两大法系刑事诉讼之比较
- 格式:docx
- 大小:20.26 KB
- 文档页数:6
两大法系与我国检察制度的对比作者:吴迎增来源:《法制与社会》2011年第07期摘要本文指出由于受不同的历史文化传统和经济、政治生活需要的影响,英美法系、大陆法系与我国的检察制度在许多方面呈现出很大的差异。
具体表现在检察机关的性质、检察机关的设置、检察机关的职能等方面,通过对比两大法系的检察制度,为我国检察制度的完善发挥借鉴作用。
关键词检察制度英美法系大陆法系作者简介:吴迎增,中国人民公安大学诉讼法专业硕士研究生。
中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2011)03-143-01一、两大法系与我国检察机关的性质不同讨论检察机关的性质,首先应该明确检察权的性质。
由于对检察权的性质存在着司法权、行政权和行政司法权不同定位,因而检察机关也就相应的存在是司法机关还是行政机关的差别。
笼统的简单的把检察权定位为司法权还是行政权都是不正确的,无论是大陆法系还是英美法系,其检察权都兼具有行政权性质和司法权性质的双重属性。
从严格意义上讲,大陆法系与英美法系的检察机关并不存在是司法机关还是行政机关的之争,只是更偏向哪种属性的问题。
从总体上看,大陆法系国家将检察机关纳入司法机关行列;英美法系国家则强调检察官的行政性。
我国的检察机关应当定位为司法机关而非行政机关。
具体理由如下:第一,检察机关是我国的法律监督机关。
第二,刑事诉讼是以控制犯罪、保障诉讼参与人的合法权益为目的的国家司法程序,其中侦查和起诉与法院的审判和处罚行为之间有着紧密的联系。
检察官代表国家行使的侦查权和公诉权在广义上属于司法权,检察机关属于广义的司法机关。
第三,检察官的公诉活动必须履行客观义务原则,公正适用法律。
检察机关在收集证据和审查起诉时,应注意全面性。
第四,根据《刑事诉讼法》第5条的规定,我国的检察院与法院一样,在法律范围内享有独立权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。
二、两大法系与我国检察机关的设置的差异就机构设置,大致而言,大陆法系国家倾向于将检察机关设置于审判机关,英美法系国家更倾向于将检察机关设置于司法行政机关。
2006年1月5日 第21卷第1期 法学论坛Legal F orumJan.5,2006V ol.21N o.1[文章编号]1009-8003(2006)01-0118-08两大法系犯罪论体系的比较与借鉴于改之,郭献朝(山东大学法学院,山东济南250100)[摘要]犯罪构成体系是刑法理论体系的核心,有“刑法理论体系王冠上的宝石”之美誉。
当今世界,以德、日为代表的大陆法系的犯罪论体系和英美法系的犯罪论体系颇有影响。
本文分析了两大法系犯罪论体系的构造,比较了两大法系犯罪论体系的异同,并就两大法系犯罪论体系对我国犯罪构成体系的借鉴意义作了探讨。
[关键词]犯罪论体系;比较;借鉴[中图分类号]D914 [文献标识码]A [收稿日期]2005-11-20[作者简介]于改之(1969-),女,山东大学法学院副教授,硕士生导师,武汉大学法学博士,主要研究方向为刑事法学、比较刑法。
Subject:C om paris on between the T w o Crime Systems in the T w o M ain Legal Systems and the Reference to That in ChinaAuthor&unit:Y U G ai-zhi,G UO X ian-chao(Law School,Shandong university,Jinan Shandong250100,China)Abstract:The crime systems is the core of the theoretical system of crim inal law,s o s ome people call it as“the crown gem on theoretical system of crim inal law”.In today’s w orld,the crime systems in the C ontinent Legal System which are represe-nted by G ermany’s and Japan’s law and in the Anglo-American Legal System both have significant in fluence.This article ana-l yzes the interior structure of tw o crime systems in the tw o main legal systems,com pares the differences between them,and di-scusses the use for reference of them to that in China.K ey w ords:crime systems;com paris on;reference 犯罪论体系,简言之,就是犯罪成立要件的体系,它是刑法理论体系的核心,有“刑法理论体系王冠上的宝石”之美誉。
・法治论坛・大陆、英美两大法系法律适用之比较童兆洪 一、大陆法系与英美法系的形成大陆法系与英美法系是西方世界影响最大最具有理论和实践意义的两大法系。
(一)大陆法系。
又称罗马法系、民法民系、法典法系或罗马一日耳曼法系。
是以古代罗马法为基础,[1]以法国民法典为样板建立和发展起来的一种资本主义法系。
大陆法系历史悠久,经历了近两千多年的历史发展。
它起源于欧洲古代的罗马法,在罗马法衰落的年代里又受到日耳曼法、教会法的影响,在中世纪后期伴随着罗马法在欧洲大陆的复兴而开始形成。
17世纪至20世纪,特别是法国大革命后,大陆法系获得了进一步发展。
法国民法典的诞生是大陆法系发展新阶段的标志,是近代意义上的大陆法系的开端。
19世纪的资产阶级革命席卷了欧洲大陆,新兴的资产阶级政权纷纷仿效法国法典进行法典编纂,大陆法系初具规模。
20世纪以来,大陆法系的影响超出欧洲大陆而扩展到世界广大地区,它作为西方资本主义世界主要法系之一的地位而确立。
属于大陆法系的国家和地区,主要是以法德两国(第二次世界大战后即指法国和联邦德国)为代表的一些欧洲大陆国家,包括、意、比、西、葡、荷、瑞士、奥地利等。
但它的影响扩展到世界上其他地区。
其中主要是以前法国、西班牙、荷兰、葡萄牙四国的殖民地国家和地区。
还包括日本、泰国、士耳其、埃塞俄比亚等国。
大陆法系内部各国法律虽有一些差异,但在大陆法系地区内有一种统一感,共同的传统和原则,使人强烈地感受到这一法系的统一性和自成一体。
(二)英美法系。
又称英国法系、普通法系或判例法系,是以英国中世纪法律为基础和仿效这种法律而建立起来的一种资本主义法系。
英美法系同样是一种历史悠久和影响较大的法系。
它起源于英国中世纪出现的“普通法”,其中经“普通法”与“衡平法”抗衡的影响,在17世纪,伴随英国资产阶级革命的妥协,进而将中世纪的普通法与衡平法形式全盘继承下来,并赋予这种形式以资本主义内容,使其逐渐演变为资本主义的法律制度。
试论两大法系检察制度的差异及原因[摘要]现代检察制度源于欧洲,进而又被推及到世界各国。
封建社会时期的英国和法国,是最早建立检察机关和检察制度的国家。
英法两国仅相隔一道英吉利海峡。
均继承了起源于西欧大陆的日耳曼习惯法,但在中世纪晚期却分道扬镳,一个成为英美法系的发源地,而另一个则被奉为大陆法系的肇始国,两国检察制度的发展道路迥然相异,形成了各具特色的检察制度。
本文从两国的检察制度的比较研究入手,分析大陆法系与英美法系这两大法系检察制度的差异及原因。
[关键词]两大法系;检察制度;差异及原因因社会、政治、经济、文化、历史传统等方面不尽相同,各国检察机关的设置和职能也不尽相同。
英美法系国家的检察机关主要是公诉机关,在诉讼中处于一方当事人地位,法庭活动较为积极;而大陆法系国家检察官以公诉人和法律监督者双重身份参与诉讼,法庭活动较为消极。
一、现代法国检察制度的特点1.检察职权范围较广,且呈现扩展趋势法国刑事诉讼法第31条、第32条规定:“检察官负责提起公诉。
要求适用法律”,“检察官参加审判法庭的辩论,所有裁决都应在检察官在场时宣布,检察官保证司法裁决的执行。
”从接受控告申诉,到立案侦查、预审、审判到判决的执行,检察官参与、监督刑事诉讼全过程。
2.检察官依法独立行使职权,同时接受并服从上级的领导法国检察机关虽然附设在法院系统内,但检察官与法官是两个相对独立的系统。
检察官是司法部的代表,接受司法部长的领导。
他们被分为若干鲜明的等级,每上一级法院的检察官都可以对其下级下达命令或指示,这一点使检察官的身份更类似行政官员。
3.检察官实际控制并指挥警方的侦查活动法国检察院和警察机关是两个相互独立的机构,但两者密切配合,且检察官实际控制并指挥警方的侦查活动。
检察官有权指挥所在法院辖区范围内的司法官或司法警察的一切活动,诸如要求他们按照指定的方式、地点和期限检查被追诉人的身份等等。
二、现代英国检察制度的特点1.英国检察机构的性质和地位与法国不同,英国的检察机构并不附设于法院系统,而具有独立的体系。
两大法系与我国刑事诉讼法关于不起诉制度的立法比较——兼论我国刑事不起诉制度的立法完善李中和;金伟【摘要】1996年刑事诉讼法对不起诉制度作了重大修改,但修改后的法律对不起诉制度的规定还不够完善.作为不起诉制度核心内容的不起诉裁量权,也存在着被滥用的危险.如何完善不起诉制度和防止不起诉裁量权被滥用,这是一个亟待研究和解决的问题.国外这方面的成功立法经验,对改革和完善我国的刑事诉讼不起诉制度具有一定的借鉴意义.【期刊名称】《青海师范大学学报(哲学社会科学版)》【年(卷),期】2011(033)002【总页数】5页(P40-44)【关键词】不起诉制度;不起诉裁量权;刑事诉讼【作者】李中和;金伟【作者单位】惠州学院思政部,广东惠州516007;惠州学院旅游系,广东惠州516007【正文语种】中文【中图分类】D925.2刑事不起诉制度是1996年刑事诉讼法重大修改的内容之一。
它把免予起诉的内容纳入了不起诉的范围之内,相应地赋予了检察机关对某些案件是否起诉的自由裁量权,从而扩大了不起诉制度的适用范围,顺应了世界各国法律普遍确立的起诉便宜主义和无罪推定原则的进步潮流。
但是,检察机关的这种自由裁量权要受到特定条件的制约和限制,否则即意味着权力的滥用。
目前,我国刑事诉讼法对不起诉制度的规定还不完善,还存在一些问题亟待研究和解决。
司法实践中,检察机关如何运用自由裁量权决定具体案件是否被起诉,如何避免不起诉裁量权被滥用,这是一个必须面对的矛盾问题。
上述问题的解决,可以借鉴国外这方面的立法经验,来改革和完善我国的刑事不起诉制度。
一、我国的刑事不起诉制度及其制约措施刑事不起诉,是法律赋予检察机关专有的一项诉讼权利,是指人民检察院对公安机关侦查终结并移送起诉的案件,或者对自行侦查终结的案件进行审查后,认为犯罪嫌疑人具有法定不予追究刑事责任的情形,或者犯罪嫌疑人犯罪情节轻微,依法不需要判处刑罚或免除刑罚,或者经过补充侦查后仍不符合起诉条件,从而作出不将犯罪嫌疑人交付人民法院审判的处理决定。
两大法系刑事诉讼之比较法系是指根据各国法律的特点和历史传统等外部特征进行分类将具有某些共同特征的法律传统、法律制度的若干国家的法律划为同一法系。
在当代一百多个国家中,有两个历史悠久、影响广泛的法系,即英美法系和大陆法系。
前者以英国和美国为代表,后者以法国和德国为代表。
自20世纪以来,上述国家的刑事诉讼法互相借鉴、吸收或融合,但由于法律的传统、文化和习惯的不同,客观上仍然各自具有明显的特点。
这些特点表现在以下几个主要方面:一、法律形式上的特点英美法系发源于英国,自11世纪起,以中世纪英国普通法的概念和原则为基础、根据资本主义的需要重新解释和改造而成。
英美法系以判例法(Caselaw)为主,英美国家高级法院的判例是重要的法律渊源之一。
适用判例法的一个重要原则,即‘遵照先例〃(starede〜isis)的原则,下级法院必须遵守上级法院的判例,尤其必须遵守最高法院的判例,因而判例实际上起着法律的作用。
20世纪下半叶以来,英美法系国家也加强了议会立法和修订原有立法,如英国《1965年证人出庭法》、《1974年陪审团法》、《1976年保释法》、《1980 年治安法院法》、《1985年犯罪起诉法》、《1995年刑事上诉法》等;美国《1975年联邦刑事诉讼规则》、《1983年联邦司法官审理轻微犯罪程序规则》、《1984年联邦保释改革法》以及各州的立法,如《纽约州刑事诉讼法典》等,但是上述议会立法或国会立法,多系单行法,不是统一的法典。
大陆法系以罗马法为基础,盛行于欧洲大陆诸国,以后又传播到其他国家和地区。
大陆法系以成文法典为主,实体法与程序法分开,既有总则又有分则,内容比较严谨,形式比较完整。
在古罗马,查士丁尼[1]就禁止法官引用判例,当然法官更无权造法(lawmaking)。
直到如今,1804年《拿破仑法典》第5条仍然是大陆法系国家公认的一个原则,该条规定:〃审判员对于其审理的案件,不得用确立一般规则的方式进行判决。
中日两国刑诉法制度之比较
张宪涛
【期刊名称】《江西律师》
【年(卷),期】2001(000)005
【摘要】近邻日本以大陆法系的职权主义和英美法系的当事人主义因素相互融合,形成了颇具特色的刑事诉讼制度。
经过改革开放实践我国的刑事诉讼制度已经形成了自己的社会主义特色。
在总结自己的经验的同时研究比较日本刑事诉讼制度,借鉴其成功的立法技术和司法实践经验中的有益因素,
【总页数】7页(P11-17)
【作者】张宪涛
【作者单位】江西(景德镇)正德律师事务所
【正文语种】中文
【中图分类】D925
【相关文献】
1.中日两国社区矫正制度建设比较研究 [J], 张荆
2.中日灾害救济制度比较——以近年中日两国大地震为例 [J], 熊贵彬;崔洁
3.中日两国公司法资本制度的比较研究——债权人利益保护的角度 [J], 李昕一
4.中日两国财政转移支付制度比较及其启示 [J], 华明远
5.从垃圾分类处理探究中日两国环保管理制度的差异中日两国垃圾分类处理制度比较--以北京和东京为例 [J], 张晓天;刘思敏;魏伦
因版权原因,仅展示原文概要,查看原文内容请购买。
我国与大陆法系和英美法系国家的犯罪构成体系的比较所谓犯罪构成,它是指刑法规定的,决定某种具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须具备的主观要件和客观要件的有机统一整体。
它是认定行为是否构成犯罪的一个统一标准。
一个行为是否属于一种犯罪行为,必须根据刑法规定的这些要件来衡量。
那首先犯罪与犯罪构成是否相同?它们的区别和联系又在在哪里呢?犯罪的概念表述了犯罪的本质特征和法律特征,它回答的是“什么是犯罪”的问题;犯罪构成说明的是构成犯罪所必须具备的要件,它回答是是“具备哪些条件犯罪才能成立”的问题。
犯罪构成以犯罪概念为基础,犯罪概念通过犯罪构成来阐明,二者的关系是抽象与具体、一般与个别的关系。
离开犯罪构成,罪与非罪的界限就无法具体认定。
所以,犯罪构成在犯罪论体系中属于核心地位。
犯罪构成是行为人承担刑事责任的法律根据,在刑法理论中居于核心地位。
另外,在刑事司法实践中犯罪构成为区分此罪与彼罪的界限提供了明确标准并为追究行为人的刑事责任提供了重要依据,成为区分罪与非罪的原则界限。
所谓犯罪构成体系是指犯罪构成的各要件按照一定的顺序和层次组成的有机整体。
苏联的犯罪构成理论主要观点为:①犯罪构成理论在苏维埃刑法理论体系中居于核心的地位。
犯罪构成是刑事责任的唯一根据。
行为人具备了犯罪构成的要件,便可认定其构成犯罪,从而对其适用刑罚;否则就不能追究其刑事责任。
②犯罪构成是苏维埃法律认为决定具体的、危害社会主义国家的作为(或不作为)为犯罪的一切客观要件和主观要件(因素)的总和。
③犯罪构成的因素是决定犯罪的社会危害性程度的全部事实特征中的每一特征。
我国新中国成立初期,在刑法学上直接从苏联引进其犯罪构成理论。
从1979年以来,我国对犯罪构成体系深入研究,但现在从总体上说,我国的犯罪构成理论虽然对苏联的犯罪构成理论有所修正,但基本上未突破苏联的理论模式,有诸多理论问题值得我们去深究和研究。
我国的犯罪构成体系:闭合式犯罪构成体系目前我国通说的观点是四要件说。
在英美法系和大陆法系国家,由于各自的历史传统和现实的经济政治需要,检察官自由裁量权在诸多方面都存在差异。
一、英美法系检察官的自由裁量权英美法系国家法律上并没有实行起诉便宜主义和起诉法定主义的明确规定,但英美国家的检察官拥有广泛而几乎不受限制的自由裁量权。
具体表现在:第一,检察官的自由裁量权不受案件性质的限制。
对于轻罪案件,检察官自然享有起诉、不起诉的权力。
对于重罪案件,检察官亦享有较大的自由裁量权。
如在英国,根据《刑事案件起诉规则》规定,公众利益是检察官考虑起诉或不起诉的首要问题。
因此,无论是轻罪还是重罪,只要检察官认为追诉不符合公共利益,都可以裁量不予起诉。
在美国,虽然检察官在决定起诉时要考虑犯罪的轻重,但还需要考虑犯罪嫌疑人的个人情况和是否有利于其改造等其它因素。
即使是重罪案件,如果检察官对案件进行综合考虑后,认为起诉不利于犯罪行为人改造、不体现公众利益、无助于遏制犯罪或耗费司法资源太大时,都可以不予起诉。
第二,检察官自由裁量权权限较为宽泛。
英美法系的检察官,不仅在起诉问题上享有对一个案件是否起诉的决定权,而且,在决定起诉的案件中,他还享有以何种(或哪些)罪名提出指控的选择权-在可能构成数罪的案件中,检察官可以选择只对部分罪名提起指控;在构成一罪的案件中,检察官可以以降格罪名进行指控。
英美检察官还享有豁免证人罪行的权力。
在美国,检察官还可以同被告人谈判,进行“辩诉交易”等。
第三,检察官的自由裁量权具有较大的独立性。
在英国,检察官享有改变指控或停止诉讼的最终决定权。
对此,“法律没有赋予警察要求复议的权力,也没有规定检察官有对不起诉决定进行复议的义务”。
在美国,“由于美国的刑事司法系统负担过重,所以‘选择性起诉’的原则已被大多数美国人所接受。
既然社会中的犯罪行为已经大大超过了刑事司法系统的‘负荷’,那么把某些犯罪行为截留在刑事司法系统之外就是不可避免的。
至于哪些犯罪种类、哪些犯罪人以及哪些犯罪行为应当截留,则完全属于检察官的自由裁量权。
大陆法系与英美法系的异同大陆法主要是成文法,而英美法却是判例法。
大陆法系与英美法系的区别一般来说不同的区分标准会产生不同的结果,大陆法系与英美法系就审判机关、审理的依据、诉讼程序的方式及法庭组织等四方面,会产生明显的差异:(一)审判机关:通常对大陆法系国家来说,其行政案件的诉讼,不归于普通法院管辖,而另外设立行政法院受理,故大陆法系是属于行政法院与普通法院并行制,成为不同的双轨系统;而英美法系原则上并无行政法院的设立,而刑事及行政诉讼等都归属于普通法院来管辖受理,不另外成立行政法院。
(二)审理的依据:通常对大陆法系国家来说,乃是以成文法为主,习惯法及判例法为辅;而英美法系美国除了宪法外,其它所谓的法律,都重视不成文法典,故以实行习惯法及判例为主。
(三)诉讼程序的方式:通常对大陆法系国家来说,通常实行定型的裁判机关;而英美法系通常采陪审制度以及巡回审判制度。
(四)法庭组织:通常对大陆法系国家来说,通常实行合议制,故法官的人数较多;而英美法系通常采独任制,故法官的人数较少。
三、小结综上所述,我们可以就审判机关、审理的依据、诉讼程序的方式及法庭组织等四方面来探讨大陆法系与英美法系就司法制度的区别,法系的基本了解,有助于我们进入法律的殿堂,更有助于整体法律系统及结构的整体了解,以构建全民都了解法律的社会。
A.大陆法系的庭审制度大陆法系国家在庭审方式上一个突出的特色是实行职权制(职权主义,纠问式审判),也就是讯问式。
其含义主要是:法官是整个审理过程的主导者,对于诉讼的进行以及证据的调查以法院为主,法官以积极的审判者姿态出现。
如证据的搜集、审查、庭审过程的安排,甚至诉讼请求的内容等等,法官都有权加以干预。
这种职权制起源于罗马帝国,特别是西欧中世纪宗教法庭所实行的纠问式程序,这种程序制定反映了封建专制、专横和国家主义的特色。
尽管后来启蒙运动思想家对它进行了有力的抨击,但在诉讼程序中,法院和法官扮演主角的习惯和传统仍在大陆法系国家中批判地继承下来。
二、大陆法系刑事诉讼程序与英美法系刑事诉讼程序的区别。
(前者对纠问式的继承较多,后者对弹劾式的继承较多)1.职权主义VS当事人主义区分标准:法官的职能。
在大陆法系的国家,法官是有证据调查权的,这种权力存在于法庭内外。
在英美法系的国家,法官是消极中立的,没有证据调查权。
2.真实发现VS司法竞技(judicial sports)区分标准:诉讼制度的目的。
大陆法系坚持找到犯罪的确切事实,所以有再审制度。
而英美法系认为诉讼只是对事实的一种判断,没有对错之分,只有法官的裁决能否被接受的问题。
人民信仰法官裁决的终局性,事实上也维持了法秩序的稳定。
3.检察一体化VS检察官独立区分标准:检查机关的形态特点。
前者是指检察官系统存在上下级管辖的关系。
后者没有这种上下级的管辖关系。
两种情况下检察官的裁量权有大小的差异。
大陆法系国家主要实行起诉法定主义,近来也引入了起诉便宜主义的做法。
实行的辩诉协商也仅能涉及刑量的部分。
而在英美法系国家里,检察官的自由裁量权很大,可以放弃、降低刑量起诉,辩诉交易不仅可以更变刑量,还可以交易罪名。
4.检察官指挥侦查VS 检警分离区分标准:在侦查环节,检查机关与警察部门间的关系。
在大陆法系国家,检察官可以指挥司法警察进行侦查活动。
警察不必出庭,因为侦查程序是在检察官的指挥下完成的。
在英美法系国家,警察有独立的侦查证据的权力,而且必须出庭。
5.混合陪审VS陪审团区分标准:陪审制度的特点。
在大陆法系国家,陪审员和职业法官共同进行审理,每个人都有决定权,但在不同制度安排下,决定权的大小不一样。
在中国名义上是有同等决定权的。
在英美法系国家,陪审团独立对判决结果中的事实部分进行决定。
陪审团(Jury)的规模有大有小,如果陪审团不能达成共同的意见,将会流审,称为mistrial ,需要重新组成陪审团进行审理。
注意:大陪审团是在起诉阶段决定是否起诉的一个组织,不是从规模上划分的。
优点:可以缓解公众对司法的不满。
两大法系刑事诉讼之比较
法系是指根据各国法律的特点和历史传统等外部特征进行分类将具有某些共同特征的法律传统、法律制度的若干国家的法律划为同一法系。
在当代一百多个国家中,有两个历史悠久、影响广泛的法系,即英美法系和大陆法系。
前者以英国和美国为代表,后者以法国和德国为代表。
自20世纪以来,上述国家的刑事诉讼法互相借鉴、吸收或融合,但由于法律的传统、文化和习惯的不同,客观上仍然各自具有明显的特点。
这些特点表现在以下几个主要方面:
一、法律形式上的特点
英美法系发源于英国,自11世纪起,以中世纪英国普通法的概念和原则为基础、根据资本主义的需要重新解释和改造而成。
英美法系以判例法(Caselaw)为主,英美国家高级法院的判例是重要的法律渊源之一。
适用判例法的一个重要原则,即“遵照先例”(starede~isis)的原则,下级法院必须遵守上级法院的判例,尤其必须遵守最高法院的判例,因而判例实际上起着法律的作用。
20世纪下半叶以来,英美法系国家也加强了议会立法和修订原有立法,如英国《1965年证人出庭法》、《1974年陪审团法》、《1976年保释法》、《1980年治安法院法》、《1985年犯罪起诉法》、《1995年刑事上诉法》等;美国《1975年联邦刑事诉讼规则》、《1983年联邦司法官审理轻微犯
罪程序规则》、《1984年联邦保释改革法》以及各州的立法,如《纽约州刑事诉讼法典》等,但是上述议会立法或国会立法,多系单行法,不是统一的法典。
大陆法系以罗马法为基础,盛行于欧洲大陆诸国,以后又传播到其他国家和地区。
大陆法系以成文法典为主,实体法与程序法分开,既有总则又有分则,内容比较严谨,形式比较完整。
在古罗马,查士丁尼[1]就禁止法官引用判例,当然法官更无权造法(1awmaking)。
直到如今,1804年《拿破仑法典》第5条仍然是大陆法系国家公认的一个原则,该条规定:“审判员对于其审理的案件,不得用确立一般规则的方式进行判决。
”[2]因此,成文法才是大陆法系法官判决案件的依据,判例仅供参考而已。
现行《法国刑事诉讼法典》分卷首和五卷,共803条,《德国刑事诉讼法典》分8编,共477条;《日本刑事诉讼法》分7编,共506条和附则;《意大利刑事诉讼法典》分11编,共746条;都自成体系,比较严谨和完整。
二、侦查程序的特点
英美法系的侦查由警察机关负责。
现代的警察机关起源于英国,于1829年9月由当时担任内政大臣的罗伯特,皮尔爵士在伦敦创建,负责维持社会治安和侦查刑事犯罪。
美国于1845年依照英国的模式在纽约市建立起第一个警察机关。
这一模式还对世界上许多国家产生
过影响。
英国警察机关根据1984年制定的《警察机关与刑事证据法》开展对犯罪的侦查[3].英国警察机关具有较广泛的询问权,警察机关为了了解案情和收集证据,可以询问任何人,而不论是否为犯罪嫌疑人,但除了成文法有特别规定的(如恐怖主义分子)以外,被询问人可以拒绝回答。
自1991年起,警察机关询问犯罪嫌疑人必须用同一部机器同时录制两盘录音带和录像带,不许复制,一盘供诉讼中使用,一盘封存,如果以后在法庭审理时,被告人及其律师对警察机关的录音、录像记录提出异议,就可以由法官主持,当众启封另一盘进行对比,以核实口供的真实性和可信性。
当警察机关认为被询问人确有犯罪嫌疑时,必须告知犯罪嫌疑人享有沉默权,即可以不开口说任何话。
但在上个世纪90年代中期以来,在沉默权问题上,英国已有所变化,虽然《1994年刑事审判与公共秩序法》仍保留沉默权,但在某些法定的情况下的沉默,法庭或陪审团可以对此作出不利于被告人的推论[4].此外,为了提高侦查和鉴别犯罪的技术手段,英国向警察机关投资1.07亿英镑,扩大建设含300余万件样品的脱氧核糖核酸(DNA)数据库,计划到2004年用于对所有犯罪进行DNA鉴定。
[5]在美国,犯罪嫌疑人享有沉默权是一项宪法性权利,并且通过判例规定警察机关在第一次讯问犯罪嫌疑人时,其律师必须在场,否则,该证据应当排除,不得作为证据采用。
在侦查阶段,英美的警察机关还有权采取搜查、扣押、有证逮捕和无证逮捕等强制措施。
同时,英美在侦查阶段对保释的运用比较广泛,即除了具有社会危险性的重罪、逃犯和曾经违反过保释规定的以外,一般的轻罪嫌疑人均可在提供担保、承诺
随传随到和履行必要的手续后予以释放。
大陆法系国家负责侦查的司法警察要受检察官或预审法官的领导或指挥。
法国的预审法官是从法官中选出任命的,任期3年。
预审法官有两项主要职能,一是领导、指挥侦查,二是有权签发传票、拘票、拘留证或逮捕证[6].德国的检察官领导和指挥警察的侦查,但一般案件仍由警察机关进行侦查,案情基本查清之后,移送给检察官,检察官可以要求警察机关补充调查证据[7].日本法律赋予犯罪侦查权的有检察官、检察事务官和司法警察职员,三者无明确分工,但检察官对司法警察职员有指示、指挥权[8].意大利规定,在初期侦查阶段,由检察官领导侦查工作并且直接调动司法警察。
为了保证刑事诉讼的顺利进行,防止犯罪嫌疑人逃跑或继续危害社会,大陆法系各国均有搜查、扣押、拘留、逮捕等强制措施,但在名称和分类上有所不同。
关于律师介入刑事诉讼的时间,法国刑事诉讼法典规定“在拘留20小时以后,被拘留人可以要求会见律师。
”[9]德国刑事诉讼法典规定“被指控人可以在程序的任何阶段委托辩护人。
”[10]日本刑事诉讼法规定“被告人或者被疑人,可以随时选任辩护人。
被告人或者被疑人的法定代理人、保佐人、配偶、直系亲属及兄弟姐妹,可以独立选任辩护人。
”[11]意大利刑事诉讼法典规定“在初期侦查阶段,即48小时之内应讯问嫌疑人,同时应告知他有权委托律师,与律师会见和通讯。
”[12]
三、起诉程序的特点
英国在传统上是由警察机关向法院提起公诉,检察官在刑事诉讼中的权限和作用较小。
1985年5月英国议会通过了《犯罪起诉法》,该法规定自1986年1月1日起,在英格兰和威尔士设立皇家检控署(CrownProsecutionService),[13]强化了检察官在公诉中的作用,即警察机关在案件侦查终结以后,认为应该起诉的案件,必须移送检察机关,由检察官独立作出是否起诉的决定,这明显是吸收大陆法系的制度和做法。
美国起诉有两种形式,一是经大陪审团(由16至23人组成)审查后批准的起诉书(indictment),二是检察官提出的告发书(information)。
联邦和半数的州规定重罪案件必须由大陪审团决定是否批准起诉。
在起诉书或告发书送达法院以后,法院应迅速及时安排传讯。
如果被告人作认罪答辩,而且法官确信该答辩系出于自愿,被告人懂得其后果和意义,在一般情况下法院不再开庭,法官可以迳行判决。
如果被告人作无罪答辩,法院将安排开庭审理。
基于此,审前程序占有很重要的地位,因为许多案件在审前程序阶段已经解决,只有少部分案件才进入开庭审理程序,尤其是20世纪60年代中期辩诉交易(又称答辩谈判、答辩协议)在美国合法化以后更是如此,即起诉方和被告方律师在庭外进行磋商或谈判,如果被告方满足起诉方的要求作认罪答辩,检察官则作出撤销部分指控、降格指控或者建议法官从轻判刑的承诺,即控辩双方达成辩诉交易;法院如果接受该辩
诉交易,将在定罪和判刑中体现辩诉交易的内容;法院如果拒绝该辩诉交易,则应将这一事实记录在卷,通知双方当事人,并给被告人以撤回其答辩的机会,而且要告知被告人如果仍然作认罪答辩,案件的最终处理可能比辩诉交易所期待的更为不利于被告人。