下载文档原格式
“排除犯罪性事由”中的法令行为摘要：法令行为作为刑法中“排除犯罪性事由”中的一种，包含着重要的价值取向，体现了现代刑法的价值取向，法令行为在维护刑法威严、实现刑法的终极目标和人文关怀起着巨大的作用，但这一行为的确认在我国刑事立法上仍属空白，理论界对该项理论的关注也较少。
本文从“排除犯罪性事由”的概念入手，分析了法令行为的界定与法令行为分类中的“依照法律的行为”与“执行命令的行为”和我国法律中法令行为的体现进行了分析。
关键词：排除犯罪性事由；法令行为；界定；分类“排除犯罪性事由”又称“正当化事由”，是指外观上和犯罪行为十分相似，符合犯罪构成的个别要件，但因为不具有社会危害性，不符合犯罪构成，虽然刑法未作出特别的规定，也应当排除其犯罪性的行为［1］。
一、法令行为的界定（一）法令行为的概念法令行为，是指基于成文法律、法令、法规的规定，作为姓氏权利或者承担义务所实施的行为［2］。
因此，法令行为是法律本身中所允许甚至鼓励的、形成法秩序的一部分的行为，因而自然是合法行为，而不是犯罪行为。
但是有的时候，部分法令行为从形式上看，与某些犯罪行的构成要素有着非常相似之处，因此，这就需要我们队法令行为的理念、意图或者立法的精神进行分析和评价，从而正确实现刑法的价值。
（二）法令行为的类型根据法令行为正当性根据的具体来源，通常将法令行为分为以下四种类型：1．基于政策的理由而排除违法性的行为。
即某种行为本来是违法的，但由于一定的政策上的理由、法令特别规定排除这种行为的违法性。
例如，1907年《日本刑法典》第一百八十七条规定了发行彩票罪，所以发行彩票的行为就是一种违法行为，但基于财政政策的理由，赛马、自行车竞赛法等法律，规定某些发行彩票的行为是适法行为。
2．法令有明示适法性条件的行为。
即某种行为是违法行为（有的已经在理论上被认为是违法性阻却事由），但法令特别规定在一定条件下该行为为适法行为。
例如，有的国家刑法规定堕胎罪，但又有法律规定，符合一定条件的堕胎行为，是适法行为。
第四节其他犯罪排除事由考试内容：法令行为正当业务行为被害人承诺自救行为排除犯罪的事由概述排除犯罪的事由（有的称排除犯罪性行为，有的称排除社会危害性行为），是指行为虽然在客观上造成了一定损害结果，表面上符合某些犯罪的客观要件，但因其主观上根本没有罪过，实际上不具有犯罪的社会危害性，并不符合犯罪的构成，依法不成立犯罪的事由。
排除犯罪性的行为不负刑事责任，是我国刑法总则的重要制度之一。
对于排除犯罪的事由是多种多样的，如以刑法上有无明文规定为标准，可以分为法定的排除犯罪的事由与非法定（超法定）的排除犯罪的事由。
我国刑法上对排除犯罪的事由，只规定了正当防卫和紧急避险两种，而客观上还有如执行命令行为、正当业务行为、经被害人承诺的行为、自救行为、自损行为、义务冲突行为等。
正当防卫为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫的条件1、起因条件：存在现实的不法侵害；2、时间条件：不法侵害正在进行；3、主观条件：具有防卫意识，包括防卫认识与防卫意志；4、对象条件：针对不法侵害人本人进行防卫；5、限度条件：没有明显超过必要限度造成重大损害。
不法侵害即违法侵害，包括犯罪行为与其他违法行为；不法侵害具有攻击性、破坏性、紧迫性；不法侵害是人实施的不法侵害。
防卫过当及其刑事责任防卫行为超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当。
防卫过当应当负刑事责任。
对于防卫过当的，应当减轻或者免除处罚。
特殊正当防卫对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属防卫过当，不负刑事责任。
紧急避险紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的给另一个较少合法权益造成损害的行为。
紧急避险不负刑事责任。
紧急避险的条件1、起因条件：合法权益面临现实危险；2、时间条件：危险正在发生；3、对象条件：第三者的合法权益；4、主观条件：具有避险意识；5、限制条件：出于不得已；6、限度条件：没有超过必要限度造成不应有的损害。
司法考试〉刑法[问题]经被害⼈⽽将被害⼈的眼睛打瞎。
需不需要承担法律责任？排除犯罪性⾏为有那些？[解答]其他排除犯罪性的⾏为包括：（⼀）依照法律、命令或正当业务的⾏为 1．依照法律的⾏为，是指根据现⾏法律的规定⽽实施的⾏为，表现为扭送⼈犯、监护、依法执⾏公务等⾏为。
2．执⾏命令的⾏为，是指根据上级国家⼯作⼈员的命令⽽实施的⾏为。
3．正当业务⾏为，是指根据本⾝所从事的正当业务的要求所实施的⾏为，如医疗⾏为、体育竞技中的误伤⾏为等。
（⼆）⾃救⾏为 ⼜称为⾃助⾏为，是指权利被侵害的⼈，依靠⾃⼰的⼒量，来保全⾃⼰的权利或恢复原状的⾏为。
（三）基于权利⼈或⾃愿的⾏为 1．被害⼈的损害，是指得到有权处分某种权益的⼈的同意⽽实施的损害其权益的⾏为。
包括权利⼈明确的损害、推定权利⼈的损害、权利⼈的⾃损⾏为等。
对于安乐死以及双⽅相约⾃杀的法律定性值得探讨。
权利⼈明确的损害的条件为：损害的对象只能是其有权处分的本⼈权益；不得以法律禁⽌的⽅式实施；并且是⾏为⼈真实的意思表⽰。
2．基于推定的损害，是指在未经被害⼈的现实，⽽推定被害⼈可能的情况下，为了维护被害⼈的利益所实施的某种损害⾏为。
例如，邻居家⼈不在，家中起⽕时，为了救⽕破门⽽⼊的⾏为即是。
3．⾃损⾏为，是指⾃⼰损害⾃⼰权益的⾏为，主要包括⾃杀、⾃伤⾏为和毁坏⾃⼰财物的⾏为。
(四）其他阻却犯罪的⾏为 1.义务冲突 2.意外事件 3.不可抗⼒根据刑法教程理论和辅导⽤书，对于安乐死以及双⽅相约⾃杀的法律定性通说理论按照故意杀⼈罪论处，对于经被害⼈⽽将被害⼈的眼睛打瞎按照故意伤害罪论处。
补充⼀点：张明楷教授的观点：在被害⼈伤害的情况下，对造成重伤的应该认定故意伤害罪，因为造成重伤的⾏为通常是对⽣命造成了危险的⾏为，⽽经被害⼈的故意杀⼈毫⽆例外地成⽴故意杀⼈罪；对基于被害⼈造成轻伤的，不宜认定为故意伤害罪。
2016事业单位公共基础知识：刑法之犯罪排除事由(一)正当防卫1、概念：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫。
2、构成要件(1)防卫起因：存在现实的不法侵害，包括犯罪与违法作为防卫起因的不法侵害必须具备两个基本特征：一是社会危害性即某一行为直接侵害国家、公共利益、本人或他人的人身、财产等合法权利，具有不法性;二是侵害紧迫性即不法行为对我国刑法所保护的国家、公共利益和其他合法权利造成的损害具有一定的紧迫性。
不法侵害是客观真实存在的，而不是行为人臆想的。
(2)防卫时间：防卫时，不法侵害必须正在进行(3)防卫意图：具有防卫的意识，即为了保护国家利益、公共利益、本人或他人的人身财产等合法权益的意图(4)防卫对象：必须是针对不法侵害人本人实行的防卫(5)防卫限度：没有明显超过必要限度，并造成重大损失(二)紧急避险1、概念：《刑法》第21条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得以采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。
2、构成要件(1)避险起因：合法权益正面临现实危险(2)避险时间：危险正在发生(3)避险意图：具有紧急避险的意图(4)避险对象：不得已损害另一方合法权益(5)避险限度：没有超过必要限度，避险引起的损害应当小于避免的损害;超过必要限度应当承担刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
(三)其他排除事由1、被害人承诺：被害人承诺是指如果被害人同意他人对其加害，那么他人不构成犯罪。
但被害人对承诺的法益具有一定的限度即财产、名誉、自由可以承诺放弃，身体权在轻伤的范围内可以放弃，超出轻伤范围，不可放弃。
2、自救行为：是指被害人在通过法律程序难以获得救济权利的情况下，依靠自己的力量救济，这种情况下被害人无罪。
例如，甲的摩托车被乙偷走，第二天甲发现乙将自己的摩托车停在路边，甲便偷了回来。
2010年司考刑法提纲犯罪论精讲第10章：排除犯罪性事由第十章排除犯罪性事由一、排除犯罪的事由概述（一）概念行为虽然在客观上造成了一定损害结果，表面上符合某些犯罪的客观要件，但实际上没有犯罪的社会危害性，并不符合犯罪构成，依法不成立犯罪的事由。
（二）分类1.法定的排除犯罪事由。
2．超法规的排除犯罪事由。
二、正当防卫刑法第20条：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
（一）正当防卫的成立条件1．起因条件：现实的不（违）法侵害。
（1）如何理解"不法侵害"？--包括违法行为、犯罪行为，但是仅限于那些具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害。
（2）"不法"应从客观理解。
[历年真题]2008年卷二93.甲手持匕首寻找抢劫目标时，突遇精神病人丙持刀袭击。
丙追赶甲至一死胡同，甲迫于无奈，与丙搏斗，将其打成重伤。
此后，甲继续寻找目标，见到丁后便实施暴力，用匕首将其刺成重伤，使之丧失反抗能力，此时甲的朋友乙驾车正好经过此地，见状后下车和甲一起取走丁的财物（约2万元），然后逃跑，丁因伤势过重不治身亡。
请回答93-94题。
关于甲将精神病人丙打成重伤的行为，下列选项正确的是：（）A．甲的行为属于正当防卫，因为对精神病人的不法侵害也可以进行正当防卫B．甲的行为属于紧急避险，因为"不法"必须是主客观相统一的行为，而精神病人没有责任能力，其客观侵害行为不属于"不法"侵害，故只能进行紧急避险C．甲的行为属于自救行为，因为甲当时只能依靠自己的力量救济自己的法益D．甲的行为既不是正当防卫，也不是紧急避险，因为甲当时正在进行不法侵害，精神病人丙的行为客观上阻止了甲的不法行为，甲不得针对丙再进行正当防卫与紧急避险解析：A。
第四节其他犯罪排除事由一、法令行为法令行为，是指基于成文法律、法令、法规的规定，作为行使权利或者承担义务所实施的行为。
由于法令行为是法律本身所允许乃至鼓励的、形成法秩序的一部分的行为，因而是合法行为，不是犯罪行为。
法令行为包括四类行为：一是法律基于政策理由排除犯罪性的行为，即某类行为本来具有犯罪性，但法律基于政策上的考虑，将其中的某种行为规定为合法行为。
例如，发行彩票本来可谓赌博行为，但基于财政政策等理由，有关法律允许特定机构以特定形式发行彩票。
这种行为便不成立犯罪。
二是法律有意明示了合法性条件的行为，即某类行为本来具有犯罪性，但法律特别规定，符合一定条件时属合法行为。
三是职权（职务）行为，即公务人员根据法律行使职务或者履行职责的行为，既包括基于法律的直接规定实施的行为，也包括基于上级的职务命令实施的行为，如司法工作人员对犯罪嫌疑人实行逮捕。
四是权利（义务）行为，即在法律规定上作为公民的权利（义务）的行为，如一般人扭送现行犯。
法令行为是基于法律、法令、法规的规定所实施的行为。
因此，如果行为人所实施的行为没有法律、法令、法规的根据，或者虽有一定根据但在实体上或程序上违反了法律、法令或法规的规定，则不属于法令行为，相反可能构成犯罪。
二、正当业务行为正当业务行为，是指虽然没有法律、法令、法规的直接规定，但在社会生活中被认为是正当的业务上的行为。
业务是指基于社会生活中的地位反复实施的行为，但并非因为是“业务”就不成立犯罪，而是因为“正当”才排除犯罪。
所以，即使一般来说属于正当业务，但超出正当范围的行为并不排除犯罪的成立。
例如，一般来说，记者的采访报道活动属于正当业务行为，但记者捏造事实诽谤他人的，并不排除犯罪的成立。
因此，只有业务本身是正当的，而且没有超出业务的范围时，才排除犯罪。
职业性的体育活动，属于正当业务行为。
遵守了体育规则的行为，即使造成了他人伤害，也不成立故意伤害罪。
律师的辩护活动也是正当业务行为。
第1篇一、引言犯罪行为是法律所禁止的行为，其产生严重的社会危害性，破坏了社会秩序和人民群众的合法权益。
然而，在现实生活中，某些行为虽然看似具有犯罪嫌疑，但实际上并不构成犯罪。
这种情况下，如何排除犯罪事由，以及由此产生的法律后果，是司法实践中亟待解决的问题。
本文将从排除犯罪事由的概念、法律依据、具体情形以及法律后果等方面进行探讨。
二、排除犯罪事由的概念排除犯罪事由，是指根据我国刑法规定，某些行为虽然在客观上造成了危害社会的结果，但依法不构成犯罪。
排除犯罪事由主要包括以下几种情形：正当防卫、紧急避险、不可抗力、意外事件等。
三、排除犯罪事由的法律依据1. 我国《刑法》第二十条：为了制止正在进行的不法侵害，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
2. 我国《刑法》第二十一条：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。
3. 我国《刑法》第二十二条：因不可抗力不能抗拒而发生的危害社会的行为，不是犯罪。
4. 我国《刑法》第二十三条：因意外事件而发生的危害社会的行为，不是犯罪。
四、排除犯罪事由的具体情形1. 正当防卫：正当防卫是指为了制止正在进行的不法侵害，对不法侵害人造成损害的行为。
正当防卫的构成要件包括：不法侵害正在进行、防卫行为针对不法侵害人、防卫行为没有超过必要限度。
2. 紧急避险：紧急避险是指在面临正在发生的危险，不得已采取的损害他人权益的行为。
紧急避险的构成要件包括：危险正在发生、避险行为是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利、避险行为没有超过必要限度。
3. 不可抗力：不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，如自然灾害、战争等。
4. 意外事件：意外事件是指行为人在主观上没有过错，由于不能预见的原因导致损害结果发生的情况。
五、排除犯罪事由的法律后果1. 刑事责任：排除犯罪事由的行为不承担刑事责任，即不受刑事处罚。
第四章排除犯罪的事由 ⼀、排除犯罪事由的分类 正当防卫、紧急避险、法律⾏为、正当业务⾏为、被害⼈（不包括放弃⽣命权）、⾃救⾏为、⾃损⾏为（战争时军⼈⾃伤⾏为除外）和义务冲突⾏为。
⼆、正当防卫 （⼀）正当防卫的条件 1、存在现实的不法侵害 ①可以是犯罪⾏为和违法⾏为 ②需要具有⼀定的攻击性、紧迫性、暴⼒性 例：投毒⾏为，不具有暴⼒性和破坏性，不能正当防卫 ③⼈为的不法侵害 2、不法侵害已经开始，尚未结束 有的预备⾏为⾮常逼进被害对象，也可以采取正当防卫。
⽐如⼊室的⾏为。
在财产性犯罪的已经既遂，但还来得及挽回损失的，应认为是正当防卫。
事先防卫和事后防卫都是防卫不适时。
此外，私⾃使⽤电、炸弹等危险⽅法防范犯罪侵害（如防盗），造成损害结果的，通常属于事先防卫。
不成⽴正当防卫。
3、具有防卫意识 ①保护合法的权益 ②包括本⼈、他⼈和国家的利益 ③防卫挑拨（⽬的不正，谁⾸先动⼿不重要）、相互⽃殴（注意转化，双⽅都是⾮正义，若有⼀⽅退出，另⼀⽅穷追时，退出⽅有防卫的权利）和偶然防卫不属于正当防卫 ④保护⾮法利益对抢劫犯的反击，不构成正当防卫，都是违法⾏为 4、针对不法侵害者本⼈ ①共同犯罪的情况下，只能对正在进⾏犯罪的⼈进⾏正当防卫。
②可以针对不法侵害者的财产，主要是其所属物（理解为⼯具） ③对⽆不法⾏为的第三者的防卫不是正当防卫，但不排除适⽤紧急避险制度的可能。
防卫中误认对像，对被误击的⼈⽽⾔，不成⽴正当防卫； 5、不超过必要限度 重⼤损害的程度，⼀般是造成重⼤伤害。
必要限度是双⽅⼒量对⽐是相当的。
条件否则为定罪说明存在现实的不法侵害否则属于假想防卫有过失且刑法认定为过失犯罪的，为过失犯罪，没有过失的属于意外事件。
不法侵害正在进⾏否则成⽴事前防卫或事后防卫事后防卫属于故意犯罪不法侵害结束的时间：被制服、丧失侵害能⼒、⾃动中⽌、逃离现场。
具有防卫意识防卫挑拨、相互⽃殴、偶然防卫不具有防卫意识。
“排除犯罪性事由”中的法令行为摘要：法令行为作为刑法中“排除犯罪性事由”中的一种，包含着重要的价值取向，体现了现代刑法的价值取向，法令行为在维护刑法威严、实现刑法的终极目标和人文关怀起着巨大的作用，但这一行为的确认在我国刑事立法上仍属空白，理论界对该项理论的关注也较少。
本文从“排除犯罪性事由”的概念入手，分析了法令行为的界定与法令行为分类中的“依照法律的行为”与“执行命令的行为”和我国法律中法令行为的体现进行了分析。
关键词：排除犯罪性事由；法令行为；界定；分类“排除犯罪性事由”又称“正当化事由”，是指外观上和犯罪行为十分相似，符合犯罪构成的个别要件，但因为不具有社会危害性，不符合犯罪构成，虽然刑法未作出特别的规定，也应当排除其犯罪性的行为［1］。
一、法令行为的界定（一）法令行为的概念法令行为，是指基于成文法律、法令、法规的规定，作为姓氏权利或者承担义务所实施的行为［2］。
因此，法令行为是法律本身中所允许甚至鼓励的、形成法秩序的一部分的行为，因而自然是合法行为，而不是犯罪行为。
但是有的时候，部分法令行为从形式上看，与某些犯罪行的构成要素有着非常相似之处，因此，这就需要我们队法令行为的理念、意图或者立法的精神进行分析和评价，从而正确实现刑法的价值。
（二）法令行为的类型根据法令行为正当性根据的具体来源，通常将法令行为分为以下四种类型：1．基于政策的理由而排除违法性的行为。
即某种行为本来是违法的，但由于一定的政策上的理由、法令特别规定排除这种行为的违法性。
例如，1907年《日本刑法典》第一百八十七条规定了发行彩票罪，所以发行彩票的行为就是一种违法行为，但基于财政政策的理由，赛马、自行车竞赛法等法律，规定某些发行彩票的行为是适法行为。
2．法令有明示适法性条件的行为。
即某种行为是违法行为（有的已经在理论上被认为是违法性阻却事由），但法令特别规定在一定条件下该行为为适法行为。
例如，有的国家刑法规定堕胎罪，但又有法律规定，符合一定条件的堕胎行为，是适法行为。
要注意的是，这种情况下，法令往往规定了明确的界限，超出了界限的行为，仍然是违法行为。
3．职权（职务）行为。
即公务员依法执行职权（职务）的行为，例如警察拘捕人犯的行为。
职权（职务）行为的根据除了法令的直接规定以外，还有上级的职务命令。
但是，这里的问题在于，根据上级的违法命令所实施的行为，是否阻却违法性。
有的学者认为，执行的命令必须是合法的，否则不能阻却违法性。
但通说认为，由于命令的内容是违法的，所以，不能认为执行违法命令的行为是违法性阻却事由。
但不能期待行为人不执行上级命令，也就是说，行为人缺乏适法行为的期待可能性，因此阻却责任。
在我国，根据法令行为的刑法意义及其正当性根据来源，理论上将法令行为分为依照法律的行为和执行命令的行为两类［3］：依照法律的行为是指依照有效的法律、法规所实施的行使权利或者履行义务的行为；执行命令的行为是指按照上级国家工作人员的命令而实施的行为。
二、依照法律的行为公民依照法律的规定行使权利或履行义务，即使该行为符合或类似于犯罪构成要件，也不能以犯罪论处，这种行为是排除社会危害性的正当行为。
这里的法律，泛指全国人民代表大会及其常务委员会通过的宪法、法律，国务院及其所属机构制定的行政法规、规章、决定，省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，以及地方人民政府所制定的地方性规章。
依照法律的行为排除社会危害性，成立正当行为，必须具备以下要件：1、必须有法律的明确规定刑法设立了一般性的禁止性规范，违反了该种禁止性规范的行为便符合刑法规定的犯罪构成要件，如果没有法律的例外性规定，对其一般应以犯罪处理。
依照法律的行为之所以排除社会危害性而成立正当行为，就是因为有法律特别规定的授权性规范作为刑法禁止性规范的限制或补充，从而排除了犯罪的的完整构成要件。
所以，没有法律的明确规定作为依据的行为不是依照法律的行为，即使能排除社会危害性也不是因为它是依照法律的行为而排除社会危害性，但有可能成立自助行为、自损行为、被害人同意的行为等。
刑法是保证各种法律规范得以贯彻实施的最后一道屏障，具有谦抑性。
我国《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。
”这一规定被学界统称为“罪刑法定原则”，它不仅是制定刑法的原则，而且是解释刑法、适用刑法的原则，从而在排除犯罪性事由上更应严格适用。
2、行为时必须严格遵守法律的规定，权利不得滥用“权利滥用不得滥用”指的是权利的行使必须在一定的界限内，超过这一界限而行使权利，即构成权利滥用。
该界限是他人、社会的合法利益。
法律赋予人以私权，其本旨是在保护个人的合法权益，同时也是兼顾社会的公共利益，因此行为人行使权利必须符合权利的本旨。
个人行使其权利，不能置集体的利益于不顾，不能置他人、社会和国家的利益于不顾。
3、行为人在主观上必须具有依法行使权利的意图作为正当行为的依照法律的行为可能会给他人造成损害，因此，对于可能的损害，行为人在主观方面应包含两个方面的内容。
第一是希望给对方造成一定的侵害，例如，公民行使扭送的权利时希望在一定时间内剥夺、限制被扭送人人身权利的结果发生。
这种主观心理类似于刑法规定的有关犯罪的主观罪过心理，但却与罪过有本质的区别。
第二是希望通过自己损害他人权益的行为来行使法律规定的权利，以维护社会公共利益。
三、执行命令的行为执行命令的行为是指国家机关工作人员执行其所属上级发布的命令的行为。
有学者认为，执行命令之行为正当化事由的成立条件应该从命令发布与命令执行两个方面来加以考虑［4］。
1、命令发布的形式合法，内容不明显违法命令发布方面的条件与命令本身的有效性关系巨大，是程序正义的唯一体现。
上级命令对下级的约束力的问题，只有对下级国家机关工作人员具有约束力的命令，才能得到下级的执行。
一般认为：执行不明显违法的命令本身就具有执行违法命令给无辜人造成法益侵害的危险，若要禁止这种危险，必然要求下级对上级命令内容的合法性进行审查，这必将妨碍国家权力运行的效率，无法发挥其维持社会稳定与发展的功能。
2、命令执行的主体合法、行为合法、目的正当执行具有公务性职务的主题必须是具有国家工作人员身份的人。
职务行为的实施是代表国家形式职权，这种职权的享有具有法定性，只能由国家依法赋予某些特定的群体享有。
在主观方面，执行命令者必须出于执行命令的目的实施其行为，并且不明知命令本身具有违法犯罪的内容。
通说认为“不明知上级发布的命令为违法”作为主观要件［5］。
因而在执行不明显违法命令的过程中，行为人在相当场合已经认识到命令违法的可能性，甚至已经认识到命令是违法的，但由于不负有对违法性审查的义务，即使造成法益侵害，也应认为是正当的。
五、我国法律中法令行为的体现我国法律中并未对法令行为加以明确的规定，但这并不意味着在我国法令行为不需要规制。
我国刑法中只有“正当防卫”、“紧急避险”这两个阻却性事由。
但是根据我国《刑事诉讼法》、《刑法》、《中华人民共和国人民警察法》等法律，还是有许多得到了体现。
1、执行死刑死刑是剥夺犯罪分子生命的刑罚，是最为严厉的一种刑罚制度，具有严厉性和不可逆转性。
执行死刑的行为与故意杀人罪的构成要件十分相似，但这种合法杀人的行为不能构成故意杀人罪，而是一种正当行为。
我国《刑法》第四十八条、第五十条，《刑事诉讼法》第二十条、第二百一十条、第二百一十一条、第二百一十二条的规定了执行死刑应当遵守的程序。
因此，严格执行上述法律条文，才能真正确保人权的保护与现代刑法机能的彰显与法意的保护。
2、刑事强制措施刑事强制措施指司法机关在刑事诉讼活动中，为防止犯罪嫌疑人、被告人逃避侦查审判，毁灭、伪造证据，继续犯罪、自杀或进行其他破坏活动，而采取的限制、剥夺其人身自由的措施。
根据我国《刑事诉讼法》的规定，刑事强制措施有拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕五种。
3、警察的职务行为在人权保护的第一线，警察的职责是为了社会群体服务，保护任何人不受非法行为的侵害。
现代社会中，与人权联系最密切、最广泛、最直接的权力之一就是警察权，而警察行为是行使警察权的最主要的方式，即人民警察依法履行职责行使职权的行为。
事实上侦查行为、刑事强制措施中的绝大多数都是由公安机关作出的，是警察职务行为的组成部分。
根据《中华人民共和国人民警察法》等法律的规定，它包括：强制带离现场、盘问；约束行为；强制学习、强制检查、强制治疗、强制戒毒；使用警械、武器等。
法令行为作为“排除犯罪性事由”的一种，其所能够发挥的价值是巨大的，但是由于我国现行的行政权力无限扩张，使得一些违法行为者打着法令行为的“旗号”大张旗鼓、明目张胆的侵害个人的权利。
在这种环境下，就应该更加进一步明确“排除犯罪性事由”，减少“超法规的犯罪性事由”，从而达到“罪刑法定”的刑法目的，为社会和谐发展、民主法治国家的建构和依法治国的有力推进提供坚实的法制基础。
注释：［1］陈庆安：《超法规排除犯罪性事由研究》，吉林大学博士学位论文，2008年。
［2］张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第275页。
［3］高铭暄主编：《新编中国刑法学》（上册），中国人民大学出版社，1998年第1版，第292～294页［4］马骏：《执行命令行为正当化事由研究》，载于《电子科技大学学报（社科版）》，2010年第12卷第三期。
［5］高铭暄，朱本欣：《依命令之职务行为正当化研究》，载于《中国刑事法杂志》，2003年1月，第26页。
