论刑法适用中道德评价因素的考量

祖国2019.7.

下|政法研究|摘要：法是一种调整人们社会生产生活以及人与人之间社会关系的规范。道德是一种人们的思想精神，同时会影响人与人之间社会生活和关系的规范。法治与德治在当前社会治理的过程中，一方面，我国道德文化对法治文化建设具有影响意义。另一方面，法治与德治也具有社会治理功能的互补性。因此，立法应当积极吸收道德标准与文化，司法应当积极考虑道德因素，以法治推进德治，以德治提升法治，形成健康和谐的社会治理格局。关键词：法治德治社会治理并举浅析法治与德治的关系文/缪浩文随着中国特色社会主义法治的建设和发展，在学界和实务界不断出现有关道德与法律关系的探讨。二者在本质上都是为了社会的稳定和发展，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中提出，要坚持依法治国和以德治国相结合，国家和社会治理需要法律和道德共同发挥作用。而如何将二者相统一，以谋求法治与德治的协同配合，进而有效地推进法治国家的进程和发展，这是我国建设中国特色社会主义法治体系和社会主义法治国家需要解决的重要问题。笔者认为，对于法治与德治关系的探讨与研究，认识法治与德治的关联和相互作用，对我国国家和社会治理的发展和实践具有重要的理论和现实意义。一、法治与德治的界定（一）法治的含义法是一种调整人们社会生产生活以及人与人之间社会关系的规范。法治则是以这样的社会规范进行社会治理的手段。以刑法为例，我国《刑法》的颁布实施，定义了犯罪和刑罚。如果人们的行为违反了相关规定，成立犯罪，必然受到相关的刑事处罚，这就是一种典型的法治方式。法在社会生活中给予了人们具体的自由尺度和范围，保障了符合要求的主体应享有的权利，同时惩处违背法的行为，维护社会稳定，体现社会正义感。（二）德治的含义道德是一种人们的思想精神，同时会影响人与人之间社会生活和关系的社会规范。德治则是以这样的社会规范进行社会治理的手段。例如，宋朝时期，宋神宗听取了司马光的治国策略：以“仁、明、武”作为修身理念；以“任人、信赏、必罚”作为治国理念，这就是我国古代典型的以德治国的一种手段。道德在社会生活中潜移默化地为人们提供行为标准。同时，社会道德标准对人们具有一定的价值观导向作用，利于传统美德的传承与发扬。德治能够有效地进行社会管理同时提升国家文化的内涵与精神品质。（三）法与道德的区别其一，强制性来源不同。法具有国家强制性，由国家强制力保障实施。法律一旦颁布实施，不论相关具体的法律主体对法律的意愿为何，都要严格依法实施行为，如果违反法律规定，就会受到国家强制机关的制裁。由此可见，法的强制性来源于外部强制力。相比之下，道德具有原心强制性，是一种自由心理层面上的价值精神强制。道德标准往往因人而异，即该强制力来源于个人内心,因此道德的原心强制具有多元性、抽象性、模糊性等特点，所谓的规范也就更为多样。其二，规范的对象和方式不同。法调整社会关系，通过规范人们的行为来规范社会关系，法律也因此变得相对较为刻板，近乎于单纯地规定可以、应该和不应该实施的行为，并且对实施违法行为的人进行相应处罚。而道德调整人们的思想精神，透过对思想精神的调整，来影响和评价人们的行为。道德具有一定的修养和境界要求，从感性的认知上进行行为的评价与规范，具有更强的灵活性。简而言之，法律通过约束行为来规范行为，道德通过升华精神来规范行为。二、法治与德治并举的必要性（一）我国道德文化对法治文化建设具有影响意义我国具有着悠久的道德历史传统和丰富的德治文化，这对于当今我国的法治发展具有着重要的影响意义。[1]首先，从立法的角度而言，在我国悠久的历史文化传统中，现已孕育出一套相对完善的道德规范体系，这套体系在我国的现行立法体系中也具有着一定的体现。例如“见义勇为”行为就是一个典型的代表。为了鼓励社会上的见义勇为，呼应见义勇为的优秀道德价值，民法和刑法均确立了“正当防卫”的法律制度。对于救济社会公共利益等法益的行为成立“正当防卫”，给不法侵害人造成损害的，防卫人无需承担民事和刑事法律责任，进而最大程度地消除见义勇为人的后顾之忧。其次，从司法的角度而言，法院在审理裁判案件的过程中，也会有意识地融入道德标准进行法律适用和自由裁量。在“药神”陆勇案中，法院既考虑到贩卖假药的情节，又充分考量了陆勇代购印度药品的出发点并不是为了牟利，其主观恶性不大，最终减轻了惩罚力度，侧面上对此类道德行为给予了一定的肯定，体现了法律真正的价值———构建真正的和谐社会。诸如此类的司法案件在一定程度上体现了和谐社会的发展方向。正是考虑到此类道德与法律相互影响的案件是司法的重点工作之一，国家司法机关一般都会对司法者的道德价值水平做出评估，进而使更多道德高尚的人员参与司法，从而充分发挥德治的衡量作用，突出法的人性化价值。这也有力地体现出，在我国悠久的道德历史文化传统的影响下，现代司法工作与道德具有着紧密的联系，法治与德治并举十分必要。（二）法治与德治具有社会治理功能的互补性其一，法治需要德治对人们的思想境界进行提升。党的十八大以后，党中央高举反腐大旗，力度之强硬实现了贪腐分子“不敢贪”。在此基础之上，需要完善的反腐制度，进一步约束官员“不能贪”。最终实现“不想贪”的目标更需要在法律制度的约束下，以道德教育来辅助完成。通过道德教育，能有效地提升官员的道德底线，使之做出更符合道德价值的行为，更多1502019.7.下

论刑法学中的规范违反说

周光权

内容提要：刑法学中的规范违反说对于克服法益侵害说的缺陷，促进公众的刑法认同感，准确评价

犯罪具有重要意义。本文对规范的含义和内容、社会伦理规范对于社会的价值、规范违反说的哲学根基

进行了分析，指出由于人们的生活是由规范直接或者间接塑造的，对犯罪本质的解释也就必须从规范违

反说入手，从而将犯罪界定为违反社会共同体内的伦理规范并在一定程度上侵害法益的行为。结合规

范违反说来重新解释犯罪论体系，不仅可能，而且极具现实意义。

关键词： 规范违反说社会伦理规范规范承认规范破坏规范重建

周光权，清华大学法学院副教授，法学博士。

序 说

在刑法学上，存在着法益侵害说和规范违反说的对立。如何全面认识法益侵害说、规范违反说的相

关问题，对于处于发展期的中国刑法学而言，具有重要理论意义。鉴于国内学者对法益侵害说已经做了

较为深入的研究，[1]本文拟对规范违反说的一些基本问题进行探讨，从而为中国刑法学的发展提供批

评的素材。

法益侵害说，是指行为在造成法益损害或者引起危险时才给予否定性评价。[2]法益侵害说认为，

社会存在决定了人们的认识，现实世界和观念之间存在同一性，在社会生活背后存在着需要法律加以保

护的利益，即法益。法益侵害说把犯罪本质视为对法益的侵害或危险，因此，违法性的实体内容是行为

对于法所保护的共同生活的实质侵害和威胁。法益侵害说论者一般赞成结果无价值论。[3】不过，在很

多时候，仅仅以法益侵害说来解释犯罪本质又是不够的。

首先，按照法益侵害说，对法益的威胁也是有必要加以惩罚的，这就是所谓的危险犯问题。危险犯，

包括具体危险犯和抽象危险犯两种情况。在现代社会，群体法益极其重要，抽象危险犯概念就是保护群

体法益的工具。但是，抽象危险犯概念是难以把握的，它的存在与法益侵害说多少有些矛盾：在根据一

般社会经验确定抽象危险是否存在时，究竟是保护法益还是保护社会的规范关系?[4]实在难以说清。

行为无价值论的

一、概述

行为无价值论是一种刑法理论，它强调在判断行为的违法性时，不仅要考虑行为的结果，还要考虑行为本身的性质以及行为人的主观意图。这一理论认为，行为本身是否违反了社会伦理秩序、缺乏社会相当性或者违反了法规范、行为规范，是判断行为违法性的重要依据。行为无价值论还认为，故意、过失等主观要素也是决定行为违法性的重要因素。

行为无价值论与结果无价值论相对应，后者更注重行为的实际结果和对法益的侵害。行为无价值论则更关注行为本身的规范性和伦理性，以及行为人的主观状态。这一理论在刑法实践中的应用，有助于强调刑法的一般预防目的，通过禁止和制裁违法行为来维护社会秩序和伦理道德。同时，行为无价值论也提醒我们在判断行为违法性时，不能仅仅关注行为的结果，还要综合考虑行为本身的性质和行为人的主观状态。

1. 简要介绍行为无价值论的概念和背景。

行为无价值论是刑法学中的一个重要理论，它强调在判断行为的违法性时，不仅要考虑行为的客观结果，还要考虑行为人的主观态度和行为本身的样态。行为无价值论中的“行为”，不仅指人的客观行为（外部态度），还包括人的内心意思（内部态度）。

行为无价值论认为，违法性的根据在于行为本身的样态（反伦理性）以及行为人的主观恶性，即行为本身恶是违法性的根据。简单来说，行为无价值论认为如果行为人存在主观恶性，那么该行为就是违法的，应该受到刑法的处罚。

行为无价值论的背景是在社会转型期和犯罪论体系重构的理论背景下产生的。它试图回应社会发展和司法实务的现实需求，推动刑法学各个具体理论的深入发展。同时，行为无价值论也与结果无价值论形成了对立，两者在违法性的判断基准和评价对象上存在差异。

2. 阐述行为无价值论在现代社会的重要性。

在现代社会中，行为无价值论的重要性不容忽视。随着科技的飞速发展和全球化的推进，人们的生活方式、价值观念和社会结构都发生了深刻的变化。在这样的背景下，行为无价值论为我们提供了一个独特的视角，帮助我们理解和应对这些变革所带来的挑战。

第1篇

摘要：公序良俗作为我国法律体系中的重要原则，对于维护社会秩序、保障人民权益具有重要意义。本文从公序良俗的概念、法律适用性及其在司法实践中的应用等方面进行探讨，旨在阐述公序良俗的法律适用性及其在维护社会公平正义中的作用。

一、引言

公序良俗是指符合社会道德风尚、维护社会秩序、保障人民权益的行为准则。在我国法律体系中，公序良俗具有极高的地位，对于维护社会和谐、促进社会进步具有重要意义。本文旨在探讨公序良俗的法律适用性，分析其在司法实践中的应用及其作用。

二、公序良俗的概念

1. 公序：指符合社会公共利益、维护社会秩序的行为准则。公序强调社会整体利益，旨在保障国家、社会和公民的合法权益。

2. 良俗：指符合社会道德风尚、有利于社会和谐的行为准则。良俗强调道德伦理，旨在引导人们树立正确的价值观、培养良好的道德品质。

3. 公序良俗：是指既符合公序又符合良俗的行为准则，是维护社会秩序、保障人民权益的重要依据。

三、公序良俗的法律适用性

1. 公序良俗的法律地位

在我国法律体系中，公序良俗具有极高的地位。宪法、民法、刑法、行政法等法律法规都明确规定了公序良俗的原则。例如，《中华人民共和国宪法》第二十四条规定：“国家尊重和保障人权，维护社会公平正义，促进社会和谐。”

2. 公序良俗的法律适用范围

公序良俗适用于各类法律领域，包括但不限于：

（1）民事领域：在合同法、侵权责任法、物权法等民事法律中，公序良俗原则被广泛运用，以维护民事主体的合法权益。

（2）刑事领域：在刑法中，公序良俗原则被用于评价犯罪行为的社会危害性，以决定是否追究刑事责任。 （3）行政领域：在行政法中，公序良俗原则被用于规范行政行为，保障公民、法人和其他组织的合法权益。

3. 公序良俗的法律适用方法

（1）直接适用：在司法实践中，法官可以直接引用公序良俗原则，对案件进行审理。例如，在合同纠纷中，法官可以根据公序良俗原则认定合同无效。