法律制度与守旧的法制观念之间的矛盾致使该制度在实践中形同虚设，未能发挥其应有的价值㊂（二） 法定证据失权 到 酌定证据失权 的转变２０１２年，我国新修订的‘民事诉讼法“第６５条规定： 当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫罚款㊂ 新修订的‘刑事诉讼法“以适应国情为出发点，在平衡 正义 与 效率 的基础上，对严格的 法定证据失权 进行了修正，实行 酌定证据失权 制度㊂修改后的 证据失权 制度改变了以往简单粗暴式的排除模式，赋予了法官较大的自由裁量权㊁规定了对当事人逾期举证的惩罚措施㊂改革后， 证据失权 制度在理论上已经实现了 公平 与 效率 的兼顾，但这种看似合理的制度在司法实践中有没有真正实现其初衷㊁发挥其价值到目前为止还有待商榷㊂㊀㊀三㊁我国现行证据失权制度立法的主要缺陷一定意义上说，２０１２年我国新修订的‘民事诉讼法“标志着我国证据失权制度实现了从 法定证据失权 到 酌定证据失权 的伟大跨越㊂但相关法律规定的逻辑性仍需进一步推敲㊂根据新修订‘民事诉讼法“的规定，当事人逾期举证产生以下三种法律后果：（１）具备合理理由的逾期，逾期提交的证据被采纳；（２）不具备合理理由的逾期，逾期提交的证据失权；（３）不具备合理理由的逾期，当事人在接受训诫㊁罚款后，逾期提交的证据被采纳㊂从以上规定，我们可以看出结果一与结果三完全可以囊括所有逾期提交证据的情形，只是在 证据随时提出 主义的基础上增加了惩罚条款，而结果二处境尴尬，并没有实质的存在价值㊂这种不合逻辑的立法规定极有可能使得法官在司法实践中 应受之证据不受，应排之证据不排 导致 证据失权 制度的架空或滥用㊂这一旨在修正冒进的法律制度与守旧的司法观念之间矛盾的制度措施又回到了依靠法官职业操守才能保证实施的矛盾原点㊂可以说，这一法律规定所蕴含的逻辑性与合理性存在较大缺陷㊂包括：（一）导致庭前准备的虚无化庭前准备是指法院在案件受理后开庭审理前，所进行的对证据进行固定㊁对争点加以确定等一系列准备活动㊂将庭前准备从法庭审理中独立出来在当前学术界和司法实践中的呼声很高㊂庭前准备程序的完善有助于实现效率提高与公平保障的双赢㊂庭前准备的主要功能及目的在于固定证据㊁确定争点以提高庭审效率，若在庭前准备阶段不能固定证据则使得这一在我国尚未独立的诉讼程序彻底失去了其存在的价值㊂庭前审查的虚无化导致的 一步到庭 ，将一切诉讼活动都留在法庭审判中进行，那么我们面对的将是一个杂乱而冗长的审判过程，于司法制度建设而言，无疑是一种冲击和后退㊂（二）加剧集中审理制的挑战性目前，我国集中审理与并行审理制度并存，且受法制水平所限对于案情复杂的案件大多采用并行审理的审判方式㊂然而与并行审理方式相比，集中审理具有节约诉讼成本㊁提高诉讼效率㊁保持法官心证的连续性以实现诉讼公正的天然优势㊂因此，提高以集中审理方式解决案件的比例是进行法制化建设不懈追求的目标㊂但是，不完善的 证据失权 制度则是集中审理的一大障碍㊂现下 证据失权 标准不固定从而导致新证据在诉讼过程中随时提出的现象屡见不鲜，证据的随时提出㊁争点的不断变化将会使得集中审理成为一个奢望，加剧了集中审理制度建立的挑战性㊂（三）威胁法院裁判的权威性程序正义的理想价值是支撑或加强法院裁判的正当性和可接受性［１］㊂保障法院裁判权威性的必要条件之一是具备科学完善的 证据失权 制度㊂一方面，在案件的初审阶段，现行 证据失权 制度赋予了法官高度的自由裁量权，当事人尤其是未逾期举证一方的当事人在进行解读时往往不能对案件做出准确的预断㊂判决结果与当事人预断结果相去甚远，可能会导致当事人甚至是整个社会对法院裁判的稳定性产生怀疑，从而降低法院判决的公信力，威胁法院裁判的权威性；另一方面，对法院整体系统而言，证据的随时提出㊁逾期提出证据采纳标准的不确定性可能会导致不同审级的法院做出的判决大相径庭，公众不免会对法官的审判水平㊁职业素养产生怀疑，也会对法院裁判的权威性构成威胁㊂（四）逾期举证法律后果缺乏合理性笔者认为，罚款一般作为行政问题或者诉讼中实体问题的处理方式，用之解决诉讼中程序性问题缺乏合理依据㊂建立举证时限制度的首要目的是限制当事人权利的滥用，避免诉讼迟延，保证当事人在诉讼中的平等地位㊂但是，现行民事诉讼法律制度对当事人无理由逾期提出的证据经训诫㊁罚款后可采纳就将未逾期当事人置于不利地位，是对民事诉讼法平等原则㊁公平原则的背离㊂其次，将实体惩罚措施用以解决程序问题有 交易 之嫌㊂一方面，当事人可能会利用该法律规定，运用诉讼技巧，以罚款为代价搞证据突袭，以实现自己利益的最大化；另一方面，法官在行驶该裁量权时也有可能在利益㊁私心等驱使下滥用权力，滋生腐败现象㊂㊀㊀四㊁我国民事诉讼中的 证据失权 制度的完善路径（一）提高对 释明权 的应用及要求基于当前我国公民法制意识不足㊁法律水平相对较低的现状，充分发挥法官 释明权 和当事人的 释明权 在证据收集方面的能动作用尤为必要㊂一方面，法官 释明权 的充分行使可以引导当事人在举证期限内完成证据提交，发挥其在完善 证据失权 制度方面的重要作用；另一方面，在逾期举证中，应当对当事人的 释明权 （即证明自己逾期举证的行为有合理理由，证明证据应当被采纳的权利）设定严格的限制标准，防止诉讼权利的滥用㊂１．法官 释明权 的充分行使㊂‘最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定“第３条规定： 人民法院应当向当事人说明举证要求及法律后果，促使当事人在合理的期限内积极全面的完成举证㊂ 笔者认为，根据以上规定，法律虽然没有明确指出在证据收集阶段法官享有 释明权 ，但该规定与法官释明权类似，可视之为法官 释明权 在证据收集阶段的应用㊂无论是职权主义还是当事人主义的诉讼模式，在审前阶段，法官都应当积极主动地引导当事人㊁说明举证要求㊁阐明逾期举证的不利后果，引导当事人完成审前证据收集并对不足证据进行补全㊂法官 释明权 的充分应用为 证据失权 制度的建立与完善提供了条件㊂当然，法官在行使释明权时也应当把握好公正原则㊁适度原则，做到理性㊁中立的引导当事人证据提交，不可过度干预民事诉讼活动同时也应避免做出偏袒某一方当事人的行为㊂２．当事人逾期 释明权 的严格把控㊂当事人在逾期举证时需要对自己逾期举证的行为进行阐明，只有法官在认为其具有合理理由的情况下，才能无条件或附条件接纳其逾期提交的证据㊂对于该理由是否合理应当有一个明确且具备可操作性的判定标准，只有在其穷尽所有手段仍然在指定期间内不能提交证据时，才能够作为逾期举证的例外㊂从另一个角度来看， 证据失权 制度，并不仅仅是制约 怀有恶意 者的法律，并非一方当事人为善意就应当得到谅解或者接纳；相反，即便当事人一方并无恶意，只要其行为使另一方当事人不利，同样应当受到 证据失权 制度的约束，由此可见， 证据失权 制度并非是对准恶意者的枪炮而是诉讼公正的护航者㊂因此，在规定当事人 释明权 时应当严格把控㊁提高标准，不能简单将当事人 无故意 作为衡量当事人无过错的因素，把 非恶意 作为判定当事人免责的标准㊂（二）庭前审查程序独立目前为止，我国的庭前审查仍然只是法庭审理的一个环节，并未实现真正的独立化㊂但是，随着法制化的不断发展，我们可以看到法学界对庭前审查独立化的呼声越来越高㊂一个完善的庭前审查制度对案件的集中审理㊁法官心证形成的连续性㊁诉讼效率的提高起着决定性的作用㊂在庭前审查阶段完成证据提交是避免庭审阶段中证据再提出的最根本的措施㊂笔者认为，审前审查与法院审判应在民事诉讼中处于同等重要的地位，审前审查程序应以专门的预审法官为指导㊂理由如下：第一，保证诉讼公平㊂庭前审查程序中所进行的活动如证据收集㊁整点确定等对案件事实的确定的作用是决定性的，专门的预审法官㊁专业的审查程序可以减少主要证据的遗漏㊁争点的变动，更好地保证诉讼公平㊂第二，提高诉讼效率㊂庭前审查的独立化意味着预审法官与庭审法官之间形成分工配合㊁各司其职的合作关系，能够提高诉讼效率㊁实现经济效益㊂第三，能够确保庭审法官新鲜的心证的形成㊂预审法官与庭审法官的职能分离能够避免案件的庭审法官在开庭审理之前接触到不具有证据能力的证据，且在其干扰下形成心证，从而避免庭审法官产生预断，保证其形成新鲜的心证，确保裁判的公正性㊂（三）逾期举证的法律后果的合理细化从制度上来看我国的 证据失权 制度，明显失之过宽㊂在逾期情况下，什么样的证据可以无条件地接受？什么样的证据可训诫后接受？什么样的证据可以罚款后接受？罚款数额为多少恰当？什么样的证据不能接受？这些相去甚远的结果之间并没有精细的判断标准，仅仅依靠法官的自由裁量权，主观性过强㊂笔者认为，应根据不同情况下应适用的不同后果对制度加以细化㊂一方面，应当贯彻以排除为原则，以采纳为例外 证据失权 制度理念㊂逾期证据采纳的情况下又可将证据逾期的理由进行不同分类并设定不同的法律后果，对类似原因导致的逾期提交的证据处理后果依程度不同再进行细化设定；另一方面，在对逾期举证后果进行细化时应当综合考虑各种因素，如逾期时间的长短㊁当事人主观过错的程度的大小㊁逾期提交的证据对诉讼拖延的影响程度的大小等㊂此外，笔者认为，对后果的设定应当合理且详细，首先表现为程序上的瑕疵应当以程序方式解决，现行罚款制度作为程序性惩罚措并无合理的依据；其次表现为视逾期举证情节不同，应设置不同程度的法定后果㊂可将控制证据证明力作为处罚措施取代罚款制度以解决程序性问题，通过在庭审中降低逾期提交证据的证明力警戒和惩罚当事人㊂㊀㊀五㊁结语从我国证据法变革历程来看，由于缺乏落实的法制基础， 法定证据失权 过于冒进致使在我国暂且行不通㊂因此，对证据制度的改革应当是从矫枉过正到回归理性的一个过程，但应当注意的是回归理性绝对不是止步不前或者是委曲求全㊂程序正义在诉讼价值取向中的地位是衡量一个国家法制化水平的重要因素，而我国现行的证据制度显然更偏向于实体正义的维护㊂如何在 证据失权 制度中找到实体正义与程序正义的平衡点或者将衡量天平的支点向中心靠拢还需要我们不断地探索和改进㊂［参㊀考㊀文㊀献］［１］㊀王玲．从法定证据失权到酌定证据失权的嬗变［Ｊ］．河北法学，２０１４，（４）：１７５－１７６．［２］㊀张卫平．民事诉讼法修改与民事证据制度的改善［Ｊ］．苏州大学学报，２０１２，（３）：３７－３９．［３］㊀吴如巧，陈宏洁．我国举证时限制度发展的阻碍和对策分析［Ｊ］．探求，２０１７，（２）：３８－８５．［４］㊀仇金．论民事诉讼当事人逾期举证的法律后果［Ｊ］．西南政法大学学报，２０１４，（１）：３１－３６．［５］㊀张海燕．论民事诉讼中证据失权制度［Ｊ］．法制博览，２０１５，（１４）：１９０－１９１．［６］㊀杨亚南．民事诉讼证据失权制度刍探［Ｊ］．现代妇女（下旬），２０１４，（７）：１３１－１３２．［７］㊀李德惠．证据失权制度的比较法分析［Ｊ］．牡丹江大学学报，２０１７，（１１）：６８－７０．［８］㊀王福华．民事诉讼法［Ｍ］．北京：清华大学出版社，２１０５．［９］㊀易延友．刑事诉讼法 规则㊁原理与应用［Ｍ］．北京：法律出版社，２０１３．［１０］㊀李浩．举证时限制度的困境与出路［Ｊ］．中国法学，２００５，（３）．责任编辑：张㊀毫。

两大法系民事判决书体例风格之比较探析王永虎张家港市人民检察院，江苏张家港215600摘要：由于各个国家的司法传统、司法体制、价值理念不同，其民事判决书的风格和体例也会有明显的差异。

就裁判的风格而言，大体可以分为以法国为代表的简单概要和美国为代表的自由开放、充满个性的风格。

而大陆法系的德国、日本等在吸收、融合英美法的基础上，形成了具有理论深厚、论证缜密的“学理型”风格。

本文对两大法系的民事判决书的不同风格进行分析，从而对我国民事判决书的风格和体例提供参考。

关键词：民事判决书；风格；差异中图分类号：D925．1；D926．13文献标识码：A文章编号：2095－4379－（2019）23－0250－02作者简介：王永虎（1982－），男，回族，安徽颍上人，硕士，任职于张家港市人民检察院，研究方向：民事诉讼法理论和实务问题。

纵观当今世界各国的民事判决书，结构一般都包括判决主文、认定事实、判决理由三部分。

判决书的基本组成的元素或许类似，但风格差异也是非常明显的。

本文着重对两大法系民事判决书的不同之处进行分析，期望为我国民事判决书的体例和风格的完善提供有益的借鉴。

一、大陆法系民事判决书之风格特征大陆法系国家自古罗马时代就沿袭了法典主义的传统，演绎推理的法律思维模式决定了法官在民事判决中主要采用逻辑“三段论”进行推理论证，以法国、德国最有代表性。

（一）法国。

法国的民事判决书简明扼要。

法国的各级法院，特别是最高法院都注重判决书内容的严谨和简洁；当判决因为某个理由需撤销，别的理由便完全不闻不问了。

另外，在最高法院的判决中很难找到那种与主题关系不大的闲文慢笔的叙述，即便在下级法院的判决书中也不易被发现，案件的相关历史背景，法律原则、政策等也都不会涉及。

“权威色彩”是法国民事判决书证明风格上比较突出的特征概括，法官在判决的时候，即便解释和适用制定法时采用的是结论性的写法，而不是证明性的写法。

当比较各法圈判决书的撰写方法时，法国判决书所具有的非同寻常的简洁明了总让人非常惊讶，根据孟德斯鸠的主张，法官只不过是法律的宣示者，所以，法官只是法律宣告的代言人，只要清晰指明判决所依据的法律条文便可。