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帮助信息网络犯罪活动罪的法律定位研究摘要：为解决信息网络犯罪产业链中的独立性和危害性问题，学界提出量刑规则说、共犯行为正犯化说、中立帮助行为说等观点。
帮助信息网络犯罪活动罪是对共犯行为正犯化的实践，应当妥善把握立法的包容性和司法的审慎态度之间的关系，对“明知”“犯罪”“情节严重”等标准的内涵做严格的把握，使该罪名真正发挥对不断变化发展的信息网络犯罪样态的兜底作用，并时刻警惕刑事责任不当扩张。
关键词：帮助信息网络犯罪活动罪;共犯行为正犯化;明知;犯罪;情节严重1网络犯罪帮助行为适用罪名的现状分析刑法修正案（九）增设了拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪以及帮助信息网络犯罪活动罪，更加具体、精准地规定了负有信息网络安全管理义务者的不作为行为人、网络犯罪预备行为人和网络犯罪帮助行为人的刑事责任。
然而，由于网络犯罪组织多元、结构复杂，致使实践中新增诸罪名之间、新增罪名与分则其他罪名之间的逻辑关系和适用规则等均不易把握。
为2帮助信息网络犯罪活动罪法律适用中的若干问题探析2.1“明知”的界定本罪的“明知”不宜理解为泛化的可能性认知，而应当限定为相对具体的认知，但不要求达到确知的程度［16］。
此处可以比照传统共同犯罪理论和中立帮助行为说对主观方面的要求理解。
在传统共同犯罪理论中，要求共犯和正犯直接具有意思联络，即共犯对正犯的犯罪行为、犯罪结果有同向性、确定性的认知;中立帮助行为说认为，网络服务提供者虽然知道网络接入、支付结算等业务可能被用于违法犯罪，但基于技术中立地位，法律不对这种用于违法犯罪的“可能性”予以责难。
帮助信息网络犯罪活动罪对“明知”的要求应当介于上述二者之间，应具备超过“可能性”但未达到“确定性”的“盖然性”的认知。
上述界定具体体现在《解释》第11条规定“……具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外:(一)经监管部门告知后仍然实施有关行为的;……”，该规定与以中立帮助行为说为基础理论的拒不履行信息网络安全管理义务罪“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”的入罪标准殊途同归。
第1篇引言帮信罪，即帮助信息网络犯罪活动罪，是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助的行为。
随着互联网的普及和信息技术的快速发展，帮信罪逐渐成为我国网络犯罪中的一个重要组成部分。
本文将详细探讨帮信罪的法律后果，包括刑事责任、民事责任和行政处罚等方面。
一、帮信罪的刑事责任1. 犯罪构成帮信罪的构成要件包括：- 犯罪主观方面：明知他人利用信息网络实施犯罪；- 犯罪客观方面：为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助；- 犯罪主体：年满十六周岁，具备刑事责任能力的自然人。
2. 刑事责任根据我国《刑法》第二百八十七条之二的规定，帮信罪的刑事责任如下：- 对帮信行为人，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；- 情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；- 情节特别严重的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
情节严重主要包括：- 涉及金额巨大的；- 为多个犯罪分子提供帮助的；- 持续提供帮助的；- 情节恶劣，造成严重后果的。
二、帮信罪的民事责任帮信罪的民事责任主要体现在侵权责任方面。
当帮信行为人的行为侵犯了他人合法权益时，应当承担相应的民事责任。
1. 侵权责任构成帮信罪的侵权责任构成要件包括：- 侵权行为：即帮信行为人的行为；- 侵权结果：即侵权行为给他人合法权益造成的损害；- 因果关系：即侵权行为与侵权结果之间存在因果关系。
2. 民事责任承担当帮信行为人的行为构成侵权时，应当承担以下民事责任：- 赔偿损失：赔偿侵权行为给他人造成的直接损失；- 惩罚性赔偿：在情节恶劣、给他人造成严重后果的情况下，法院可以判决帮信行为人承担惩罚性赔偿。
三、帮信罪的行政处罚1. 行政处罚种类帮信罪的行政处罚主要包括：- 警告；- 罚款；- 没收违法所得；- 没收用于实施违法行为的工具、设备。
帮助信息⽹络犯罪，银⾏流⽔超过五百万却不起诉，因为这些原因近⽇，有很多⼈因为诈骗罪、帮助信息⽹络犯罪活动罪（简称“帮信罪”）⽽被刑事拘留，这些犯罪嫌疑⼈⾥⾯，很多都是出借银⾏卡⽽被处理，本⽂分析⼀下，如何可以做到⾦额较⼤的帮信罪⽽不被起诉。
国家打击⽹络诈骗犯罪现在的⽹络诈骗⼿法层出不穷，从最开始的冒充公检法、谎称中奖进⾏诈骗，升级到现在刷单、返利、杀猪盘等⼿段，很多⽹友因此⽽上当受骗。
随着受害的⼈增多，在2021年4⽉，国家明确要重点打击治理电信⽹络新型违法犯罪，在这期间，很多⼈因为⽹络诈骗⽽被拘留。
对于⼀些提供的帮助的⼈，也受到了牵连，例如提供信息⽀持、转账洗钱的⼈，都被⼀⽹打尽。
在这个过程中，有些⼈为了⼀些⼩利益，将⾃⼰的银⾏卡提供给他⼈使⽤，例如借银⾏卡给别⼈，从流⽔中抽取⼀定的⽐例作为报酬。
这种出借银⾏卡的⾏为充满着风险，借⽤的⼈⼀旦被认定存在诈骗⾏为，出借⼈很有可能会构成帮信罪甚⾄是诈骗罪。
如何认定诈骗共犯还是帮信罪？以下是诈骗罪的犯罪构成：⾏为⼈实施欺骗⾏为>>受骗者产⽣错误认识>>受骗者基于错误认识处分财产>>⾏为⼈取得财产>>被害⼈遭受财产损害。
诈骗罪的3档刑罚：数额较⼤处3年以下有期徒刑，数额巨⼤处3⾄10年，数额特别巨⼤处10年以上或者⽆期徒刑。
3000⾄1万以上属于数额较⼤，3万⾄10万属于数额巨⼤，50万以上属于数额特别巨⼤。
刑法第287条之⼆，明知他⼈利⽤信息⽹络实施犯罪，为其犯罪提供互联⽹接⼊、服务器托管、⽹络存储、通讯传输等技术⽀持，或者提供⼴告推⼴、⽀付结算等帮助，最⾼可处3年有期徒刑。
同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
举个例⼦，明知他⼈在实施⽹络诈骗，仍然为其提供账户的，最后被认定参与的诈骗⾦额属于数额特别巨⼤，正犯需要处10年以上有期徒刑或者⽆期徒刑，对于出借账户的⼈来说，应当以诈骗罪定罪处罚，但是由于是从犯，可以减轻为3⾄10年有期徒刑。
第23卷第1期2021年1月VolVol..23NoNo..1JanJan..2021南京航空航天大学学报（社会科学版社会科学版））Journal of Nanjing University of Aeronautics and Astronautics(SciencesSocial Sciences))刍议中立帮助行为的刑法规制瞿目（湘潭大学法学院,湖南湘潭411105）摘要：从中立帮助行为主体的主观恶性与行为的客观危害性来看，对行为人进行刑法规制皆具有一定合理性。
除此之外，还应当站在事后的立场分析中立帮助行为对正犯结果产生的相关作用。
立法者在《刑法修正案（九）》中将中立帮助行为正犯化，即对中立帮助行为采取单独定罪的处罚模式。
这一模式考虑到中立帮助行为的法益侵害性与行为人的主观罪过性，但存在不当侵害公民权益、破坏法律体系内部的一致性以及不当扩大犯罪圈的可能。
基于中立帮助行为的日常性，有必要对中立帮助行为的可罚范围进行限定，在此基础上将其按共犯处理，只有当行为在按共犯处理存在障碍或者独立地侵害了法益等情形时，才可以寻求立法的途径对其单独定罪。
关键词：中立帮助行为；刑法规制；正犯化中图分类号：D924.399文献标识码：A文章编号：1671⁃2129(2021)01⁃0078⁃05《刑法修正案（九）》（以下简称为《刑修九》）第29条增设了第287条之二，即新增帮助信息网络犯罪活动罪。
该罪名将明知他人利用信息网络实施犯罪而为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持以及提供广告推广、支付结算等互联网时代最普通、最平常的服务行为独立成罪，使实践中通常认为无害的中立帮助行为正犯化，实现对此类行为的刑法规制。
这一罪名的出现，对司法实践中的具体案例也造成了深远影响，其中以快播案件讨论尤为激烈。
到目前为止，以帮助信息网络犯罪活动罪定罪的判决接近300份，主要集中在2018年。
然而，对中立帮助行为是否必须动用刑法规制以及该如何规制，在理论上仍然存在较大争议，并且以立法的形式将中立帮助行为入罪这一路径来实现对此类行为的规制是否合理，同样值得探讨和反思。
关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释法释〔 2019 〕 15 号最高人民法院最高人民检察院（2019 年 6 月 3 日最高人民法院审判委员会第 1771 次会议、2019 年 9 月 4 日最高人民检察院第十三届检察委员会第二十三次会议通过，自 2019 年 11 月 1 日起施行）为依法惩治拒不履行信息网络安全管理义务、非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等犯罪，维护正常网络秩序，根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，现就办理此类刑事案件适用法律的若干问题解释如下：第一条提供下列服务的单位和个人，应当认定为刑法第二百八十六条之一第一款规定的“网络服务提供者”：（一）网络接入、域名注册解析等信息网络接入、计算、存储、传输服务；（二）信息发布、搜索引擎、即时通讯、网络支付、网络预约、网络购物、网络游戏、网络直播、网站建设、安全防护、广告推广、应用商店等信息网络应用服务；（三）利用信息网络提供的电子政务、通信、能源、交通、水利、金融、教育、医疗等公共服务。
第二条刑法第二百八十六条之一第一款规定的“监管部门责令采取改正措施”，是指网信、电信、公安等依照法律、行政法规的规定承担信息网络安全监管职责的部门，以责令整改通知书或者其他文书形式，责令网络服务提供者采取改正措施。
认定“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”，应当综合考虑监管部门责令改正是否具有法律、行政法规依据，改正措施及期限要求是否明确、合理，网络服务提供者是否具有按照要求采取改正措施的能力等因素进行判断。
第三条拒不履行信息网络安全管理义务，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十六条之一第一款第一项规定的“致使违法信息大量传播”：（一）致使传播违法视频文件二百个以上的；（二）致使传播违法视频文件以外的其他违法信息二千个以上的；（三）致使传播违法信息，数量虽未达到第一项、第二项规定标准，但是按相应比例折算合计达到有关数量标准的；（四）致使向二千个以上用户账号传播违法信息的；（五）致使利用群组成员账号数累计三千以上的通讯群组或者关注人员账号数累计三万以上的社交网络传播违法信息的；（六）致使违法信息实际被点击数达到五万以上的；（七）其他致使违法信息大量传播的情形。
关于办理⾮法利⽤信息⽹络、帮助信息⽹络犯罪活动等刑事案件适⽤法律若⼲问题的解释颁布单位：最⾼法、最⾼检⽂号：法释〔2019〕15号颁布⽇期：2019-10-21执⾏⽇期：2019-11-01时效性：现⾏有效《最⾼⼈民法院、最⾼⼈民检察院关于办理⾮法利⽤信息⽹络、帮助信息⽹络犯罪活动等刑事案件适⽤法律若⼲问题的解释》已于2019年6⽉3⽇由最⾼⼈民法院审判委员会第1771次会议、2019年9⽉4⽇由最⾼⼈民检察院第⼗三届检察委员会第⼆⼗三次会议通过，现予公布，⾃2019年11⽉1⽇起施⾏。
最⾼⼈民法院最⾼⼈民检察院2019年10⽉21⽇法释〔2019〕15号最⾼⼈民法院最⾼⼈民检察院关于办理⾮法利⽤信息⽹络、帮助信息⽹络犯罪活动等刑事案件适⽤法律若⼲问题的解释(2019年6⽉3⽇最⾼⼈民法院审判委员会第1771次会议、2019年9⽉4⽇最⾼⼈民检察院第⼗三届检察委员会第⼆⼗三次会议通过，⾃2019年11⽉1⽇起施⾏)为依法惩治拒不履⾏信息⽹络安全管理义务、⾮法利⽤信息⽹络、帮助信息⽹络犯罪活动等犯罪，维护正常⽹络秩序，根据《中华⼈民共和国刑法》《中华⼈民共和国刑事诉讼法》的规定，现就办理此类刑事案件适⽤法律的若⼲问题解释如下：第⼀条提供下列服务的单位和个⼈，应当认定为刑法第⼆百⼋⼗六条之⼀第⼀款规定的“⽹络服务提供者”：(⼀)⽹络接⼊、域名注册解析等信息⽹络接⼊、计算、存储、传输服务;(⼆)信息发布、搜索引擎、即时通讯、⽹络⽀付、⽹络预约、⽹络购物、⽹络游戏、⽹络直播、⽹站建设、安全防护、⼴告推⼴、应⽤商店等信息⽹络应⽤服务;(三)利⽤信息⽹络提供的电⼦政务、通信、能源、交通、⽔利、⾦融、教育、医疗等公共服务。
第⼆条刑法第⼆百⼋⼗六条之⼀第⼀款规定的“监管部门责令采取改正措施”，是指⽹信、电信、公安等依照法律、⾏政法规的规定承担信息⽹络安全监管职责的部门,以责令整改通知书或者其他⽂书形式,责令⽹络服务提供者采取改正措施。
第1篇一、引言帮信案件，即帮助信息网络犯罪活动案件，是指为他人实施信息网络犯罪提供帮助的行为。
随着互联网的普及和信息技术的快速发展，帮信案件日益增多，严重扰乱了社会秩序，侵害了人民群众的合法权益。
为有效打击帮信犯罪，维护网络安全和社会稳定，我国刑法对帮信行为进行了明确规定。
本文将从帮信案件的法律适用要点进行探讨，以期为广大法律工作者提供参考。
二、帮信案件的构成要件1. 主体要件帮信案件的主体要件是指实施帮信行为的人。
根据我国刑法的规定，帮信案件主体为一般主体，既可以是自然人，也可以是单位。
自然人主体应当年满16周岁，具有刑事责任能力。
2. 客体要件帮信案件的客体要件是指帮信行为所侵害的社会关系。
帮信行为侵犯的是国家网络安全管理制度，扰乱了社会秩序，侵害了人民群众的合法权益。
3. 主观要件帮信案件的主观要件是指实施帮信行为的人具有故意，即明知是犯罪行为，仍然予以帮助。
故意可以是直接故意，也可以是间接故意。
4. 客观要件帮信案件的客观要件是指实施帮信行为，具体表现为以下几种情形：（1）明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助的；（2）明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供资金、场所、交通、住宿等帮助的；（3）明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供通讯传输、复制、存储等帮助的；（4）明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供其他帮助的。
三、帮信案件的法律适用要点1. 明知标准在帮信案件中，认定行为人是否明知，是区分帮信罪与非罪的关键。
根据刑法规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为犯罪提供帮助的，构成帮信罪。
对于“明知”的认定，应从以下两个方面考虑：（1）行为人是否了解信息网络犯罪的相关知识；（2）行为人是否具有帮助犯罪的故意。
2. 帮助行为的具体认定在帮信案件中，帮助行为的具体认定是区分帮信罪与相关罪名的关键。
平安法治新襄阳PINGANFAZHI XINXIANGYANG浅析帮助信息网络犯罪活动罪在司法实务中的适用◎徐华骄一、 问题的提出2021年2月3日，中国互联网信息中心发布第47次《中国互联网络发展状况统计报告》，截至2020年 12月，我国互联网普及率达70.4%, 网民规模已经达到9.89亿。
我国成为世界上拥有网民最多的国家。
与现 代网络通信技术相结合的新型违法犯罪活动愈显猖獗，已成为当前影响社会治安态势和市民安全感最突出的问题。
二、 背景意义随着网络社会的不断发展，犯罪分子突破地域和空间限制，以较低的成本造成较大的损害。
且网络用户的匿名化，使得查明犯罪嫌疑人的侦查工作更加困难，刑罚成本增加。
网络犯罪中较为常见的诈骗、开设赌场等行为类型，通常涉及技术支持、广告推广、支付结算等。
而网络犯罪行为人并非都是计算机专业人员，因此其需要借助第三方的网络帮助行为以达到自己的犯罪目的。
信息网络犯罪的帮助行为独立性增强。
为了打击日益严重的网络犯罪行为，维护网络空间的良好秩序，《中华人民共和国刑法修正案（九）》将网络帮助行为设立为独立罪名，信息网络犯罪的帮助行为单独列在刑法分则条文中，表明我国重视对网络犯罪帮助行为的惩罚。
三、帮助信息网络犯罪活动罪性质的界定有关帮助信息网络犯罪活动罪的性质，学界早期一直存在争议，大体上有两种观点。
第一种观点，是以张明楷教授为代表的“量刑规则说”。
认为本罪虽然有独立的罪名，但只能看作是帮助犯的特殊量刑规则。
帮助犯的成立仍然遵守共犯从属性原则，以正犯构成犯三、刑事诉讼监督应当在检察监 督能力现代化中发挥应有作用(一）树立检察监督新理念做好新一代检察，首先要不断更新监督观念，把握好办案和监督的关系，自觉把刑事诉讼监督融人捕诉中，一体提高办案质量、监督效果，真 正实现“办案中监督、监督中办案”的 目标。
其次要树立监督保障办案质效理念。
克服诉讼监督就是追捕追诉、纠正违法等狭隘认识，确立诉讼监督的根本目标在于提升人民群众的司法获得感，不断拓宽诉讼监督的职责职能、内涵外延、手段途径。
第1篇一、案件背景2019年3月15日，某市公安机关在“净网2019”专项行动中，成功破获一起特大帮信案，抓获犯罪嫌疑人50余名，涉案金额高达数千万元。
该案涉及多个省份，涉及电信诈骗、网络赌博、网络敲诈等多种犯罪形式，严重扰乱了社会经济秩序，侵害了人民群众的财产安全。
以下是该案的详细情况。
二、案件基本情况（一）犯罪事实1. 电信诈骗犯罪嫌疑人通过非法获取的公民个人信息，建立诈骗团伙，利用电话、网络等通讯工具，冒充国家机关工作人员、银行工作人员等身份，对受害人进行诈骗。
诈骗手法包括：冒充公检法机关要求受害人汇款、冒充银行工作人员要求受害人进行贷款、冒充亲友要求受害人汇款等。
2. 网络赌博犯罪嫌疑人通过搭建网络赌博平台，吸引大量赌徒参与赌博，从中非法获利。
赌博形式包括：虚拟货币赌博、彩票赌博、足球赌博等。
3. 网络敲诈犯罪嫌疑人利用黑客技术，非法侵入他人计算机信息系统，窃取公民个人信息，通过敲诈勒索等方式获取非法利益。
（二）犯罪团伙结构该犯罪团伙分为以下几个层级：1. 组织者：负责策划、指挥、调度整个犯罪活动，以及与下线犯罪分子的联系。
2. 负责人：负责具体实施诈骗、赌博、敲诈等犯罪活动，以及组织、管理下线犯罪分子。
3. 下线犯罪分子：负责具体实施诈骗、赌博、敲诈等犯罪活动，以及发展新的下线犯罪分子。
三、法律分析（一）帮信罪的定义及构成要件帮信罪，是指明知他人实施诈骗、非法经营、赌博、敲诈勒索等犯罪，为其提供帮助的行为。
根据《中华人民共和国刑法》第二百五十七条规定，帮信罪的构成要件如下：1. 明知他人实施犯罪：行为人应当明知他人实施诈骗、非法经营、赌博、敲诈勒索等犯罪。
2. 提供帮助：行为人通过提供通讯工具、伪造身份证明、转移资金等手段，为他人实施犯罪提供帮助。
3. 犯罪行为具有严重性：行为人的帮助行为对犯罪的实施起到了重要作用，具有严重的社会危害性。
（二）本案中帮信罪的认定1. 明知他人实施犯罪本案中，犯罪嫌疑人明知他人实施电信诈骗、网络赌博、网络敲诈等犯罪，仍然为其提供帮助，符合帮信罪的构成要件。
试论帮助行为的定性与处罚【摘要】犯罪过程中同时会涉及到很多实施帮助行为的人，对于这些帮助行为究竟如何定性成为司法实践中的一大难题。
本文以案例作为切入点，探讨帮助行为在犯罪过程中的具体认定和处罚问题，并且针对实践中出现的问题提出自己的观点和建议。
【关键词】帮助行为；犯罪；案例2010年，行为人郭某、刘某、蒋某三人到外地买了三辆宝马。
回到本地后通过他人联系本地的某汽车销售公司开具虚假的购车合同、首付款的收据以及在发票上盖章。
三人到银行分别贷出款后交给该公司，而该公司从中收取一定手续费用后，将剩余款项转交给三名贷款人。
据调查，行为人郭某、刘某、蒋某分别在银行贷款80万，该本地汽车销售公司法人王某共参与贷款240万。
目前，郭某、刘某、蒋某的贷款按期偿还，尚未造成银行严重损失。
根据刑法第一百七十五条规定以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等，数额在一百万元以上的；（二）以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在二十万元以上的；（三）虽未达到上述数额标准，但多次以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等的；（四）其他给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的情形。
本案中，三名贷款人的行为尚未达到构罪标准，而那么对于王某这类的帮助行为究竟应该如何定性呢？一、帮助行为的认定日常生活中常见的明知他人犯罪而提供帮助的行为，例如商店的营业员明知他人为犯罪做准备而卖给其工具；中介机构明知人犯罪提供虚假的证明文件；以及像本案中的汽车销售公司的法人王某明知他人骗取银行贷款仍然出具相关文件等以业务活动为名的帮助行为。
那么这样的帮助行为在不单独构成刑法所规定的犯罪的条件下，是否构成实行犯所实施犯罪的帮助犯？如何判断该帮助行为是否具有可罚性？帮助行为与实行行为在法益侵害方面的区别在于，帮助行为对于危害结果产生的作用力是间接的，不同于实行行为直接对犯罪对象产生危害结果。
2019.05 No.05,20192019年05月May,2019学术探索Academic Exploration网络犯罪中中立性帮助行为的可罚性认定路径李亚龙I,王步川2（1.南开大学法学院，天津300350；2.江苏金砖律师事务所，江苏苏卅215000）摘要:在信息网络犯罪的帮助行为中,存在大量的中立行为，即形式上是一般的日常行为或业务行为，但实际上却对某些犯罪行为产生了帮助作用的行为。
对于中立性帮助行为，限制处罚说具有合理性。
限制处罚应从主客观两个方面对处罚范围进行限制,同时还需要具体地判断刑罚效果。
中立性帮助行为的可罚性认定应当区分行为样态是作为还是不作为。
其中，不作为的方式,先判断行为人是否具有保证人义务，还需要考虑行为可能性以及期待可能性，即如果行为在技术上不可行,或者成本过高，则没有合法行为的行为可能性，而不能对其进行处罚；如果阻止帮助行为对犯罪的促进,只能通过侵犯通信秘密、言论自由等基本权利的方式进行，则不具有期待可能性，也不可罚。
关键词：中立性帮助行为;限制处罚;可罚性认定；网络犯罪中图分类号：D911.04文献标识码：A文章编号：1006-723X（2019）05-0062-07信息网络正迅速地改变着这个社会的面貌，同时,它也在悄然改变着作为社会现象的犯罪形态，包括共犯的性质、共犯的结构、共犯的地位、中立性帮助行为的可罚性等内容。
当它们与信息网络结合之后，都无不以新的面貌来冲击传统刑法理论的既有评价。
一、中立性帮助行为可罚性的理论概述所谓“中立性帮助行为”是指那些外观上虽然不具备违法特征的正当日常行为或者业务行为，但事实上却对某些犯罪产生了帮助作用的行为。
信息网络犯罪的帮助行为中，存在大量的中立性帮助行为，例如平台服务提供者、搜索引擎、数据存储服务、链接服务提供者等这些服务都是信息网络主要的服务内容,其中经常会出现很多不法信息，这些中立性的正常业务行为可能会对犯罪产生帮助作用。
极少有学者认为中立性帮助行为是不可罚的，因为这会形成巨大的处罚漏洞。
如果某些特定行业的业务行为，即使对犯罪产生帮助作用，也决定性地不具备可罚性,那么就会使得不法分子可以通过这些业务行为进行犯罪，这不利于法益保护，因此，绝大部分学者认为中立性帮助行为具有可罚性。
争议主要存在于是否应当限制中立性帮助行为的刑罚规制范围以及如何限制这种规制范围O[1]（W53）（一）全面处罚说全面可罚说认为，中立性帮助行为与一般的帮助犯在评价上没有什么区别。
只要具有一般帮助犯的成立条件——包括客观上的因果性、对法益侵害的促进关系以及帮助犯的故意——就应肯定中立性帮助行为的可罚性。
但是这种观点存在明显的不足，对于中立行为的特殊性，全面处罚说没有足够地重视,它也没有提出实质性的处罚依据，仅仅认为从保护社会的目的行为具有处罚必要性的角度来说，中立性的帮助行为同样对法益具有侵害，因而证立其是具备可罚性的，这种仅从社会保护方面考虑处罚必要性的思路并不利于人权保障。
实际上，中立性的帮助行为与一般的帮助行为有重大的差异。
社会中正常的业务行为不论是对于个人的发展还是对于社会的良好运作与进步都具有重要的积极作用，如果不加区别地处罚中立性帮助行为，会让国民在从事日常行为担负不合理的注意义务，行为人需要特别地辨别自己的行为是否会对犯罪产生促进作用，试想一下，出租车司机必须辨认乘客到达目的地的意图、五金店的售货员必须辨别顾客意图如何使用工具、信息网络平台必须审查所有的平台利用者发布的信息等，这必然会不当限制社会的发展。
作者简介:李亚龙（1990-）,男（哈尼族），云南玉溪人，南开大学法学院博士研究生，主要从事刑法学研究；王步川（1992-）,男，黑龙江哈尔滨人,江苏省金砖律师事务所律师，主要从事法律实务与法律研究。
62因此,“全面处罚说不仅将国家查处犯罪的责任无故转嫁给个人，而且使社会个体基于对犯罪的恐惧而陷入永无止境的担忧，因而并未得到刑法学者的普遍支持而日渐凋敝”。
⑵对于信息网络犯罪而言，更不应该采取全面处罚说。
有学者认为，帮助信息网络犯罪活动罪的设立，将中立性的帮助行为一下提升为正犯进行处罚了。
⑶本文以为，这种理解并不合理。
“互联网的中国拥有近半的中国人口，主要由学龄人口和非农业人口组成。
他们每天平均有五到六小时生活在网络中，衣食住行、学习工作、沟通社交，无不依赖互联网。
”⑷当今社会，为网络用户提供信息网络的技术支持，已然成为互联网时代十分普通的业务行为。
随着网上购物越来越普及、互联网金融越来越发达，广告推广、支付结算也成了很常见的业务行为。
如果仅仅因为行为人知道他人可能利用自己提供的技术支持、网络服务等业务行为实施犯罪,就不能再从事这些业务行为，很明显，这不当限制了国民的自由，限制了国民正常的生产经营活动，显然是不妥当的。
（二）限制处罚说限制处罚说现在作为学界的通说得到大部分学者的支持，然而不同学者对于限制的方式存在不同的见解。
1.主观说主观说认为，中立性帮助行为的处罚范围应从主观方面来限定，受“双重故意”的限制，即“仅仅只是知道正犯的犯罪计划还不够，还必须具备通过自身的行为促进正犯犯行的意识和意思，也就是以具备促进的故意为必要”。
⑸首先帮助犯必须明知他人从事某种犯罪，其次帮助犯还必须具有通过自己的行为促进正犯从事犯罪的意思。
另外，主观说认为，若出于未必的故意——认为他人也许可能从事犯罪也可能不从事犯罪，中立性的帮助行为则是不可罚的。
只有当行为人确定，他人一定会实施犯罪时，这种主观情态才是可罚的。
但是主观说存在疑问，因为帮助犯大部分都是岀于未必的故意实施的，如何对中立性帮助行为作出排除未必故意的限制存在疑问。
更重要的是，不考虑客观行为，单纯从主观方面限制处罚范围也不合理。
犯罪行为是主客观的统一,主观要素与客观要素同样为可罚性提供依据，同时也成为处罚范围的界限。
因此，帮助行为的客观样态、规范上的风险分配等客观的要素都具有评价上的重要性，仅仅考虑主观的故意内容有失偏颇，难以作岀周延的评价。
2.客观说客观说的内容比较丰富，大致包括社会相当性说、职业相当性说、利益衡量说、角色理论等。
社会相当性说认为,具有社会相当性的行为并不符合构成要件，其行为不具有违法性o W<K14）为一般人所承认的社会历史中所形成的通常规范范围内的行为，即使产生了法益侵害的结果，也具有正当性。
如是，处于社会通常规范范围内的业务行为，即使对正犯实施的犯罪具有某种促进作用，也仍然属于具备社会相当性的行为，因而是不可罚的。
这种观点存在疑问，因为社会相当性的概念太过于模糊以至于不具有什么实际的可操作性，什么样的行为具有社会相当性根本无法证明,也无法在社会中产生共识。
不同的人对同一行为是否具有社会相当性，会有不同的观点，而这些观点难以产生有效力的标准。
另外，社会相当性说认为为社会所允许的行为不具有可罚性是一种循环论证而已，本来我们在讨论什么样的行为不被社会所接受，而社会相当性说无非是讲“被社会允许的行为是被允许的因而不是可罚的”，这相当于什么也没说。
为了消除社会相当性说的模糊性，有人提出了职业相当性说。
该观点认为，职业上的准则应当被国家和社会所承认，行为人的行为一旦符合其所从事的行业的规范要求，就具备职业相当性，因而是不可罚的O（71（P82）但是职业相当性说也存在疑问。
首先，行业规范的内涵依然是不明确的，职业相当性说仅仅是一定程度上缩小了评价的范围，社会相当性说的模糊性弊端依然没有被解决。
其次，以行业规范为标准，有放纵犯罪的嫌疑。
在法秩序中，刑法具有独立性，有自己的评价标准，即使是作为基本法律的民法规范，都不能成为刑法不可逾越的圭臬，而不具有国家效力的行业标准为何应当被刑法所承认？行业的价值判断为何可以代替刑法的价值判断？很多行为虽然在行业中是通常的，然而法律依然可以作出相反的评价，可以调控乃至反对行业的规范标准，刑法的评价与行业规范并不具有天然的适洽性,这种矛盾是职业相当性说无法合理解释的。
利益衡量说认为，应当权衡中立性帮助行为所涉及的种种利益,用这种法益衡量的方法对中立性帮助行为的处罚范围进行限定。
⑻具体来说，就是在产生于人权保障原则中的中立性帮助行为人的行为自由之利益与产生于法益保护原63则中的禁止促进他人犯罪之利益间进行权衡，如果保护法益的需求较小而帮助行为人的自由更加值得保护则不处罚该中立性帮助行为,反之如果法益侵害十分严重,相比之下行为人的自由被否定则该中立性帮助行为是可罚的。
应当说该观点本身是合理的,但是作为判断标准依然有过于模糊的缺陷，可以说全部刑法规范都是在法益保护与人权保障之间进行权衡，具体到中立性帮助行为，如果想得岀具体权衡的结论依然需要其他标准，利益权衡说与其说是具体标准毋宁说是一项宏观的指导原则。
角色理论由极端的规范主义者雅各布斯所主张。
他认为，人们是作为社会中的角色承担者而存在的，社会对每一个角色都有其规范上的期待,人们应当按照这种期待而行动。
⑼®旳这种规范的要求不是主观的，而是从社会背景中去考察的。
在高度复杂分工日益细致的现代社会里，行为人的主观意图应当与行为的社会意义区分开来，相比较而言，主观意图不具有重要性,社会对每种角色的期待（行为的社会意义）才是重要的。
一方面与这种规范性的期待相抵触的行为，具有违法性;另一方面,若行为人的行为符合社会对角色的期待，则不具有违法性。
例如，社会对售货员这种角色的期待，就是出售商品，因此售货员出售螺丝刀的行为，是符合社会对售货员这一角色期待的，故而即使买受人使用螺丝刀去犯罪，售货员对此也有明知，售货员的行为也不具有违法性。
这种角色理论具有很高的理论价值，它很清楚地论述了规范论的立场和思维方式，然而由于其在规范主义上走得太远，以致用于实践中会产生很多不合理的结论。
例如，如果一个人的行为符合角色的要求,即使行为人主观上追求法益侵害的效果，那么该行为也不具备可罚性，那么绝大部分的中立性帮助行为就都不可罚了，这会使得犯罪大量被纵容。
这是不符合社会期待的。
3.折中说折中说以罗克辛为代表，认为应当从主客观两个方面对中立性帮助行为进行限制。
首先，他认为日常行为概念本身并不能区别可罚与不可罚，具有决定性意义的是行为人的目的，行为性质由行为的目的决定。
其次，未必的故意与确定的故意，是区别可罚与不可罚的原则性标准。
当行为人确切地明知他人实施犯罪，而为其提供帮助,原则上成立帮助犯；而行为人如果出于未必的故意，只是认识到自己的行为可能会对他人的64犯罪产生帮助作用,原则上基于信赖原则不成立帮助犯o tl0]<P207）所谓信赖原则，是指任何人在通常情况下，都可以信赖他人不实施犯罪。
在未必的故意下，被帮助人可能实施犯罪也可能不实施犯罪,此时应当肯定帮助者可以信赖他人不实施犯罪,否则凡是具有一定风险的业务行为都将被禁止。
