浅析行政不作为的国家赔偿责任浅析行政不作为的国家赔偿责任李雨濛宪行2班 1201010064【摘要】本文结合一则案例探讨行政不作为的界定、行政不作为国家赔偿的相关立法现状以及行政不作为国家赔偿责任构成要件。
认为当前对行政不作为与国家赔偿责任因果关系要件的学说以及当前立法对行政不作为国家赔偿的规定都非常片面，由此提出几点完善的建议。
【关键词】行政不作为、国家赔偿、因果关系一、案情简介2004年11月12日晚，在海南省高速公路上发生了一起一场交通事故，事故中，韩某被一辆出事的大货车卡在货车与高速公路的护栏间，由于腿部受伤，该男子迅速报警，十五分钟之内该地区交警大队赶到事故现场采取救援行动。
交警大队认为，为了对该男子进行抢救，必须先动用吊车将大货车移走方能救出该男子。
于是交警大队不惜费尽周折找到一家公司的吊车，然而当该公司的吊车司机从睡梦中惊起驾驶着吊车赶到现场时，已经距离该男子报警时过去了近两个小时，当初只是腿部受伤、尚清醒的韩某此时已经停止了呼吸。
据了解，当时的情况下，为救助该男子，可以采取若干种措施和手段：其一，可以直接向119报警，请求消防警的援助，借助消防车来移动大货车，从而迅速救出该男子并对其进行及时抢救；其二，韩某当时卡住的地方正处于高速公路护栏的接口处，完全可以通过暂时拆除护栏的方式将该男子救出进行抢救。
对此，韩某的家人认为是交警大队的行政不作为直接导致了的死亡，因此向当地人民法院提起行政诉讼，要求国家赔偿；而作为行政机关的交警大队，则认为他们已经对韩某采取了积极及时的救援，并不构成行政不作为。
针对本案一审法院作出判决，认为被告交警大队在事故发生后对受害人迅速采取了积极的救助，其行为并不构成行政不作为，因而驳回原告的诉讼请求。
原告不服一审判决提起上诉，二审法院撤销一审判决，发回重审。
一审法院经过重新审理，仍然认为被告行为不构成行政不作为，驳回原告诉讼请求。
下文将结合本案探讨何为行政不作为，行政不作为国家赔偿的立法现状、构成要件和完善。
二、行政不作为的界定行政不作为就是行政主体及行政公务人员负有某种作为的法定义务，并且能够履行而未履行或拖延履行其法定职责的行政行为。
①这一概念可以从以下几个方面来理解：（一）行政不作为的主体是行政主体及行政公务人员。
行政主体主要是各级行政机关，也包括法律法规的授权组织；行政公务人员主要是行政机关公务员，法律法规授权组织中执行公务的人员，行政机关委托组织中执行公务的人员，还有行政机关直接委托的个人。
（二）主体存在作为义务从法律拟制的前提看，行政不作为必须以存在“作为义务”为前提。
并且“作为义务”来源于法律对行政主体及其行政公务人员职权和职责的规定。
没有法定作为义务的存在，则无行政不作为。
行政义务应包括以下几个方面：第一，法定义务，即法律法规设定的义务；第二，规章以下规范性文件设定的义务，即上级行政机关为下级行政机关设定的义务；第三，行政主体自己设定的义务，即行政承诺；第四，行政合同约定的义务；第五，基于行政主体自身行为所派出的义务，如行政主体及其工作人员的行政行为侵犯了行政相对人的合法的人身权或财产权，基于行政主体行政行为的违法性，行政主体则派生出了实施救助、行政赔偿或补偿的义务。
②①方世荣：《论具体行政行为》，武汉，武汉大学出版社，1996年版，第142页②董刚谦：《论行政不作为》，，2003-09-10（三）主体能够履行义务而没有履行从不作为的状态看，必须是不作为主体能够履行而未履行或拖延履行其法定职责。
所谓能够履行是指不作为主体具有履行法定职责的能力、条件和时间，在客观上能够履行其法定职责。
所谓的“没有履行”包含以下几个方面：第一，行政机关在程序上消极地不为任何行为并且不做任何意思表示，例如不予答复；第二，行政机关在程序上有受理的意思表示，但受理后对于实体问题迟迟不作任何处理，例如迟延履行；第三，行政机关对于本应受理的申请拒绝启动行政程序，如不予受理；第四，行政机关没有采取相应措施以防止事实上已经出现的危险状况的发生或者行政机关虽然对于事实上已经出现的危险状况采取了一定的措施但是没有确实防止危害结果的发生，即没有尽到善良管理人的注意义务。
①按照上述要素来看，案例中的交警无疑符合主体要件，而且有救助义务，如果虽然对于何为“能够履行而没有履行”存在争议，一审法院的观点就是认为交警队已经尽到了作为义务。
但是我认为上文（三）中的第四点中的观点是合情合理的，交警虽然采取了措施但是没有尽到善良管理人的注意义务，是应当构成行政不作为的。
三、行政不作为国家赔偿责任法律规范的现状我国《宪法》第41条规定了“对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，公民有向有关国家机关提出申诉、控告或检举的权利；由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，公民有依照法律规定取得赔偿的权利。
”该条从宪法层面规定了一个总的原则，即不管行政机关及其工作人员做出什么类型的违法行政行为，只要侵犯了公民的权利而导致公民受到了实际损害，相应的行政机关就应当作出赔偿。
立法者在立法过程中也注意到了行政不作为违法的特殊性，于是在1989年实施的《行政诉讼法》第11条规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：……（四）①初淼：《行政不作为的国家赔偿责任研究》，北京，中国政法大学，2010认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（六）认为行政机关没有依法发给抚恤金的。
”对于行政机关的上述几种行政不作为行为，行政相对人可以提起行政诉讼，虽然这行政不作为只是行政不作为类型中的几种，但在当时的环境下这种规定是一种巨大的历史进步。
但在随后于1994年制定的《国家赔偿法》中并没有明确规定行政不作为违法可以提起行政赔偿①，虽然我们不能将之理解为《国家赔偿法》将行政不作为违法导致的行政赔偿排除在赔偿范围之外，但立法上的不完善导致了司法实践中法律适用的困境。
最高人民法院在 1997年4月29日关于审理行政赔偿案件若干问题的规定中，专门对于《国家赔偿法》有关行政赔偿范围规定中的造成损害的“其他违法行为”进行了解释。
该司法解释的第一条规定：“《中华人民共和国国家赔偿法》第3条、第4条规定的其他违法行为，包括具体行政行为和与行政机关及其工作人员行使行政职权有关的，给公民、法人或者其他组织造成损害的，违反行政职责的行为。
”国内很多学者认为这里所指的“其他违法行为”包括行政不作为，但司法解释中未提及“不作为”这一术语，且规定的并不清晰，实践中难以作为判案依据。
2001年最高人民法院作出《关于公安机关不履行法定行政职责否承担行政赔偿责任问题的批复》及《关于劳动教养管理所不履行法定职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》，指出由于公安机关和劳教所不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。
这两个批复某种程度上填补了部分行政不作为违法行政赔偿的规制空白，但这两个批复适用的领域毕竟有限，不能大而化之适用于所有的行政不作为违法赔偿案件。
于是很多法院为了审判的需要，在实践中突破了现有法律框架下的局限，对1994年《国家赔偿法》的相关条款做了相应的解释，将《国家赔偿法》总则第2条中的“违法行使职权”的内涵做扩大解释，即“违法行使职权”包括了行政不作为违法的情形；同时认为该法赔偿范围的第3条第5项：“造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为”及第4条第4项“造成财产损害的其他违法①在《国家赔偿法》的第一章总则部分及第二章第一节的赔偿范围里面均未明确规定行政不作为违法的赔偿问题行为”中“其他违法行为”也包括了行政不作为的违法行为。
我国新修改的《国家赔偿法》第3条第3项增加了一个“放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡”这个“放纵”实际上也是不作为的一种形式。
这是我国国家赔偿法的一个非常重大而有意义的突破，也让我们看到了将行政不作为纳入行政赔偿的未来可能性。
四、行政不作为国家赔偿责任的构成要件（一）行政不作为具有违法性在行政赔偿责任设置上，可以划分为违法归责原则、结果归责原则、过错归责原则以及不法归责原则等多种类型。
而在当代，大多数国家选择了违法归责原则，即只有或只要国家行政机关的职权行为违法侵害公民、法人或者其他组织合法权益，造成损害后果的就应当赔偿。
这一归责原则以国家行政机关行为客观上的合法性判断国家是否应当承担赔偿责任，司法实践中更加便于操作。
我国最初制定《国家赔偿法》时采取的是单一的违法归责原则，2010年新《国家赔偿法》虽然改变了单一归责原则的立法体例，但在行政赔偿制度上仍然坚持采取旧有的违法归责原则。
对于行政不作为国家赔偿责任，学界认为其在归责原则也一样应当采取违法归责原则。
那么何为行政不作为的违法呢？首先，行政不作为违法必须以行政主体具有法定义务为前提。
这种法定义务是法律上的行政作为义务，不是其他义务。
行政作为的义务来源于法律的明确规定，根据我国的行政组织法，各行政机关都有法定职责，要求行政机关对行政相对人应尽到保护的职责；对于行政主体而言，其义务即是其职责，而行政主体的职责必须是有明确的法律依据的。
这是行政法治的必然要求。
其次，行政不作为违法以行政主体没有履行法定作为义务为必要条件。
关于没有履行法定义务上文已提及，这里不再赘述。
本案中被告交警大队的行为应该属于违法行为。
一方面，预先制定突发性交通事故的救助预案、建立应对紧急状况的联动机制，乃是作为行政机关的交警大队的法定职责，其疏于职责的行为即构成行政不作为。
这里有必要澄清的是，对于处于紧急状况下的生命救助，事前的预案机制、事发后的积极应对、及时救助，无论哪一个环节的责任都是法定职责所在，并非只有违反事发后的积极应对义务才构成行政不作为。
另一方面，即使抛开是否是行政不作为不谈本身就有违法性。
从本案当时的情况来看，在可以对受害人采取生命救助的若干种方法和手段中，很显然，采取“等待某一公司的吊车”之做法绝非唯一，也绝非可行与有效，并且，事实证明，正是因为这种“近两小时的等待”的无效做法贻误了对受害人进行救助的宝贵时机，从而直接造成受害人人因救助不及时而最终死亡的结果。
可以说，对相对人采取何种方法和手段的救助，属于行政机关的自由裁量行为，但是，在任何一个厉行法治的国家中，行政自由裁量权并非是不受法律约束的，相反，行政自由裁量若违反了均衡原则、可行性原则，若结果显失公正，则均构成裁量的滥用，是必须受到法律的追究的。
我国行政诉讼法就规定了对行政处罚显失公正的司法审查制度。
而面对本案，对于救助一个生命垂危、急需抢救的伤者而言，无所作为地“等待一个费尽周折才找到的吊车”既是不效率的，也是不可行的，更是不人道的，它严重地违反了行政法上的比例原则，已经构成了行政违法行为。
