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论合同保护第三人的路径选择1. 本文概述在《论合同保护第三人的路径选择》一文中，开篇的“本文概述”段落可能会这样展开：本文旨在深入探讨合同法中关于第三方利益保护的理论基础与实践路径，针对当前司法实践中合同对第三人效力的复杂性和多样性问题，系统梳理不同法律体系下合同保护第三人权益的制度设计及其适用条件。
通过对我国现行合同法相关规定的分析以及比较法上的考察，我们将着重阐述两种主要的合同保护第三人的方式：直接保护模式和间接保护模式，并结合实际案例剖析其各自的操作机制及优劣性。
文章将从法律政策层面解析为何需要关注合同对第三人的效力，阐明赋予合同适当条件下对第三人权利义务的必要性和合理性。
在理论构建部分，会详尽介绍直接保护路径，即通过明确的合同条款或者法律规定，使合同直接约束当事人之外的特定第三人同时也会探究间接保护路径，即第三人依据法律规定，基于合同当事人的行为而取得某种法定权利，即使合同本身并未明示指向该第三人。
随后，本文将进一步研究我国立法现状与司法实践中存在的不足，并借鉴国际上先进的立法经验，提出优化我国合同法中关于第三人保护的具体建议与改进措施。
最终，通过全面论述，力求为解决因合同关系引发的涉及第三人权益争议提供更完善的法律依据和实践指导，促进我国合同法制度的进一步健全与发展。
2. 第三人权益概述在合同法领域，第三人权益是指那些并非合同缔约方，但其利益却直接或间接地与合同履行相关，并可能因合同的存在、变更或解除而受到影响的个人或组织的利益。
这种现象在民法理论中被称为“合同相对性原则的突破”，体现了法律对社会关系复杂性的适应和调整。
第三人权益的种类多样，包括但不限于债权性质的期待权、物权变动中的受益权以及基于特殊法律规定产生的受保护权利等。
例如，在为第三人设定的权利条款中，买方订立合同购买商品并将之赠与第三人，该第三人即享有对卖方交付约定商品的请求权又如，在不动产抵押权设立后，抵押权人若承诺将来抵押物上的租赁权不受影响，那么承租人作为第三人，其租赁权益亦得到合同的间接保障。
因第三人原因造成的违约与责任承担——兼论《合同法》第121条的理论解构李永军;李伟平【摘要】《合同法》第121条严格恪守债的相对性,规定在因第三人原因导致债务人违约的情况下,债务人应向债权人承担违约责任,仅在向债权人承担违约责任后,债务人才可以向第三人追偿.据此,除不可抗力这一狭窄的免责事由外,债务人近似承担的是一种"不可思议的超级债务".过错责任、客观责任两大立法例下的履行障碍或者违约风险的分配结果极为相似且都为债务人的责任承担设置了合适的边界.基于现实的需要与理性的要求,解释上应认为第121条没有完全排除债权人向第三人求偿之可能,在第三人的原因是引起债务人违约的直接原因且第三人主观上存有故意、债务人主观上无过错时,应允许债务人根据具体情形选择适用不可抗力、情势变更、风险负担、合同解除四种方式来免除其责任承担.【期刊名称】《山东大学学报（哲学社会科学版）》【年(卷),期】2017(000)005【总页数】8页(P24-31)【关键词】第三人原因;违约责任;《合同法》第121条;第三人侵害债权【作者】李永军;李伟平【作者单位】中国政法大学民商经济法学院北京 100088;中国政法大学民商经济法学院北京 100088【正文语种】中文债的相对性原则作为古典契约法体系构建的第一块基石和整个私法体系的基础①李永军：《合同法》，北京：法律出版社，2004年，第444页。
，一直以来被近现代立法所遵循。
一般认为其包括主体相对性、内容相对性、责任相对性三个方面的内容。
其中《合同法》第121条即被认为是责任相对性的一个集中体现，该条规定在因第三人原因导致债务人违约的情况下，债务人应向债权人承担违约责任，仅在债务人向债权人承担违约责任后，债务人才可向第三人追偿。
自《合同法》通过至今，对该条的理解就引来诸多争议，但未妨碍法院援引该条作出了大量的判决②周江洪：《〈合同法〉第121条的理解与适用》，《清华法学》2012年第5期。
论民事诉讼中第三人利益保护体系民事诉讼中的第三人利益保护体系是指在诉讼过程中，除了原告和被告之外，还存在着其他因案件而受到影响的第三人。
而第三人利益的保护是保障社会公平正义的重要原则，也是推动法治进程的重要组成部分。
在民事诉讼中，第三人利益的保护需要建立相应的法律制度与体系，以确保第三人在诉讼过程中的合法权益得到充分的保障和维护。
本文将从法律保护的角度，就民事诉讼中第三人利益保护体系展开讨论。
考虑到第三人利益保护的立法基础。
在我国法律体系中，第三人利益保护的立法基础主要存在于《民事诉讼法》中。
《民事诉讼法》第六十二条规定：“在对原告和被告双方当事人的行为上课把握不清楚的情况下，法院应当责令他们加以说明，并可以通知有关第三人出庭参加诉讼。
”这一规定明确了法院应当保护第三人利益的立法原则。
《民事诉讼法》还对第三人的诉讼地位、利益保护措施等方面进行了具体的规定，为保护第三人利益提供了明确的法律依据。
民事诉讼中第三人利益保护的实施机制。
在司法实践中，为了保护第三人的利益，法院通常会采取一系列措施。
首先是要求有关当事人对第三人的利益权益进行说明和保护。
其次是对于第三人是否需要参与诉讼进行审查与决定。
如果法院认为第三人的利益受到了侵害，会要求有关当事人对其进行赔偿或其他补偿。
法院还可以对第三人的诉讼地位进行确认，保障其在诉讼中的合法权益。
通过这些措施，法院可以有效地保护第三人的利益，维护社会公平正义。
民事诉讼中第三人利益保护的完善。
在实际的司法活动中，为了更好地保护第三人的利益，还需要完善相关的法律规定与制度安排。
第一，要建立起关于第三人利益保护的详细规范。
目前，我国对于第三人利益保护的相关规定还较为简略，需要在立法上予以进一步的完善与细化，以保障第三人利益的全面保护。
第二，要建立起相关的司法解释与指导性文件。
司法解释是在法律实施过程中对于部分具体问题进行解释与规定的文件，对于第三人利益保护也需要相关的司法解释与指导文件，以确保司法实践的规范与稳定。
论附保护第三人作用合同
赵元元
【期刊名称】《行政与法》
【年(卷),期】2006(0)S1
【摘要】合同相时性原则是契约法的基本原则。
它曾经严格限定了契约责任的范围。
随着合同相对性原则被突破,对第三人的保护力度得以加强。
无论是德国法上的附保护第三人作用之合同还是美国商法典中的利益第三人担责任,都扩大了合同对第三人的保护效力,从而使合同对第三人的保护问题有了新的发展。
如何界定第三人的范围以及我国是否应该引如此制度也将在此文中予以论述。
【总页数】3页(P88-90)
【关键词】附保护第三人作用之合同;合同相对性;诚实信用原则;第三人
【作者】赵元元
【作者单位】中南财经政法大学
【正文语种】中文
【中图分类】D913
【相关文献】
1.附保护第三人作用合同若干问题的法律思考 [J], 蒋林林
2.论附保护第三人作用的合同 [J], 赵清新
3.附保护第三人作用合同研究--兼论建设工程施工合同对第三人效力的法理依据[J], 邱雪梅
4.利益第三人合同与附保护第三人作用合同之辨析 [J], 王海英
5.试论引进"附保护第三人作用之合同"理论的不必要性 [J], 李格格
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论民事诉讼中第三人利益保护体系1. 引言1.1 研究背景民事诉讼是指当事人因侵权、合同等民事纠纷而诉诸法律解决争议的一种司法活动。
在民事诉讼中，当事人往往是争论的焦点，而第三人的利益往往被忽略。
第三人的利益保护在民事诉讼中同样至关重要。
随着社会经济的发展和法治观念的深入人心，第三人利益保护体系的建立和完善已经成为当今民事诉讼领域亟待解决的问题。
在过去的民事诉讼实践中，第三人的权益常常受到忽视，导致其权益无法得到有效保护。
这种现象不仅影响了司法公正和法治进程，也造成了社会不公平现象的加剧。
研究民事诉讼中第三人利益保护体系的理论和实践意义重大。
如何在民事诉讼中平衡当事人和第三人的利益，如何通过法律手段有效保护第三人的权益，已成为当前学术界和法律实践界亟待研究和解决的问题。
只有建立起完善的第三人利益保护体系，才能真正实现民事诉讼公平正义的目标，推动司法公正和法治建设。
1.2 研究意义第三人利益保护体系在民事诉讼中扮演着至关重要的角色，其研究意义不可忽视。
第三人利益保护体系的建立可以有效保护第三人在民事诉讼中的合法权益，确保其在诉讼中的正当地位不受损害。
借助第三人利益保护体系，可以促进法治建设和司法公正，增强司法制度的公信力与公正性。
研究第三人利益保护体系还可以为完善我国民事诉讼制度提供有益的借鉴和启示，推动司法改革和法治进程。
深入探讨第三人利益保护体系的理论基础、法律规定、实践案例分析以及完善建议，对于促进我国民事诉讼制度的健康发展，维护社会公平正义，具有重要的现实意义和实践价值。
这一部分的内容将在后续文章中详细展开探讨。
1.3 研究目的研究目的是通过对民事诉讼中第三人利益保护体系的深入探讨和分析，加深对这一体系的理解，探讨其在实际司法案件中的应用和影响。
通过对第三人利益保护体系的研究，寻求提出更加完善的法律规定和制度建议，以进一步保护第三人的合法权益，促进民事诉讼的公正和效率。
本研究旨在为完善和发展我国民事诉讼制度提供理论支持和实践指导，推动第三人利益保护体系的不断完善和提高，促进法治建设和司法公正的实现。
（合同知识）附保护第三人作用之合同研究(马强)附保护第三人作用之合同研究马强上传时间:2005-9-29[摘要]附保护第三人作用之合同突破合同相对性原理，使和合同当事人有特殊关系的第三人能够基于合同获得损害赔偿。
本文对附保护第三人作用之合同的起源、适用条件等问题作了探讨，且对我国是否借鉴此制度发表了意见。
[关键词]合同合同效力德国民法附保护第三人作用之合同，是指特定合同壹经成立，不仅于合同当事人双方间产生权利义务关系，同时，债务人对于和债权人具有特殊关系的第三人，也应负有照顾、保护、通知等附随义务，债务人违反此项义务时，就该特定范围之人所遭受的损害，也应依照合同法的原则，负赔偿责任。
换言之，即特定合同关系兼具保护第三人的作用。
（注：王泽鉴：《民法学说和判例研究》（第二册），中国政法大学出版社1998年版，第34页、第39页。
）于我国附保护第三人作用之合同尚未上升为法律，其于处理某些纠纷中具有特殊的作用，本文试就附保护第三人作用之合同制度的有关问题加以探讨。
壹、附保护第三人作用之合同制度的起源探究“附保护第三人作用之契约”系由德国判例学说孕育而成。
德国判例肯定这壹合同形态，系基于如下的理念：当事人默示契约兼为第三人之利益而订定，该第三人和契约约定之给付自有息息关联之关系，契约当事人对于该第三人乃有尽必要“注意”之义务。
该注意义务为契约之义务，义务壹有不尽，即构成违约。
第三人如因而受有损害，自有予以赔偿之必要，为达此目的，自应许可该第三人得直接请求赔偿损害。
（注：（台）曾世雄：《损害赔偿法原理》，三民书局股份XX公司1996年版，第275、273页。
）实际上，契约订定时，名义上之当事人虽为甲乙双方，而实际上该契约之履行否仍关及甲乙以外之第三人丙丁，如依契约意旨第三人丙丁之利益亦应受保护，于契约未被履行时，该第三人倘受有损害仍以可请求赔偿为宜。
（注：（台）曾世雄：《损害赔偿法原理》，三民书局股份XX公司1996年版，第275、273页。
论附保护第三人作用的契约摘要：目前我国法律中明文规定了合同效力的相对性，我国立法只有在极个别的情形下才给予第三人打破合同相对性原则获得救济。
并且第三人是否能获得救济却受到合同种类、构成要件与诉讼时效等实体法上以及管辖、当事人适格与否等程序法上的种种不利束缚。
附保护第三人作用的契约这一合同法律制度是我国合同法律制度的应有之义。
关键词：合同相对性原则；附保护第三人作用的契约；违约责任一、附保护第三人作用的契约概述在传统法律界一直遵循着合同相对性这一原则，它也是大陆法系合同法的基石之一。
合同相对性原则是指合同的效力仅对订立合同的当事人之间产生约束，由合同当事人享有权利，承担义务，而对合同以外的第三人并无拘束力，第三人也不能主张合同权利或履行合同义务。
但随着社会经济的蓬勃发展，现代社会交易无论是在范围还是速度上都已有了显著提高,合同的效力在某些法律关系中已经突破了双方当事人而延及第三人，这一原则却日渐显出了它的一些弊端与盲区。
面对这一困境，一些国家纷纷制定了合同相对性原则的例外，而其中的附保护第三人作用的契约却是真正体现着突破合同相对性原则价值的一项重要制度。
附保护第三人作用的契约是指特定契约一经成立，不但在当事人间发生权利义务关系，同时债务人对于与债权人具有特殊关系之第三人，亦负有照顾、保护等义务。
债务人违反此项义务时，就该特定范围之人所受之损害，亦应依契约法之原则，负赔偿责任。
质言之，即特定契约关系兼具保护第三人作用。
[1]37由此可见附保护第三人作用的契约将合同的效力扩展至了第三人，对于因违约而对第三人造成的损害提供了一项有利的救济工具。
1、从法理角度探讨附保护第三人作用的契约是对合同相对性原则局限性的有益补充。
法制的发展与经济的发展密切相关，合同相对性原则是合同自由原则的延伸，是自由资本主义时期当事人自由意志在合同效力方面的体现。
但随着现代市场经济的发展，现代商业交易的广泛性已成为20世纪合同法的经济基础。
析附保护第三人作用之合同李某与某公司签订房屋租赁合同一份，李某夫妇住进房后不久，饮水引发中毒，经查，系因该公司出租的公寓楼的生活用水严重违反标准。
李某夫妇要求该公司承担违约责任。
本案关键在于作为与承租人有特殊关系的李妻能否基于租赁合同而提起违约之诉？这是一个我国现行法律并没有明确的问题。
在审判实践中，法院对此类纠纷一般均按侵权纠纷处理。
不可否认，在某些纠纷中，按侵权处理可能会对与出租人并无合同关系但与承租人具有特殊关系的共同使用人的保护不利。
故有研究“附保护第三人作用之合同”的理论之必要。
附保护第三人作用之合同与合同相对性原则传统大陆民法认为仅债权人得向债务人请求履行给付义务或附随义务，其他第三人在契约上既不享有权利，又不负担义务。
罗马法坚持合同相对性原则，认为“无论何人均不得替他人约定”。
然而到近代，一般立法基于事实上的需要及契约自由原则，逐渐承认第三人利益合同，并且判例学说或立法例正在更进一步扩张契约关系对于第三人之效力，使债务人对于与债权人具有特殊关系的特定范围的人亦负有保护、照顾等义务。
德国学者劳伦斯教授把此项制度与第三人利益合同加以区别，第三人利益合同是依合同的给付义务而发生的，附保护第三人作用之合同是建立在依诚实信用原则而发生的注意、保护等附随义务上的。
由于附保护第三人作用之合同要求债务人对合同以外的第三人承担合同责任，因此，它实际上是打破了合同相对性原则，据此，有学者认为它的适用并非十分合理。
但是，债的关系是一种动态的过程，当事人在为缔结合同而进行接触和磋商时起，基于诚实信用原则，在当事人间形成了一种类似合同的信赖关系。
其直接产生于公平正义观念。
基于这种信赖关系，契约当事人负有照顾、保护、说明、通知等义务，以其辅助实现债权人的给付利益，与此同时，为保护债权人的人身、财产利益，合同当事人尚负有保护、注意义务等。
因此，笔者认为，这一理论在保护第三人方面有独特的价值，不应因其违反了合同相对性原则就否定它。
论附保护第三人作用合同兼谈我国民法典编纂中民事责任体系的构建邱雪梅(厦门大学 法学院,福建 厦门 361005)提要 随着现代市场经济的发展,西方各国合同法纷纷突破合同相对性原则。
大陆法系的德国通过判例和学说创设了附保护第三人作用合同,并在司法实践中广泛适用该制度。
于2002年的债法改革时将其予以法典化。
根据该制度产生和发展的原因,比较它与其他合同相对性原则例外的异同,以及我国现行法中存在受害人第三人保护不足的问题,我国在民法典编纂过程中应借鉴新 德国民法典 的做法,采纳附保护第三人作用合同,并通过合理限制第三人的范围,从而完善我国民事责任体系。
关键词 合同相对性原则;附保护第三人作用合同;民事责任体系中图分类号 D923 文献标识码 A 文章编号 1003-3637(2006)01-0147-06合同相对性 是合同法的基本原则。
主要表现为:合同仅对缔约方产生效力,除合同当事人以外,任何人不得享有合同上的权利,也不承担合同上的责任。
但随着现代市场经济的发展,突破合同相对性原则已成趋势。
德国法官通过判例创设了附保护第三人作用合同(Der Vertrag mit schutzw i r kung Dritte)用以保护合同外第三人。
2002年,新 德国民法典 正式承认了该制度。
同时,部分欧洲大陆法系国家的判例也认为,涉及到违反合同典型义务时,合同的效力可扩张至第三人[1]。
美国在其统一商法典第2-318条则设置了利益第三人担保合同[2]。
面对两大法系都出现了合同效力向第三人扩张的趋势,我国法将如何应对?2005年1月1日起实施的 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 (以下简称 解释 )第26条规定,实际施工人可以起诉与其没有合同关系的发包人。
此规定与附保护第三人作用合同是否有异曲同工之妙?问题种种,殊值讨论。
一、附保护第三人作用合同的理论概述(一)附保护第三人作用合同的定义附保护第三人作用合同,是指特定合同一经成立,不但在当事人间发生权利义务关系,同时债务人对于与债权人具有特殊关系的第三人,也负有照顾、保护等义务。
债务人违反此项义务时,就该特定范围之人所受的损害,也应依合同法的原则,负赔偿责任。
但在近期一些判例中,法官援引附保护第三人作用合同,判决债务人对与债权人没有特殊关系的第三人也应负损害赔偿责任[3]。
2002年新 德国民法典 第311条第3款规定: 具有第241条第2款规定的义务的债务关系,也可以对不应成为合同当事人发生。
该条承认了附保护第三人作用合同,但并未对 第三人 做完整而清晰的界定[4]。
因此,只有考察附保护第三人作用合同的历史发展,将适用该制度的判例类型化,方能更好地把握其内涵和外延。
(二)附保护第三人作用合同的起源附保护第三人作用合同为判例所创。
德国帝国法院最初援引 德国民法典 第328条为第三人利益合同条款作为第三人请求权的基础,认为在一定情况下,债务人对第三人依合同承担损害赔偿之责。
就帝国法院早期的判例来说,出租人请人维修房屋,若承租人的亲属、仆人等,因工人的过失遭致人身损害,或者因出租人的房屋瑕疵,造成承租人的亲属人身损害,得主张合同上的损害赔偿请求权 。
更进一步,在旅客运送合同中,它承认非缔结合同的乘客因人身损害可主张上述权利 。
帝国法院此举虽有利于保护受害第三人,但遭到拉伦茨教授的批评。
他认为第三人利益合同是以给付义务为内容,第三人对债务人有给付请求权。
而在帝国法院的几个判例中,债务人仅对特定范围的第三人负有一定的注意及保护义务,第三人除了在债务人违反此项义务时可依据合同原则请求赔偿外,并无合同上的给付请求权。
因此,应当将该制度与为第三人利益合同加以区分,称之为 附保护第三人作用的合同 。
二战之后,德国联邦最高法院采纳了拉伦茨教授的观点,正式启用附保护第三人作用合同概念,进而将其固定为合同法上的一个重要制度,广泛适用于租赁合同、运输合同和雇佣合同等领域[5]。
(三)附保护第三人作用合同的发展值得注意的是,德国联邦最高法院原先只承认附保护第三人作用合同适用于人身损害,但自20世纪60年代中叶以后,则逐渐扩展到财产法益。
1965年德国联邦最高法院民事第六庭于著名的遗嘱案件中,首次将该制度的适用范围扩及于纯经济损失。
该案的事实是:遗嘱人计划指定其女儿A为惟一继承人,只遗赠与B即其孙女一小块土地及一千马克现金。
遗嘱人向其律师咨询,并拟订立公证遗嘱。
后因律师未能及时安排公证人与之见面,结果他于该期间病危去世,最终没能订立遗嘱。
因A并非惟一继承人,根据法律规定,应与B 共同继承遗产各二分之一。
A起诉请求律师赔偿其经济损失,即本可获得的遗产。
法院认为,律师明知对遗嘱人与A而言,及时履行委托合同非常重要,却怠于履行义务造成A经济损失。
若A不能获得法律救济,则有违公平之理。
因此,A得主张附保护第三人作用合同为请求权基础。
德国联邦最高法院为附保护第三人作用合同适用于纯经济损失的救济开了先河,便一发不可收拾。
目前主要适用于遗嘱案件和过失不实陈述情形[7]。
(四)附保护第三人作用合同的特征随着判例法的不断发展,附保护第三人作用合同的适用范围不断扩展,其在不同类型的判例中呈现不同的特征。
1.人身损害类。
帝国法院和联邦最高法院先后都肯认在雇佣合同、租赁合同、运输合同、医疗合同和承揽合同等典型合同中,因一方合同当事人的过错,遭致人身损害且与另一方合同当事人有特殊关系的第三人得主张合同上的损害赔偿请求权。
具体而言:首先,第三人遭受了人身损害;其次,第三人承担有如合同当事人相同范围或方式的加害给付的风险;最后,第三人与合同当事人具有特殊的关系,一般指在人格法上的特定关系,例如亲属和雇佣关系。
2.纯经济损失类。
其主要特征是:第一,第三人遭受了纯经济损害;第二,主合同意欲保护第三人;第三,不再强调第三人与合同当事人是否有特殊关系,而是注重第三人是否如同合同一方当事人信赖另一方当事人[8]。
(五)附保护第三人作用合同的法理基础新 德国民法典 第311条第3款承认了附保护第三人作用合同,该制度已具有实定法的基础。
但讨论出现过的主要学说,对理解该制度仍具有重要意义。
第一,补充性合同解释说。
该学说依据德国民法第133条、第157条、第328条第2款,以合同解释或补充性合同解释为各种合同中的第三人保护提出论据,也即单独以合同、事实或假设当事人意思作为扩大保护义务的依据。
此说的缺点在于,当合同无效或不成立时,则无法自圆其说;第二,信赖原则说。
在特别的前提要件下,信赖保护原则(Der Grundsatz des Verlrauenschutzes)能建构出法定之债的关系。
因此,有学者透过信赖保护原则,提出附保护第三人作用合同的法理基础在于一个合同之债的关系所伴随的法定保护义务关系。
持反对意见者认为,信赖保护以参与法律行为交易为前提,而在附保护第三人作用合同的判例中,有第三人只是进入他人的住处拜访或伴随他人购物的情形,这种情形并不具备信赖保护的要件;第三,宪法上的社会国原则说。
该学说认为,社会国原则格外地要求有利于个别团体的特别照顾与救助地位,这是从他人债的关系给予第三人特别待遇的正当化基础。
附保护第三人作用合同所涉及的事实,往往与社会国原则的具体案例重叠,例如:承租人、家庭成员等。
从宪法的规定实现,将社会国原则作为法理基础,似乎是一种强有力的说法,但其毕竟是从公法的角度,解释私法上的制度有失妥当;第四,诚实信用原则的法续造说。
该说认为,附保护第三人作用合同是以德国民法第242条诚实信用原则(Das Prinzip von treu und Glauben)为根据的债之关系的扩张。
换言之,根据诚实信用原则的要求,在合同的各个阶段,债务人负有一定的附随义务,其中包含保护和照顾义务。
债务人违反保护义务,不仅会给债权人造成人身或财产损害,而且可能会及于与债权人有特殊关系的第三人或如同债权人一样信赖债务人的第三人。
因此,债务人违反保护义务,导致第三人遭到损害,应负损害赔偿之责。
这一学说应是最强有力的学说,并得到实体法的支持。
根据官方解释,新 德国民法典 第311条第3款规定,民法第241条第2款规定的义务,也可以对不应成为合同当事人发生。
其中第241条第2款规定的义务正是由诚实信用原则推导出的保护义务[9]。
(六)附保护第三人作用合同的构成要件附保护第三人作用合同的构成要件则是另一较具争议性的问题,德国学界与实务界看法不同。
依学界多数说的见解,附保护第三人作用合同应满足三项要件:第一,第三人对于债务人的给付行为具有利害关系(L eistun gsn he);第二,债权人对第三人的保护具有利益,即债权人对于第三人的福祸(f r ihr woh I und wthe)负有责任;第三,债务人必须同时对前述两种情况得以预见[10]。
在司法实践中,法院于审理人身损害类的案件时与学界基本达成共识。
当涉及纯经济损失情形时, 20世纪70年代后期开始,法院逐渐认为债权人不必与第三人间具有属人法上的关系,对于第三人的福祸不必负有责任,且债务人也不必知悉第三人的确切数目。
虽然第三人的范围仍必须为客观上可得确定,但更重要的是,在何种情况下,考量客观利益,足以认定债务人对第三人负有保护义务[11]。
附保护第三人作用合同的构成要件既是其理论的核心,又是其理论的难题。
因为它是控制 第三人 范围的根本手段。
如果构成要件过于宽松,那么可能造成责任不当扩大;反之,倘若构成要件过于严苛,该制度又发挥不了很大的作用。
其实,实际上学界与实务界的矛盾焦点在于,涉及纯经济损失情形时,是否采用 福祸 要件控制第三人的范围。
德国立法者显然未对此难题给予完美的解答。
根据新 德国民法典 第311条第3款,法定的要件仅为:债务人应违反第241条第2款规定的保护义务。
二、附保护第三人作用合同产生和发展的原因德国学者冯 巴尔曾指出,附保护第三人作用合同只有在三个前提条件下才能实现:第一,必须有允许合同相对性原理存在例外的合同法;第二,在一国法律中,对他人人身和财产的保护并非为侵权法独有的领地,否则在第三人与当事人没有合同关系的情况下,他不可能得到合同的保护;第三,必须是侵权法存在缺陷,第三人依据侵权法不能得到救济,才可能求助于合同法[12]。
考察德国民法,我们将发现:(一)侵权行为法存在缺陷1.侵权行为法雇主责任的规定不足是附保护第三人作用合同产生的直接原因。
德国民法典 第831条规定,在雇员行使职务行为致他人损害的案件类型中,雇主可以通过证明其对雇员的选任监督已尽相当注意而免责或通过证明即使已尽相当注意仍不足防止损害发生而免责。
在司法实践中,关于此项免责,向来从宽认定。
反之,根据 德国民法典 第278条规定,若受害人对雇主主张合同法上的损害赔偿责任,则雇主不得以证明自己尽了选任监督的义务而免责。
