行政不作为违法的国家赔偿责任研究(一)

案例学习之一——行政赔偿【案情简介】一九九八年十月六日，设立在某市某开发区澳资企业桂振纸业有限公司(以下简称桂振公司)因纸张进料加工复出口一案，不服海关的监管处理，向某中级人民法院起诉海关行政侵权，要求海关赔偿各种损失合计壹千壹佰肆拾玖万元。

因此案涉及海关可能有违法逼迫客商变相走私的行为，故引起国内和港澳新闻媒体的关注，已有包括《人民日报》、《光明日报》、新华社、《广西日报》、《南方周末》、《南国早报》、澳门《大公报》等多家报社派记者对此案追踪采访。

一九九六年十二月，桂振公司获准进料加工复出口白卡纸2000吨，加工期限六个月(从一九九六年十二月至一九九七年五月三十一日)。

因该公司所处新开发区电力设施没有按时配套，至一九九七年五月十七日才正式开始加工。

五月二十七日桂振公司向海关申请展期加工，海关不同意，指令桂振公司将纸张内销交税。

桂振公司不同意内销，转而要求将纸张退运出口。

九月十日，港海关作出“限期加工出口”决定，但不明确“限期”是多少天。

桂振公司在函询海关"期限"得不到答复后，再次提出退运申请。

但海关仍不答复。

至一九九七年十一月底，经多方多次协调，海关作出处理决定：1000吨纸张内销交税，其余1000吨纸张假退出口(办手续退运出口，事实上不退出口)，由桂振公司免税内销(依照法律规定，此属变相走私行为)。

桂振公司要求内销交税和假退手续一起办。

海关则要求先内销交完税后再办假退手续，假退部分的纸张作内销部分的完税抵押物。

但桂振公司内销后，因买家以纸张留放时间较长纸质有问题等诸多理由拖欠货款，致使桂振公司无法按时全部交纳内销部分的关税(已交100多万元)。

一九九八年十月六日，海关公告拍卖桂振公司海关原决定假退部分的纸张以收缴关税，桂振公司98年10月6日起诉，引发此案，在某市中级法院经过八个多月一审审理以诉讼超过时效裁定驳回起诉。

原告不服上诉高级法院二审，裁决以事实不清，发回重审。

重审一审于2000年12月判决，双方不服提起上诉，2001年5月9日重新二审开庭审理，尚未判决。

行政程序违法的法律责任作者：郑家驹来源：《青年与社会》2013年第21期行政程序是指行政主体在具体的行政活动中必遵循的基本原则的具体化，是行政主体权利的体现，同时也产生相对的义务。

拥有权利，而忽视自身的义务，必然应当相应的法律责任。

行政主体享有了特定的权利，确不履行相应的义务，则应当承担相应的法律责任。

行政主体行为的法律责任不单影响具体行政行为的效力，同时涉及行政相对人的权利与义务，行政主体对自己的行政行为负责，才能使行政相对人在受到行政行为侵害时得到最大的救济。

行政违法包括实体违法和程序违法，程序和实体是现代法治精神的两大组成部分，在现代行政法治将程序违法的法律责任作为行政执法的一个重要组成部分，是行政程序法中一项必不可少的内容。

笔者建议加强行政程序违法的法律责任制度法制化，其中最为有效的方式是利用司法审查模式加强对行政主体的监督，优化行政程序违法的法律责任制度救济方式，合理确定行政程序违法的法律责任赔偿制度的范围。

一、行政程序违法的涵义（一）行政程序违法的概念目前，虽然很多行政法规规定了程序规范，但对于行政机关违反行政程序的法律责任均没有详细作出规定。

何谓行政程序违法，目前我国并没有作出明确的规定，学术界也没有统一定论。

在法国，将行政程序违法称为形式上的缺陷，是指行政行为欠缺必要的形式或程序，或者不符合规定的形式和程序，这些形式或程序由法律、法规或者法的一般原则所规定。

法律法规制定的法定程序，行政机关有遵守、执行的义务，笔者认为行政主体程序违法即指行政主体实施行政行为时违反法律法规规定的法定程序或者相关遵循的行政原则，即违法了行政行为的法定方式、时限、顺序和步骤，从而必须由行政主体承担相应的法律责任的行为。

（二）行政主体违反法定程序的表现形式研究行政主体违反行政法定程序的表现形式，必须要明确目前行政法定程序的范畴。

行政程序是指行政主体实施行政活动的空间与时间的表现形式，行政主体经历若干步骤，采取特定形式和方法，在法定期限内，按一定顺序完成的过程，即行政主体必须遵循的方式、步骤、顺序和时限。

国家赔偿责任的构成要件，是指国家在什么情况下，具备什么样的条件承担因国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中侵犯公民、法人以及其他组织的权益而造成损害的赔偿责任。

国家赔偿责任的构成要件所解决的是“该不该赔”的问题，它是国家赔偿法的核心，也是国家赔偿诉讼的核心，它一方面限定了国家赔偿的范围，另一方面也保障了受害人的求偿权。

按照通说的理论，国家赔偿责任的构成要件一般包括四个方面，即主体要件、行为要件、结果要件以及因果关系要件，本文试从这四个方面加以论述。

一、国家赔偿责任的主体要件国家赔偿责任的主体要件解决的是国家对哪些组织或个人侵权行为所造成的损害承担责任的问题。

根据我国《国家赔偿法》的有关规定，能成为国家赔偿责任中的侵权主体的主要是国家行政机关、审判机关、检察机关及其工作人员，还有法律、法规授予国家职权的组织及其工作人员。

另外，有几类特殊的组织或个人的侵权行为所造成的损害，国家也应该承担赔偿责任。

一种是受国家机关委托的组织或个人，他们在行使受委托的职权时违法侵害相对人合法权益造成损害的，由国家承担赔偿责任。

值得一提的是，如果受委托人超出委托范围实施了侵权行为，国家是否对此承担赔偿责任呢?笔者认为如果受委托人的侵权行为与执行受托的职权有关，且侵权人只存在过失的情况下，国家对受托人的侵权行为是应该承担赔偿责任的。

如治安联防队员在维护治安的过程中，对不服管理的人员使用了强制力，却造成了对方的人身伤害，国家是需要对此负赔偿责任的。

但如果治安联防队员在休假期间，粗暴殴打他人则可视为被委托人实施非职权范围的行为，国家对此不负赔偿责任。

另一种是应邀或自愿协助执行公务的组织或个人，他们在执行公务范围内的侵权行为，国家应当负责。

如某公民在协助警察追赶逃犯时用木棒殴打致人伤害的，国家应当对此类行为负责，但是如果协助人员对已被抓获的逃犯殴打致人伤害的，其行为不可视为国家侵权行为，应由其个人负责。

还有一种是不具有独立法人资格的国家机关内部机构或临时组建机构，他们依职能或授权执行职务的侵权行为所致损害，应由国家承担赔偿责任。

浅论行政赔偿诉讼行政事实行为作者：刘保荣陈晋胜来源：《信息教研周刊》2013年第03期摘要：本文通过对行政事实行为的研究，具体阐述了行政事实行为在《国家赔偿法》中的具体表现，并对行政事实行为的赔偿诉讼行为进行了论述。

关键词：行政事实行为；国家赔偿；行政赔偿诉讼在我国，行政事实行为发生的频率很高，范围广，可以说，只要有行政机关存在就会有行政事行为发生。

1995年1月1日起施行的《国家赔偿法》规定，国家对具体行政行为和违法行使职权的行政事实行为造成的损害予以赔偿，对与行使职权无关的个人行为造成的损害，因受害人自己的行为致使损害发生及没有法律规定的其他情形不予赔偿。

而我国《行政诉讼法》只规定了国家对具体行政行为造成的损害予以赔偿。

可见，《国家赔偿法》规定的行政赔偿范围大于《行政诉讼法》规定的行政行为侵权的赔偿范围，即将给公民、法人或其他组织造成损害的行政事实行为纳入了国家赔偿范围。

②本文对此作一些分析和思考：一、行政事实行为的概念及特征从国际范围考察，国家承担行政赔偿责任均起自行政侵权行为。

行政侵权行为可由行政法律行为形成，也可由事实行为直接构成。

我国具有代表性的观点有以下三种：一是指国家行政机关做出的非以设定、变更或消灭相对人的权利义务为内容的行为。

二是指行政机关及其工作人员基于行使职权的直接需要而做出的不以行政效果为目的的行为。

三是指行政机关在行使职权过程中实施的与行使职权紧密相联，却又不发生直接法律效力的行为，如调查取证、维持程序、检查、执行具体行政行为的一些方法、手段等。

③行政事实行为特征如下：一是它的内容具有非法律强制性。

二是它一般无法预先设定。

三是它具有公共管理性的功能。

四是它应界定为行政法律事实的一种，担当着使行政法律规范转化为法律关系媒介的角色。

法理学中也承认它是一种法律事实。

德国民法理论认为法律事实包括事件与行为两类，其中意思表示形成法律行为，那些纯技术性、物质性的活动则属于事实行为。

浅析我国行政赔偿制度存在的问题及其对策浅析我国行政赔偿制度存在的问题及其对策所谓行政赔偿是指行政主体违法实施行政行为，侵犯相对人合法权益造成损害时由国家承担的一种赔偿责任。

行政赔偿的范围包括侵犯人身权的违法行政行为和侵犯财产权的违法行政行为两类。

其中对人身权的侵犯仅限于公民，侵犯法人或其他组织的行政行为目前不承担赔偿责任。

一、行政赔偿存在的问题第一，对可赔偿行政侵权行为范围的规定不够明确具体。

从《解释》关于对行政诉讼受案范围的规定看，采纳了广义行政行为的概念。

《行政诉讼法》第11条所列举的行政行为，不仅包括法律行为，而且包括非法律行为；不仅包括单方行为，而且包括双方行为。

只要某一作为或不作为与国家行政职权相关，对公民、法人或其他组织的权利义务产生实际影响，就属于行政诉讼的受案范围。

这与《国家赔偿法》关于构成行政赔偿责任的违法行为必须是“在行使行政职权时发生”的规定，是完全一致的。

问题在于《国家赔偿法》对于排除国家赔偿责任的行政行为仅作了“法律规定的其他情形”的原则性规定，如何与《解释》中对不可诉行政行为的具体界定相协调，则是审判实践中的一个难题。

第二，内部追偿制度不够具体也不明确。

尽管我国《行政诉讼法》（第68条）、《国家赔偿法》（第14条、第20条）、《行政复议法》（第44条）等都确认了国家赔偿后的追偿权，但是这些条文除了对行政追偿权的职权主体和条件作了几乎雷同和重复的原则性规定外，尚无更具体、更明确的规定。

因此在实践中，追偿权很难具体操作起来。

要改变这种现状，就必须进一步完善追偿权立法。

具体来说，应进一步完善追偿权法律关系主体方面的规定、追偿权的期限、追偿金额的确立标准及有关程序问题。

第三，缺乏关于抽象行政行为损害赔偿的规定。

我国的《国家赔偿法》未明确规定对抽象行政行为造成损害的给予赔偿。

《行政诉讼法》也未将其列入受案范围，因此在司法实践中很难对其进行赔偿。

但在实际生活中，抽象行政行为侵犯相对人权益的现象是普遍的，与具体行政行为并无多少区别。

公开选拔领导干部考试案例分析案例分析题1 该案应如何补偿?2023年3月7日，某县红庙镇农民代甲、代乙、代丙和代丁四人，分乘代甲所有的两辆农用三轮车到仪封乡耿庄村非法收购棉花。

当他们将收购的棉花装上车，准备驾车离开时，恰遇仪封工商所的工商执法人员到该村检查，见代甲等人正开车拜别，工商人员驱车紧追。

由于道路不平、车速过快，开在前面的一辆农用车炸胎撞树，后一辆农用车为规避追尾而翻入河中。

代甲与农用车一并落入水中，但人未受伤，只是棉花被水冲走。

代乙从车上摔下导致伤残，部分丧失劳动能力。

代丙双手截肢，所有丧失劳动能力。

代丁则当场死亡。

工商执法人员追到现场后，见状掉头拜别。

事后，代甲等人提出国家补偿。

请问：(1)本案的补偿义务机关应当是谁?(2)对代甲损坏的农用车和被水冲走的棉花应当如何补偿?(3)对代乙应当如何补偿?(4)对代丙应当如何补偿?(5)代丁的损害补偿请求应由何人提出?该如何补偿?(6)代乙和代丁上有老、下有小，且均无劳动能力，对此应当如何补偿?【参考答案】(1)本案补偿义务机关应当是县工商局。

本案工商所属于行政机关的派出机构，不具有行政主体资格，其行为视为委托，应由其所属行政机关即县工商局承担法律责任。

(2)对损坏的农用车应当修理恢复原状，如不能修复则应按损害的限度给付相应的补偿金。

对于被水冲走的棉花可不予补偿。

《国家补偿法》第28条规定，导致财产损坏或者灭失的，能恢复原状，不能恢复原状的，按照损害限度给付相应的补偿金。

至于被水冲走的棉花，因其不属于合法财产，国家不承担补偿责任。

(3)应补偿代乙医疗费、因误工减少的收入、残疾补偿金。

误工费最高额为国家上年度职工年平均工资的5倍，残疾补偿金的最高额为国家上年度职工年平均工资的10倍。

《国家补偿法》第27条第一项规定，导致身体伤害的，应当支付医疗费，以及因误工减少的收入。

减少的收入、每日的补偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的5倍。

完善行政不作为诉讼制度之探讨[摘要]“行政不作为”在我国日益成为理论研究的热点，行政不作为诉讼案件数量也日益增多。

但是我国行政法制建设起步较晚、理论体系尚处初建阶段，理论研究方面的缺失导致了诉讼制度的不完善。

本文通过分析我国行政不作为诉讼现状。

对如何完善我国行政不作为诉讼制度作了研究探讨。

[关键词]行政不作为；制度；完善行政不作为是行政行为的一种表现形式，它与作为行政行为是理论界中以行政行为是否通过作为方式来表现为标准，对行政行为所作出的分类。

行政不作为主要包括拒绝履行、不予答复和拖延履行三种行为表现形式。

但不论哪一种行为形式，它都属于行政主体实质性的不作为。

行政不作为也不以行政相对人提出合法申请为必要条件。

由于行政主体负有应当履行的行政职责而未履行，从而是违法的。

因此，行政不作为的概念归纳为：行政主体及行政公务人员在其职责权限范围内，负有积极实施法定作为义务而在法定或一般合理时间内应当作为也可能作为的情况下而实质不作为的违法行政行为。

其特征可概括如下：职权上的法定性；性质上的违法性；行为上的消极性；行为实施过程的程序不完备性；结果上的间接影响性。

一、我国行政不作为诉讼制度存在的问题及原因自行政诉讼法颁布实施以来，我国的行政诉讼有了极大的发展，同时出现了很多行政不作为诉讼案件。

总体来说，我国行政不作为诉讼的现状并不是很理想，主要表现为：1.案件数量多、涉案范围广，但所受案件占应受案件比例偏小；2.法院对行政不作为案件进行司法审查的难度较大；3.行政诉讼裁判的执行难；4.诉讼效率偏低；5.行政不作为案件的危害后果严重。

由此可见，行政不作为诉讼制度的现状令人担忧，造成这种现实状况存在多方面的原因：(一)立法方面的原因。

我国大量的法律、法规未对行政行为的方式、时效等作出明确规定，加之我国国家赔偿法未明确规定行政不作为损害要承担赔偿责任，使得一些行政机关随意不作为。

此外，有些法律、法规或规章之间出现规范冲突或管辖权交叉，也为行政执法人员随意不作为提供了可能。

对民事、行政诉讼中的国家赔偿若干问题的探究内容提要：本文就《国家赔偿法》的颁布与实施以来，在民事、行政诉讼国家赔偿问题在理论在实践当中出现的一些问题进行了初步的总结，从七个方面对基层法院作为赔偿义务机关的案件发现的问题作了粗浅的探讨和思考：在审理确认案件中，应通过什么程序进行确认，笔者提出不能单一适用行政诉讼程序，或单一适用民事诉讼程序，应建立一部单独适用赔偿确认的程序；在审理确认案件中，确认案件的结案方式上认为基层法院在确认基层法院在确认案件立案前可以与请求人和解，在确认案件审理中也可以和解，达成和解后不但会达到良好的社会效果，同时也会降低司法成本，使有限的司法资源得到有效配置和利用。

关于民事诉讼、行政司法赔偿的归责问题，建议确立以狭义的“违法原则”为主，过错等其他原则为补充的归责原则体系；关于合法强制措施赔不赔的问题从考虑现有司法环境与判决即判力等方面认为不适用国家赔偿；关于查封、扣押、财产保全、执行案外人财产的适用国家赔偿有关问题分别列举了十一项情形，结合现有法官司法解释认为不能过分强调案外人权利，而忽视国家利益，亦不能强调国家利益，而不承担法院而司法行为的违法或过错而应负赔偿直接损失的责任；关于时效的问题笔者认为时效应该更加严格，有利于诉讼程序的管理；对法释（2004）10号司法解释第十一条十项的理解笔者认为司法实践中遇到的程序交叉应予以注意。

关键词：民事诉论行政诉讼国家赔偿《国家赔偿法》的颁布与实施，是我国社会主义法制发展史上的一个里程碑，是我国人权保障制度与社会主义民主法制建设发展与完善的重要标志之一，随着经济社会发展，人民法院受理民事诉讼和执行案件的不断增加，人民法院在民事诉讼和执行中，违法采取对妨害诉讼的强制措施，保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的情形会不可避免。

国家赔偿第三十一条规定民事、行政诉讼司法赔偿的内容，是在国家赔偿法第五章“其他规定”中规定的（最高法院司法解释称其为“民事行政诉讼中司法赔偿”）。

行政不作为初探一、行政不作为定义之名家释义关于行政不作为的概念，学者们从不同的角度进行了阐述。

其中，较有代表性的概念表述有：1.罗豪才在《中国司法审查制度》对行政不作为的定义是：行政不作为是指行政主体依行政相对方的合法申请,应当履行也有可能履行相应的法定职责, 却不履行或者拖延履行的行为形式。

[1]2.武汉大学的周佐勇教授在其著作《行政作为与行政不作为的区别》中,将行政不作为定义为行政主体负有作为的法定义务而在程序上消极地不为状态。

[2]3.姜明安教授认为行政不作为是指行政主体故意或过失不履行或拖延履行法定职责的行为。

[3]4.黄曙海在《行政诉讼法100问》中定义行政不作为是行政机关不履行法定职责的行为。

上述观点，基本上都是从行政主体与行政相对人两者关系的角度出发来界定行政不作为的，所强调的是行政主体对行政相对人的合法申请未依法履行其应负的法定作为义务。

在当前中国现实国情以及行政法学界的研究趋势的影响下，学者们对行政行为所作的概念的价值取向，是以保护行政相对人的合法权益为核心的。

毋庸置疑，行政不作为首要地表现为对行政相对人的合法权益的侵犯，但另一种可能是不作为行为使行政相对人获得不当利益而使国家利益受损的情形。

若按上述定义理解，则只包括了行政不作为违法中的前一种情形，而忽略了后一种情形。

简而言之，行政不作为就是指行政主体不履行其应为之行为。

行政不作为的准确定义还要随着时间的推移而逐步深刻探究。

二、不履行法定职责与行政不作为之辨析长期以来，无论是在理论界还是实务界，行政不作为与不履行法定职责都被作为同一概念对待，但实际上两者在含义、构成等方面均存在差异。

在学术探讨及诉讼实践中必须要肃清这一认识，走出概念误区，对两种行为重新进行认识的理论及实践都已经展开。

首先，从外延来看，不履行法定职责是指行政主体负有法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及规章规定的职责，有能力履行而明示拒绝履行或不予答复的行为；但是行政不作为则是指行政主体负有作为的行政义务，在程序上即未予履行或拖延履行的行为。

国家赔偿的若干民法问题上一、国家赔偿法与民法我国《民法通则》第121 条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。

”1994年5月12日，第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过了《中华人民共和国国家赔偿法》(以下简称《国家赔偿法》)，自1995年1月1日起施行，该法第2 条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。

”这两条法律规定有许多相似之处，但也有一些较明显的差别：⑴《民法通则》仅规定以“执行职务”为要件，并不关注该执行职务的行为是“违法行使职权”还是合法行使职权，而《国家赔偿法》则强调“违法行使职权”;⑵《民法通则》列举的受害人仅为公民和法人，而《国家赔偿法》列举的受害人不仅包括公民和法人，也包括其他组织;⑶《民法通则》概括地规定了国家机关及其工作人员职务侵权应当承担民事责任，但没有强调承担哪一种民事责任，《国家赔偿法》则强调了赔偿责任。

一般认为，国家赔偿法是介于行政法与民法的边缘性法律。

大陆法系国家一般都制定专门的国家赔偿法，但国家赔偿法无规定者原则上适用民法的规定。

在法律汇纂上，编辑者既将国家赔偿法列入行政法编，也将其列入民法编。

而在英美法系国家，国家机关及其工作人员的职务侵权被认为是一般的侵权行为，适用普通法，因此法学上并无专门的国家赔偿责任的理论。

在美国，司法部负责国家机关及其工作人员职务侵权案件的处理和应诉，即使是送邮件的邮车撞伤他人，也是其负责处理和应诉案件，因为邮政局是国营事业。

我国《国家赔偿法》后于《民法通则》制定，但立法者并不认为该法是根据前者制定的，而是明确规定“根据宪法”制定(第1条)，也没有规定在《国家赔偿法》无明文规定的情形下须用民法。

实际上，我国《国家赔偿法》关于侵害之构成、赔偿范围、赔偿请求人和赔偿责任人(赔偿义务机关)、赔偿程序、赔偿方式和计算标准等方面的规定较之《民法通则》第6 章第3节的有关规定更为详细。