张树义《行政法与行政诉讼法学》复习笔记(国家赔偿主体)【圣才出品】

行政法与行政诉讼法2011年7月复习课资料整理题型：选择题（单选、多选40%）、名词解释（五个，占15%。

可举例说明作答）、简答（15%）、论述（10%）、案例分析（20%）1.行政法是指调整行政关系，规范和控制行政权的法律规范系统。

P82.行政法的调整对像是行政关系，行政关系主要包括四类：1是行政管理关系，2行政法制监督关系，3行政救济关系，4内部行政关系。

P83.行政法定法法源包括：1宪法，2法律，3行政法规，4地方性法规，5自治条例，单行条例，6部门规章，7地方政府规章，8法律解释，9条约和协定。

了解第4和7项，P344.信赖保护原则：2行政行为具有确定力，2对行政相对人的授益行政行为作出后，事后即使发现有轻微的违法或对政府不利，只要行为不是因相对人过错所造成，亦不得撤销，废止或改变，3行政行为作出后，如事后发现有较严重的违法情形或可能给国家、社会公共利益造成重大损失，必须撤销或改变些种行为时，行政机关对撤销或改变些种行为给无过错的相对人造成损失应给补偿。

P435.行政公正原则的主要要求是什么？P44答：行政公正原则包括实体公正和程序公正两个方面的要求。

实体公正的要求主要包括：依法办事，不偏私；平等对待相对人，不歧视；合理考虑相关因素，不专断。

程序公正的要求主要包括：自己不做自己的法官；不在事先未通知和听取相对人申辩意见的情况下做出对相对人不利的行政行为。

6.（名词解释）行政法主体指行政法调整的各种行政关系的参加人——组织和个人。

P57.行政机关的特征：（一）行使国家行政职权，管理国家行政事务。

（二）行政机关在组织体系上实行领导——从属制。

（三）行政机关在决策体制上一般实行首长负责制。

（四）行政机关行使职能通常是主动的、经常的不和间断的。

（五）行政机关是经常、最直接、最广泛的与个人、组织打交道。

P608.被授权组织的法律地位体现在哪些方面？P83（1）被授权组织在行使法律、法规所授行政职能时，是行政主体，具有与行政机关基本相同的法律地位。

第三十六章行政赔偿方式和计算标准36.1 本章要点■不同行政赔偿方式的适用情形■行政赔偿计算标准36.2 重点难点导学一、行政赔偿方式（一）行政赔偿方式概述1．概念行政赔偿方式是指国家承担行政赔偿责任的具体形式。

2．方式我国行政赔偿的方式有三种：即支付赔偿金、返还财产和恢复原状。

（二）支付赔偿金1．概念支付赔偿金，又称为金钱赔偿，是指赔偿义务机关以货币形式支付赔偿金额，补偿受害人所受损失的方式。

赔偿金为本国货币。

2．将支付赔偿金作为行政赔偿的主要方式的原因（1）支付赔偿金不影响行政管理的正常运行。

（2）支付赔偿金具有适用性强的特点。

（3）支付赔偿金操作性强，便于执行。

（4）建立国家赔偿制度的国家大多以支付赔偿金为主要赔偿方式，而且效果较好，我国有必要借鉴。

3．支付赔偿金的范围根据《国家赔偿法》第34条、第35条以及第36条的规定，支付赔偿金的范围覆盖了行政赔偿的范围：（1）损害人身自由权、生命权和身体健康权的，由赔偿义务机关支付赔偿金。

（2）损害财产权的，能够返还财产、恢复原状的返还财产、恢复原状；不能返还财产、恢复原状的，支付赔偿金。

（3）损害人身自由权、生命权和身体健康权并致人精神损害，在成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。

（三）返还财产1．概念返还财产，又称返还原物，是指赔偿义务机关将违法取得的财产返还受害人的赔偿方式。

返还财产一般是指原物，但是原物并非是指特定物，也包括种类物。

和支付赔偿金相比，返还财产是一种辅助性的赔偿方式，只适用于财产权损害。

2．返还财产的具体形式（1）返还金钱。

（2）返还财物。

3．采用返还财产这一方式所须具备的条件（1）原财物仍然存在。

（2）返还财产比金钱赔偿更为便捷。

（3）返还财物不影响公务的实施。

（四）恢复原状1．概念恢复原状是指赔偿义务机关对受害人受损害的财产进行修复，使之恢复到受损害前的形状和性能的赔偿方式。

恢复原状不以受害人是否提出请求为限，只要赔偿义务机关认为恢复原状既有可能又有必要，就可以主动采取恢复原状的赔偿方式。

第二十六章行政诉讼参加人26.1复习笔记【知识框架】一、行政诉讼参加人概述1．行政诉讼参加人的概念（1）行政诉讼参加人是指依法参加行政诉讼活动，享有诉讼权利，承担诉讼义务，并且与诉讼争议或诉讼结果有利害关系的人。

（2）行政诉讼的当事人有广义和狭义之分。

广义的当事人包括原告、被告、共同诉讼人和诉讼中的第三人；狭义的当事人，仅指原告和被告。

（3）在行政诉讼的不同阶段中，当事人有不同的称谓：在第一审程序中，称为原告和被告；在第二审程序中，称为上诉人和被上诉人；在审判监督程序中，称为申诉人和被申诉人；在执行程序中，称为申请执行人和被申请执行人。

2．行政诉讼当事人的特征（1）以自己的名义进行诉讼；（2）与行政案件有直接或间接的利害关系；（3）受人民法院裁判的拘束。

二、行政诉讼原告1．行政诉讼原告的含义及其资格条件（1）含义行政诉讼的原告是指认为行政主体及其工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，而向人民法院提起诉讼的个人或者组织。

（2）资格条件①原告必须是个人或组织，即原告被定位于行政相对人。

个人主要指公民，也包括外国人和无国籍人。

组织包括法人和其他非法人组织。

②原告必须是认为具体行政行为侵犯其合法权益的行政相对人。

③原告必须是向人民法院提起行政诉讼的行政相对人。

2．行政诉讼原告资格的转移（1）有权提起诉讼的公民在诉讼中死亡，其近亲属可以提起诉讼。

公民因被限制人身自由而不能提起诉讼的，其近亲属可以依其口头或者书面委托以该公民的名义提起诉讼。

近亲属的范围具体包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。

（2）有权提起诉讼的法人或其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织也可以提起诉讼。

3．行政诉讼原告资格若干问题的探讨（1）认定标准《行政诉讼法》在修改过程中纳入相关司法解释规定的同时，删去了“法律上”利害关系的限制，表述为“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”。

第一章行政主体本部分重点把握的问题有两个：一是行政机关与行政主体；二是公务员与行政主体。

与民事活动由单个的组织或公民个人进行交往相比，行政活动最大的特点在于，它是由一个庞大的组织系统实施管理。

因而，行政法首要的问题就表现为：谁有管理者的主体资格。

所谓行政主体是指享有行政职权，能以自己的名义实施行政活动，并承担由此而产生的责任的组织。

这一定义中包含着判断一个组织是否行政主体的三个标准：（1）作为行政主体必须享有行政职权；（2）作为行政主体必须是能够以自己的名义实施行政活动；（3）作为行政主体必须能够承担实施行政活动所产生的责任。

从实际的行政活动来看，符合上述行政主体的三个标准或者说具备行政主体资格的组织主要包括两类：一、行政机关行政职权主要为行政机关所享有，行政活动也主要为行政机关所实施。

因而，在行政法上具备行政主体资格的组织首先是行政机关。

在行政机关这一范畴中，各级人民政府，包括中央人民政府以及地方的省、市、县、乡各级政府在行政法中都具有行政主体资格。

此外，各级政府的职能部门或工作部门在行政法上同样也具备行政主体资格。

二、法定授权组织行政职权并非行政机关的专利，行政机关以外的社会组织也会因为法律授予其行政职权而在行政法上具有行政主体资格，享有行政职权，能够以自己的名义实施行政活动，最后，当然也要对此承担责任。

如法定授权的企业、事业单位和群众团体，以及居民委员会和村民委员会。

只要法律法规授予其行政职权，他们也因为这种授权而具有行政主体的地位。

明确行政主体在行政法上以及司法考试中具有重要意义，其意义表现在：（1）确定是否具有管理者主体资格；（2）确定行政行为效力。

一个合法有效的行政行为，必须是合格的主体所为；（3）确定行政诉讼被告。

行政诉讼严格讲是以行政主体为被告的诉讼。

关于行政主体与公务员。

由于具体的行政活动由公务员实施，因此，二者之间的关系以及相应的规则是把握的重点。

公务员与行政主体之间是一种职务委托关系，是按照委托关系的原理或规则处理的。

第十七章　行政合同一、概述1．行政合同的概念行政合同是以行政主体为一方当事人的发生、变更或消灭行政法律关系的合意。

对于概念的理解注意以下几点：（1）不但行政主体与相对人之间可以缔结行政合同，行政主体之间、行政机关和其所属下级机构或者公务员之间亦可能存在行政合同关系。

在法律有特别规定时，非行政主体间也可能缔结行政合同，这时对合同性质的衡量标准是采取实质标准而非形式标准。

（2）行政合同是发生、变更或消灭行政法律关系的合意。

2．几组概念的辨析（1）行政合同与民事合同行政合同与民事合同的相同点在于，它们都是以合意来产生法律上效果的行为。

行政合同与民事合同的区别在于：①两种合同的根本差别在于标的内容，也就是所形成的法律关系的不同。

②法律关系的性质不同也从根本上决定了对合同构筑的理论基础、法律调整方式以及救济的不同，或者说不完全相同。

（2）行政合同与具体行政行为①缔结行政合同的行为不是公权力之措施，因为它不像具体行政行为那样是建立在单方权威和服从的关系上，而是建立在双方关系之上。

②具体行政行为中行政机关可以将单方意志施加到相对人身上，并产生权威性的拘束力，必要时可以以强制手段来实现行政行为所欲达到的目标。

而行政合同的法律效力的产就是法律效力发生的基础是不一样的。

（3）行政合同与社会服务承诺社会服务承诺制主要在三类由政府垄断的公共服务行业中适用：①管制性服务行业，如户籍管理、公共安全、执照核发等；②非营利性公共服务行业，如环卫、城市公交、公共文化设施等；③“天然”垄断性或半垄断性服务行业，如铁路、邮政、水电部门。

在政府行政中，有的政府向社会承诺在一定的执政期间内要完成若干公众关心的社会公共福利、经济发展及城市建设项目。

不属于而且也不宜认定为行政合同范畴。

在法律规定的政府部门的职能基础上，通过内部的规范性文件，对管理任务、办公程序、办事期限以及应达到的标准等的具体化，甚至还规定了不能兑现承诺的责任问题。

这类承诺仍然不是行政合同。

第⼀节⾏政法律关系 ⼀、⾏政法律关系：⾏政法所调整的⾏政关系，即⾏政主体因⾏使⾏政职权和接受⾏政法制监督⽽与外部⾏政相对⼈、⾏政法制监督主体发⽣的以及⾏政主体内部相互之间发⽣的为⾏政法所调整的社会关系。

⼆、⾏政法律关系的种类： 1、⾏政管理法律关系：作为⾏政主体的⾏政机关和法律、法规授权的组织因⾏使职权⽽与作为⾏政相对⼈的个⼈、组织发⽣的关系； 2、⾏政法治监督法律关系：作为⾏政法制监督对象的⾏政主体和国家公务员因接受监督⽽与作为⾏政法制监督主体的国家权⼒机关、司法机关、专门⾏政监督机关以及公民个⼈、组织发⽣的关系； 3、内部⾏政法律关系：⾏政机关、法律、法规授权的组织、⾏政机关委托的组织相互之间以及⾏政机关与所属公务员之间发⽣的各种关系。

第⼆节⾏政主体 ⼀、⾏政主体：指能以⾃⼰名义⾏使国家⾏政职权，作出影响⾏政相对⼈权利、义务的⾏政⾏为，并能由其本⾝对外承担⾏政法律责任，在⾏政诉讼中能作为被告应诉的⾏政机关或法律、法规授权的组织。

⼆、⾏政机关： 1、涵义：是指依宪法或⾏政组织法的规定⽽设置的⾏使国家职能的国家机关。

2、特征： <1>⾏使国家⾏政职能，管理国家⾏政事务； <2>在组织体系上实⾏领导——从属制； <3>在决策体制上实⾏⾸长负责制； <4>⾏使职能通常是⽣动的、经常的和不间断的； <5>最经常、最直接、最⼴泛地与个⼈、组织打交道。

三、法律、法规授权的组织： 1、涵义：是指依具法律、法规授权⽽⾏使特定⾏政职能的⾮国家机关的组织。

2、法律地位表现在： <1>⾏使⾏政职能时享有⾏政主体地位； <2>可以⾃⼰名义⾏使职权，并由其本⾝对外承担法律责任。

<3>执⾏本⾝职能（⾮⾏政职能）时，不享有⾏政权。

第三节国家公务员与⾏政⾏为的其他实施者 ⼀、国家公务员：指国家法定⽅式和程序任⽤的在各级国家⾏政机关中⼯作的，依法⾏使国家⾏政权，执⾏国家公务的⼈员。

第三十七章行政赔偿程序37.1 本章要点■行政赔偿程序■行政赔偿诉讼程序■行政追偿程序37.2 重点难点导学行政赔偿程序，是指行政赔偿请求人向行政赔偿义务机关请求行政赔偿，行政赔偿义务机关处理行政赔偿申请，以及人民法院解决行政赔偿纠纷的步骤、方式、顺序、时限的总和。

从广义上讲，行政赔偿程序还包括行政赔偿义务机关对有故意或者重大过失的国家行政机关工作人员行使追偿权的程序。

一、行政赔偿程序（一）行政赔偿请求的提出1．提出行政赔偿请求的要件（1）请求人必须具有行政赔偿请求权。

行政赔偿请求权，是指因合法权益受到行政机关及其工作人员的违法行使职权行为侵犯，并造成损害的公民、法人或其他组织依法享有请求赔偿义务机关予以赔偿的权利。

（2）必须有明确的行政赔偿义务机关。

（3）必须在法定期限内提出行政赔偿请求。

（4）所提出的行政赔偿请求必须是在法律规定的应该赔偿的范围之内，或者说必须是在《国家赔偿法》明确规定的行政赔偿范围之内。

2．行政赔偿的请求方式（1）行政赔偿请求一般采用书面形式。

如果行政赔偿请求人委托他人代书亦有不便，也可以口头申请，由赔偿义务机关将其口头申请记入笔录，经赔偿请求人确认无误后，由请求人签字或盖章，该笔录与正式申请书的法律效力相同。

（2）申请书的内容。

《国家赔偿法》第l2条规定，要求赔偿应当递交申请书，申请书应当载明下列事项：a．受害人的姓名、性别、年龄、工作单位和住所，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；b．具体的要求、事实根据和理由；c．申请的年、月、日。

赔偿请求人书写申请书确有困难的，可以委托他人代书；也可以口头申请，由赔偿义务机关记入笔录。

赔偿请求人不是受害人本人的，应当说明与受害人的关系，并提供相应证明。

3．提出方式（1）单独提出行政赔偿请求及先行程序按照《国家赔偿法》规定，受害人单独提出行政赔偿请求的，应当首先向行政赔偿义务机关提出，在赔偿义务机关拒绝受理赔偿请求、在法定期间内不作出赔偿决定、作出不予赔偿的决定或赔偿请求人对赔偿数额有异议时，赔偿请求人才可以依法向行政复议机关申请行政复议或直接向法院提起诉讼。

81国家赔偿法主讲人:张树义中国政法大学教授,法学院学术委员会主席,诉讼法研究中心副主任。

研究领域:行政法与行政诉讼法。

主要讲授课程:行政法与行政诉讼法、国家赔偿法、比较行政法。

主要学术成果有:专著《走出低谷的中国行政法学----中国行政法学综述与评价》、《冲突与选择:行政诉讼的理论与实践》、《行政合同》、《法治的理想与现实:中国行政诉讼实施现状调查报告》、《寻求行政诉讼制度发展的良性循环》、《中国社会结构变迁的法学透视》、《变革与重构》、《行政法与行政诉讼法----司法部司法考试指定用书》,论文《从身份到契约----中国社会结构变迁的分析》;《法律多元与一元》,《行政主体研究》;《寻找新的起点:关于中国行政法起源的考察》;《司法与行政:一个历史视野的观察与分析》《社会主体结构变迁的法律分析》等30余篇。

获得北京市优秀教师称号、中国政法大学十大名师奖、法学院优秀教师奖、北京市哲学社会科学优秀成果二等奖。

一、申请国家赔偿需要具备的条件(一)要有损害存在:有损害即有赔偿,没有损害即无赔偿。

1.损害事实必须是已经发生的、确实存在的事实,假象、臆造或将来可能发生的损害不引起国家赔偿责任。

2.损害必须是针对合法权益而言,违法的利益不受法律保护,不引起国家赔偿责任。

(二)要有违法行使职权的行为存在1.致害行为必须是执行职务的行为;2.执行职务的行为必须违法。

(三)二者要有因果关系。

案例:辽宁省法库县政府规定主干道不准“板的”拉客,某日交警不让坐“板的”的某临产孕妇通过,致母婴二人而死案。

案例:某瓜农被人哄抢西瓜,派出所值班民警以快下班为由拒绝出警,瓜农提起诉讼请求派出所赔偿案。

二、国家赔偿的适用范围(一)国家赔偿范围包括三项1.行政损害赔偿行政损害赔偿是指行政机关与其工作人员在行使行政职权时,侵犯公民、法人或其他组织合法权益造成的损害给予赔偿。

2.刑事损害赔偿刑事损害赔偿是指行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的国家机关及其工作人员执行职务时,违法实施侵权行为侵犯公民、法人和其他组织的合法权益并造成损害,依法由国家承担的赔偿责任。