浅谈非法经营罪中罚金刑适用问题
- 格式:docx
- 大小:22.04 KB
- 文档页数:5
烟草非法经营罪量刑标准_2022年非法经营罪的量刑标准是什么非法经营罪量刑标准:我国刑法的规定犯非法经营罪的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下的罚金。
情节特别严重的,处5年以上有期徒刑,并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。
单位犯非法经营罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依上述规定处罚。
至于如何认定情节特别严重,应当参考四川省的相关规定。
根据《四川省高级人民法院关于刑法部分条款数额执行标准和情节认定标准的意见》(四川省高级人民法院审判委员会2002年3月21日第19次会议通过,2002年5月14日川高法[2002]105号)规定:三十一、非法经营罪:除司法解释已有特别规定外,个人非法经营数额在10万元以上或者违法所得数额在3万元以上,单位非法经营数额在50万元以上或者违法所得数额在10万元以上,可视为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”的情形之一;个人非法经营数额在30万元以上或者违法所得数额在10万元以上,单位非法经营数额在150万元以上或者违法所得数额在30万元以上的,可视为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”的情形之一。
一、非法经营外汇,具有下列情形之一的,属于“情节严重”(1)在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇,数额在20万美元以外,或者违法所得数额在5万元人民币以上的;(2)单位违反有关外贸代理业务的规定,采用非法手段,或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据,为他人向外汇指定银行骗购外汇,数额在500万美元以上,或者违法所得数额在50万元人民币以上的;(3)居间介绍骗购外汇,数额在100万美元以上或者违法所得数额在10万元以上人民币的。
具有下列情形之一的,属于“情节特别严重”:(1)在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇,数额在100万美元以上,或者违法所得数额在20万元人民币以上的;(2)单位违反有关外贸代理业务的规定,采用非法手段,或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据,为他人向外汇指定银行骗购外汇,数额在2500万美元以上,或者违法所得数额在250万元人民币以上的;(3)居间介绍骗购外汇,数额在500万美元以上或者违法所得数额在50万元人民币以上的。
第1篇一、引言单处罚金作为一种刑罚手段,在我国刑法中有着广泛的应用。
单处罚金是指对犯罪分子仅适用罚金这一刑罚,不附加其他刑罚。
本文旨在探讨单处罚金的法律适用,包括其法律依据、适用范围、适用条件和程序等方面。
二、单处罚金的法律依据1.《中华人民共和国刑法》第三十四条:对于犯罪分子,根据其犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度,可以单处罚金。
2.《中华人民共和国刑法》第三十五条:罚金数额,应当根据犯罪情节、违法所得、犯罪分子的经济状况等因素确定。
3.《最高人民法院、最高人民检察院关于适用财产刑若干问题的规定》等相关司法解释。
三、单处罚金适用范围1. 犯罪情节较轻的:根据刑法第三十四条的规定,对于犯罪情节较轻的犯罪分子,可以单处罚金。
2. 违法所得较少的:对于违法所得较少的犯罪分子,可以单处罚金。
3. 犯罪分子经济状况较好的:对于犯罪分子经济状况较好的,可以单处罚金。
4. 具有自首、立功等从轻、减轻处罚情节的:对于具有自首、立功等从轻、减轻处罚情节的犯罪分子,可以单处罚金。
四、单处罚金的适用条件1. 犯罪事实清楚,证据确实、充分。
2. 犯罪情节较轻,社会危害性不大。
3. 违法所得较少,或者犯罪分子经济状况较好。
4. 犯罪分子具有自首、立功等从轻、减轻处罚情节。
五、单处罚金的程序1. 侦查阶段:侦查机关在侦查过程中,认为符合单处罚金条件的,应当提出量刑建议。
2. 起诉阶段:人民检察院在起诉书中,对符合单处罚金条件的犯罪分子,提出单处罚金的量刑建议。
3. 审判阶段:人民法院在审理过程中,对符合单处罚金条件的犯罪分子,依法作出单处罚金的判决。
4. 执行阶段:人民法院在判决生效后,依法执行罚金。
六、案例分析案例:某甲因盗窃他人财物,被公安机关抓获。
经审理,法院认为甲犯罪情节较轻,违法所得较少,具有自首情节,依法对其单处罚金。
分析:本案中,甲的行为符合单处罚金的适用条件。
首先,甲的犯罪情节较轻,社会危害性不大;其次,甲的违法所得较少,具有自首情节。
非法经营罪兜底条款适用问题研究摘要:非法经营罪是我国刑法中的一种犯罪类型,具有广泛的适用范围和社会危害性。
本文主要从非法经营罪的兜底条款所适用的问题进行研究,讨论了兜底条款的适用标准、适用范围和适用时间等方面的问题。
同时,针对当前的一些争议问题,如“异地经营是否构成非法经营罪”、“民营企业实行事后审批是否构成非法经营罪”等问题进行了深入探讨,并提出了相应的解决办法和建议。
关键词:非法经营罪;兜底条款;适用标准;适用范围;适用时间;争议问题。
一、引言非法经营罪是我国刑法中的一个重要犯罪类型,其涉及的范围非常广泛,包括未取得经营许可证从事经营活动、从事无证经营、非法侵占经营场所等情形。
在执行中,由于一些特殊原因,出现了某些未被规范的情况,需要借助于兜底条款来予以适用。
本文将对非法经营罪兜底条款的一些适用问题进行探讨。
二、兜底条款的适用标准兜底条款是刑法中解决未被规范的特殊情形的一种手段。
其适用必须符合以下三个条件:第一,这种情形本质上可以归为已规范的犯罪构成要件范畴;第二,在现实生活中,确实存在这种情形,而且必须有相应的证据证实;第三,该兜底条款的适用必须缩小未被规范的行为范围,不得涉及其他行为。
三、兜底条款的适用范围非法经营罪兜底条款适用范围主要分为以下几类:1.未经许可从事经营活动的情形:确切的说,这属于已规范的犯罪构成要件范畴,因此,它的适用必须经过严格的审查才能确定。
2.从事无证经营的情形:这种情形适用兜底条款的可能性相对较大。
但其适用还必须要满足一定的条件,例如被告曾向相关机关提出申请,但因种种原因未能取得证照的情况。
3.非法侵占经营场所罪的情形:遇到此类情况,需要根据被告人的具体情形予以判决。
如果被告人已经侵占了经营场所,而且其行为具有典型性,那么就可以适用非法侵占经营场所罪。
四、兜底条款的适用时间非法经营罪兜底条款适用时间必须在法律规定的适用期限之内。
这个期限应当根据案件具体情况而定,但应当遵循既保护被告人的合法权益,又保持刑事制度的稳定不变的原则。
非法经营罪量刑标准非法经营罪是指违反国家有关经营管理的法律、法规,非法经营活动,从事非法营利活动,并以非法经营为目的进行违法犯罪行为,危害社会秩序和公共利益的行为。
我国刑法中对非法经营罪的量刑标准进行了明确规定。
根据刑法第二百零二条的规定,非法经营额在5万元以上、10万元以下的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处或者单处罚金;非法经营额在10万元以上、50万元以下的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;非法经营额在50万元以上的,处七年以上有期徒刑,并处罚金。
此外,还有以下几个因素需要考虑:1. 非法经营的方式和手段:非法经营可以采用多种方式进行,包括虚假宣传、生产假冒伪劣产品、偷逃税款等手段。
如果被告人使用的是严重违法行为,如制售假药、生产销售假冒伪劣商品等,将会增加量刑的严厉程度。
2. 非法经营的时间和持续性:如果被告人从事非法经营的时间较长,并且具有持续性,证明其实施非法经营的恶劣性和危害程度更大,将会被认定为严重违法行为,量刑标准也会相应提高。
3. 非法经营行为对社会和公共利益的影响:非法经营行为不仅会损害消费者的合法权益,还可能对社会秩序和公共利益造成严重危害。
如果被告人的非法经营行为给社会带来了较大的损害和危害,量刑标准也会相应提高。
4. 非法经营罪的主观故意和犯罪动机:对于非法经营罪,主观故意和犯罪动机是评判量刑的重要因素。
如果被告人故意以非法经营为目的进行违法犯罪行为,并且动机恶劣,将会增加量刑的力度。
综上所述,非法经营罪量刑标准是根据非法经营的额度、方式、时间、持续性以及对社会和公共利益的影响等因素综合考虑而确定的。
在处理非法经营罪案件时,司法机关将根据具体情况判断罪行的性质、情节和影响,采取相应的量刑措施,以维护社会的稳定和公共利益。
同时,加强对非法经营罪的打击和预防也是非常重要的。
除了加强执法力度和加大对违法行为的查处外,还应加强公共意识的教育,增强社会对非法经营的警惕性,为经营者提供更加规范和公正的经营环境,防止非法经营行为的发生。
《刑法》第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;”。
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
2、单位犯本罪的,对单位判处罚金、对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依本条规定追究刑事责任。
第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售,货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的,或者销售金额未达到五万元,但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的,在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。
查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟,能够查清销售价格的,按照实际销售价格计算。
无法查清实际销售价格,有品牌的,按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算;无品牌的,按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
第三条非法经营烟草专卖品,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”:(一)非法经营数额在五万元以上的,或者违法所得数额在二万元以上的;(二)非法经营卷烟二十万支以上的;(三)曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚,又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”:(一)非法经营数额在二十五万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的;(二)非法经营卷烟一百万支以上的。
非法经营罪的量刑标准金额
近年来,非法经营罪行日益增多,给政府、企业和社会带来严重的损失。
为了惩治这类犯罪,刑法规定量刑标准金额来来加以惩戒。
一般来说,犯罪的具体量刑受犯罪的情节和伤害程度的影响,但对于非法经营罪来说,刑法规定了标准量刑金额,其大致可概括为四种:
首先,对于损害政府或企业正常经营活动的非法经营罪,其标准量刑金额比较高。
根据相关规定,每一种非法经营活动,从500万元开始,最高可达1000万元。
对于累犯,可加重处罚量,最高可达5000万元以上。
其次,对于损害政府投资正常经营行为的非法经营罪的量刑金额,是比较高的。
根据相关规定,每一种非法经营活动,从200万元开始,最高可达500万元。
对于累犯,可加重处罚量,最高可达2000万元
以上。
再次,对于拒绝缴纳税款或者拖欠税款的非法经营罪,标准量刑金额比较低。
根据相关规定,每一种非法经营活动,罚款总额以实际未缴纳的税款为上限,且不低于拖欠金额的100%;如果实际未缴纳
税款超过20万元,那么最高罚金可达50万元以上,对于累犯可加重处罚金额。
最后,对于非法抽取社会保障资金的非法经营罪,标准量刑金额也相对较高。
相关规定规定,每一种非法经营行为,从500万元开始,最高可达1000万元,对于累犯,可加重处罚量,最高可达5000万元
以上。
总之,以上就是关于非法经营罪的量刑标准金额情况。
明确量刑标准金额,有助于更好地惩罚各类非法经营罪行,减少非法经营罪的发生,保护政府、企业和社会的利益不受侵害。
罚金刑的适用与执行问题研究罚金刑在现代刑罚体系中具有特殊地位和作用,在绝大多数国家已经成为不可或缺的刑罚种类。
我国刑罚体系中,罚金刑尽管只具有附加刑的法律地位,但其司法适用率却堪比主刑。
但是,我国现行罚金制度的法律规定还过于简单,甚至存在一定的缺陷,比如并处罚金刑加重刑罚负担、无限额罚金制难以预测罚金数额、单处罚金刑形同虚设、单位犯罪罚金刑科处不公、罚金刑强制执行困难等问题。
罚金刑的现实困境值得我们重新检视我国的罚金制度。
本文试从对我国现行刑法中挂有罚金刑的罪名进行数据分析着手,全面剖析我国刑法条文各罪名中关于罚金刑的规定,分别从罚金刑的适用方式、数额立法和执行制度三个角度全方位讨论罚金制度存在的不足,并提出完善的建议。
第一部分从罚金刑的概念着手,分析其法律特征,并介绍我国罚金刑的立法状况,从刑罚价值论的角度探讨了罚金刑在现代刑罚体系中的特殊地位。
并通过分析罚金刑执行的几组数据指出我国罚金刑在司法中存在脱离理论的现象。
第二部分主要讨论我国现行刑法中罚金刑的适用方式。
重点从刑法分则条文角度介绍我国罚金刑适用方式的几种类型,论述罚金刑适用方式以必并科为主的特点,分析不同适用方式的利弊,并对单位犯罪中单位适用罚金及单位中的负责任人员适用罚金的方式进行探讨。
由此提出大量减少必并科罚金制的立法例,适当增加得并科罚金制的立法例,同时在轻罪或者较轻刑罚档次、过失犯罪以及未成年人犯罪中增加选科罚金制和复合罚金制的立法适用。
第三部分探讨了罚金刑的数额立法方式。
对较为常见的六种罚金刑数额立法方式进行介绍,并着重分析了我国采取的三种罚金刑数额立法方式的利弊,最后探讨了我国罚金刑数额立法的改革方向应当是控制无限额罚金刑的适用,增加限额罚金制的适用比例,在单位犯罪中保留限额罚金制和倍比罚金制,并提出将日额罚金制作为罚金刑数额立法的追求目标。
第四部分探讨了我国罚金刑的执行制度的构建。
从执行制度层面分析我国罚金刑执行难的本质原因,指出主要问题在于缺乏替代处罚措施,主张引入罚金刑易科制度,并探讨罚金刑缓刑制度现阶段不宜引入的原因,分析了对恶意逃避罚金刑执行的罪犯可以采取刑事制裁的法理依据,并提出了构建罚金刑执行制度体系的建议。
非法经营罪,是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品,买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,以及从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。
《刑法》第二百二十五条:违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《刑法修正案一》第八条:刑法第二百二十五条增加一项,作为第三项:“未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的;”原第三项改为第四项。
《全国人大常委会关于惩治骗购外汇逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条:在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇,扰乱市场秩序,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。
《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条个人实施本解释第十一条规定的行为,具有下列情形之一的,属于非法经营行为“情节严重”:(一)经营数额在五万元至十万元以上的;(二)违法所得数额在二万元至三万元以上的;(三)经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张(盒)以上的。
具有下列情形之一的,属于非法经营行为“情节特别严重”:(一)经营数额在十五万元至三十万元以上的;(二)违法所得数额在五万元至十万元以上的;(三)经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张(盒)以上的。
第十三条单位实施本解释第十一条规定的行为,具有下列情形之一的,属于非法经营行为“情节严重”:(一)经营数额在十五万元至三十万元以上的;(二)违法所得数额在五万元至十万元以上的;(三)经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张(盒)以上的。
罚金刑的适用与执行应解决好的几个认识问题罚金刑作为我国刑罚的辅助刑之一,对于打击、震慑和预防各类犯罪,调整理顺一定的社会关系,促进社会和谐,维护社会稳定,具有极其重要的意义。
我国1997年修改的刑法典,对自然人犯罪规定处罚金刑的已达139个条文162个罪名,约占总罪名的百分之四十,而修改前的刑法典规定罚金刑的条文只有20条,仅为全部刑法分则条文的百分之十九点五。
这表明我国立法机构对扩大罚金刑适用范围的认识在不断清晰和深化。
笔者认为: 扩大罚金刑适用范围在当前和今后一个时期必须在司法机关和广大公民中解决好以下认识问题:一、必须在认识上明确罚金刑也是打击和预防犯罪的重要手段。
在我国乃至世界许多国家的刑法典中, 都有对犯罪分子科以主刑及辅助刑(或称附加刑)的规定,其中罚金刑就是重要的辅助刑之一。
一般说来,主刑是对犯罪分子人身自由的暂时、长期或绝对的剥夺,罚金则是对犯罪分子剥夺一定数量的金钱。
从一定意义上讲,对于犯罪分子剥夺人身自由或剥夺金钱都会给他们带来损失和痛苦。
市场经济越发达,人们就越看重经济利益,金钱已成为个人立足社会的基础,而罚金刑剥夺的正是犯罪分子赖以生存的基础,这种惩罚产生的效应并不亚于自由刑。
因此,扩大罚金刑实施范畴,对于犯罪分子同样具有威慑力,都会起到打击犯罪的作用、警示教育作用、预防犯罪作用。
对于有些犯罪分子来说,实行罚金刑的效果甚至优于自由刑。
二、必须通过开展执法和普法活动,在司法工作者和公民的观念中把正确实施罚金刑同“以罚代刑” 区别开来。
实施罚金刑是人民法院审判活动中的一项内容,是对犯罪分子依照刑法作出的处罚,只要量刑合法适宜,就不应也不会产生任何非议。
而“以罚代刑” 是刑事案件的侦查机关把构成犯罪的嫌疑分子不交付(还应经过审查逮捕、起诉等环节)审判,而作罚款处理了之。
这样做本身就是一种违法或犯罪行为,与前者相比在性质上是截然不同的,故不能将二者混为一谈。
另外,罚金和罚款也不是一回事。
我国罚金刑存在的问题和解决的办法罚金是人民法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。
我国现行刑法顺应世界刑罚立法潮流,改变过去片面强调生命刑和自由刑的立法倾向,引入经济刑罚观,扩大了罚金刑适用范围,这无疑是立法上的重大进步。
但是修订后的刑法在罚金刑的数额、罚金刑的执行等方面规定过于原则,审判实践操作困难,明显存在罚金数额混乱,空判现象严重等不容忽视的问题。
在实践中,法官也是根据被告人的犯罪金额大小和犯罪情节来确定罚金数额的,这就造成了罚金刑的不平等和无法执行的后果。
这同样值得我们重视,在今后的立法中需要不断完善。
一、适用中存在的问题1、罚金数额缺乏统一的标准。
根据《刑法》第五十二条的规定,罚金的多少以犯罪情节来定,确定罚金数额的依据不明确。
在审判实践中,由于罚金伸缩性很强,弹性很大,而每个审判人员的观点角度不同,造成了对同一类案件判处不同数额罚金的后果,突出表现为被告人的犯罪情节和判处主型一致,所判罚金却很悬殊。
如果法院在办理刑事案件时,凭借主观判断、随意甚至滥用罚金刑,直接把收取罚金作为谋利的工具,就是适用罚金中的一种最可怕的腐败现象。
当前我国审判人员的素质参差不齐,立法上赋予审判人员过多的自由裁量权,又给其营造了一个谋取私利的温床,使权钱交易自然而生,再加上这些交易都是在法律规定中的阳光操作,很难打击。
2、罚金刑的滥用造成法律失衡。
在审判实际中,法院和审判人员受利益的驱动,罚金会作为一个重要的量刑情节予以考虑,在适用量刑及自由裁量权时往往把被告人是否交纳罚金和交纳罚金的多少作为前提来考虑。
被告人只要交纳了一定数量的罚金,其量刑结果可能是刑法所规定的最低刑或者在法定刑以下量刑处罚,以罚代刑,至于其它条件,可以自由裁量。
罚金适用不当的问题,违背了罚金的立法初衷和罪刑相适应原则。
有的被告人因主动缴纳了罚金,而人身刑相对较低,甚至出现同一案件中作案次数、金额相差不大的被告人,也因有无缴纳罚金而判处刑期不同的人身刑,有的则是因为一人缴纳了罚金,而其他人也随之受益。
浅谈非法经营罪中涉烟草类案件罚金刑的适用问题 一、基本案情:2013年2月上旬至2013年5月2日,钱某在没有烟草专卖零售许可证的情况下,先后4次从北京市的卢某某手中购买硬中华香烟总计160条,五星红杉树香烟121条,利群香烟28条。并将购买的香烟贩卖至江苏省阜宁县。涉案香烟价值89346元,钱某从中获利650元。具体事实如下:1、2013年2月上旬,被告人钱某从北京市的卢某某处购买硬中华香烟40条,每条价格387元。并将所购买的40条硬中华香烟,以每条392元的价格卖给在阜宁县经营百货商店的刘八成。钱某从中获利人民币200元。2、2013年3月中旬,被告人钱某从北京市的卢某某处购买硬中华香烟45条,每条价格387元。并将所购买的45条硬中华香烟,以每条392元的价格卖给在阜宁县经营百货商店的刘八成。钱某从中获利人民币225元。3、2013年4月上旬,被告人钱某从北京市的卢某某处购买硬中华香烟45条,每条价格387元。并将所购买的45条硬中华香烟,以每条392元的价格卖给在阜宁县经营百货商店的刘八成。钱某从中获利人民币225元。4、2013年5月2日,被告人钱某从北京市的卢某某处以每条192元的价格,购买五星红杉树香烟121条;以每条395元的价格,购买硬中华香烟30条;以每条118元的价格,购买利群香烟28条。通过北京至阜宁班客车将香烟带至连云港市赣榆县罗阳高速路口处,交给盛健泊载。盛健驾驶自己的苏JHC088五菱之光面包车将香烟泊载至滨海县华松工业园处,被滨海县烟草专卖局工作人员当场查获。另查明,被告人钱某于2013年12月20日主动到滨海县公安局投案,并如实供述了自己的罪行。 二、争议问题 刑法第二百二十五条规定:“违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。” 非法经营罪的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的内容随着司法实践被不断具体化,将其中“未经烟草专卖行政主管部门批准,无生产许可证、批发许可证、零售许可证,而产生、批发、零售烟草制品,情节严重的”定性为非法经营罪,是根据立法和司法解释需要,也是便于司法机关审理实践的需要。故本案在定性为非法经营罪毫无争议。可非法经营罪法条中规定的附加的财产刑“并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。”故我们可以认为,首先非法经营罪必须判处财产刑,其次,判处罚金刑的依据是违法所得一倍以上五倍以下,情节特别严重的,还可以并处没收财产。因此,在司法实务中,侦查机关查获非法经营案件的过程中,通常要在查证行为人违法所得数额,便于公诉机关提起公诉和审判机关判决。具体到本案,行为人钱某的行为构成非法经营罪,但在附加刑并处罚金上面,行为人前三次贩卖香烟的违法所得已经查清,关键在第四次是行政机关滨海县烟草专卖局工作人员当场查获,无获利数额,故在本案审理过程中,对行为人并处罚金有四种不同的意见: 第一种意见认为,行为人第四次贩卖香烟,还没有来得及销售就被查获,没有获利数额,故也就没有违法所得,因此,对于第四次贩卖行为,不判处罚金,只对前三次查获的获利金额650元,在违法所得在一倍到五倍的范围内判处罚金。 第二种意见认为,根据前三次获利情况,可以推算出第四次获利的数额,故将四次获得的数额相加,得出行为非法经营获利的总数额,在违法所得在一倍到五倍的范围内判处罚金。 第三种意见认为,行为人前三次获利金额650元,第四次无法查清,可以依据罚金的最低数额不能少于一千元,故行为人第四次的罚金可以在一千元以上判处,与前三次获利金额650元所处的罚金相加,得出最终的罚金额。 第四种意见认为,对前三次获利650元无异议,对于第四次的违法所得,因购买香烟的价格已经查清,销售价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算,无品牌的,按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草平均零售价格计算,故销售价格减去购买的价格就得出了违法所得数额,最终判处罚金的依据是第四次的违法所得加前三次获利金额650元。 三、罚金刑的立法目的、意义 我国刑罚的种类分为主刑和附加刑,其中罚金是附加刑之一,属于财产刑,罚金刑是指“人民法院判处犯罪人向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法”。罚金刑以强制犯罪人向国家缴纳一定数额的金钱为内容,这是罚金刑与其他刑罚方法的最大区别。《中华人民共和国刑法》第五十二条规定,判处罚金,应当根据犯罪情节决定罚金数额。在市场条件不断发展的我国,罚金刑具有越来越重要的地位。随着社会的发展,金钱具有越来越重要的作用,罚金刑通过剥夺犯罪人以金钱作为媒介的平等和自由来保护整个社会的平等和自由秩序。我国刑法规定适用罚金刑的对象主要是破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯财产罪以及部分妨害社会管理秩序罪、贪污贿赂罪等。对于追求不法经济利益的犯罪分子判处罚金,予以一定的金钱的剥夺,既体现了罪责刑相适应原则,不让犯罪分子在经济上占到便宜,又对这类犯罪从经济上给予必要的惩罚,剥夺其继续实施经济犯罪地资本,摧垮其赖以进行犯罪活动的物质能力,从客观上预防其重新犯罪。 非法经营罪以其列举式的空白罪状形式被编入刑法第225条,随着立法机关相继制定的单行刑法和刑法修正案,以及司法机关出台的司法解释不断扩充非法经营罪的规制范围和对象,再加上执法和司法部门认定不一,使得该罪在定罪量刑上标准不一、尺度弹性太大。不但 3
无法发挥其应有的社会规制作用,甚至会影响市场经济活动,变相的支持垄断利益激化社会矛盾。 四、违法所得的概念 刑法对非法经营罪规定的罚金刑是一种按照违法所得的倍数确定罚金数额的倍数罚金。 本文讨论的非法经营所处罚的罚金依据就是违法所得,因此,我们首先要弄清楚违法所得的概念。 《中国审判指导丛书:司法研究与指导(2012年第3辑·总第3辑)》中就对非法经营罪中的“违法所得”进行了答复, 根据《最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》,最高人民法院研究室认为非法经营罪中的“违法所得”,是指获利数额,即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入(即非法经营数额),扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。主要理由如下:对非法经营罪中违法所得数额的认定,我国司法、行政机关主张“获利说”原则。比如,《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》规定,“违法所得数额”是指生产、销售伪劣产品获利的数额;《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条也规定,本解释所称“违法所得数额”是指获利数额。而且,国家工商行政管理总局的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条也明确规定:“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是:以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出,为违法所得。”当然,尽管我国适用“获利说”原则,但同时也有例外,即对一些社会危害大或违法成本难以计算的违法犯罪行为,可以其销售收入为违法所得。但是,这种例外,应当有法律、司法解释的明确规定。如果法律、司法解释没有明确限制,就应当将全部销售收入认定为违法所得数额。
五、剖析四种观点产生的原因 第一种观点认为本案中的被告人第四次贩卖香烟被当场查获,没有违反所得就不应判处罚金,其依据是《江苏省高级人民法院关于适用与执行财产刑若干问题的意见》第十三条第一款的规定,法律规定必须以违法所得作为标准并按照一定比例确定罚金数额的,如果犯罪分子没有违法所得或者违法所得难以确定的,不应判处罚金。这种观点显然与非法经营罪的立法目的相违背,非法经营罪的法条明确规定了附加刑为财产刑。与此同时,《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条对刑法规定的“并处”财产刑和“可以并处”财产刑进一步做了明确的规定,即对“并处”没收财产或者罚金的犯罪,人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时,必须依法判处相应的财产刑。因本案中的被告人第四次购买香烟的行为完成,非法经营罪属于既遂了,即使未遂,财产刑必须判处,否则判决违法。而第二种观点认为本案根据前三次获利情况,可以推算出第四次获利的数额,从而计算出违法所得数额,其依据是《江苏省高级人民法院关于适用与执行财产刑若干问题的意见》第十三条二款第(二)项的规定:犯罪分子多次从事非法经营行为,部分行为违法所得难以查清的,可以根据已经查明部分的平均获利情况,推算出未查清的违法所得。适用本规定的前提之一便是违法所得难以查清的情况,而本案中被告人第四次的非法经营行为不是难以查清,而是还没有产生违法所得。假如被告人没有前三次行为,仅仅是一次非法经营香烟就被查获的,如何计算违法所得。所以第二种观点也没有法律依据。至于第三种观点,在一千元以上判处罚金,根据《最高院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条的规定,刑法没有明确规定罚金数额标准的,罚金的最低数额不能少于一千元。适用该标准的前提是“刑法没有明确规定罚金数额标准的”,而非法经营罪,罚金刑的标准是违法所得的一倍以上五倍以下罚金。故该种观点也不能适用。 六、本文支持的观点及理由 第四种观点认为对于本案中第四次的违法所得,因购买香烟的价格已经查清,销售价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算,无品牌的,按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草平均零售价格计算,故销售价格减去购买的价格就得出了违法所得数额。该种观点具有合理性,其理由如下: (一)坚持了罪刑法定的基本刑法原则。首先坚持了对非法经营罪必须判处罚金,这是,其次,罚金刑也是罪刑法定的要求 (二)实现了打击非法经营犯罪的需要。尽管在案的证据能够证明前三次被告人共获利650元,也没有相反的证据对获利数额予以否定,但作为生活常识,司法实务者应有一个合理的怀疑,如被告人在前几次的贩卖香烟的获利情况,每条硬中华香烟,从北京市贩卖到江苏省阜宁县,获利5元,而每次犯罪都是那着几万元甚至几十万元的成本去赚钱几百块钱的利润,这显然有些像“冒着贩卖毒品的风险,赚的是白菜的价钱”。而在案获利的证据仅仅是被告人的供述和出售香烟证人的陈述,这些言辞证据的可信度究竟有多少,是值得思考的。当然侦查机关在获取更多其他证据上也是有困难的,如无法获取银行汇款记录,因被告人陈述是通过现金直接交易的等。 (三)司法解释提供了计算非法经营数额的法律依据。2010年3月26日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定“非法经营烟草专卖品,能够查清销售或者购买价格的,按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的,按照下列方法计算非法经营数额:(一)查获的卷烟、雪茄烟的价格,有品牌的,按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算;无品牌的,按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算……”本案中被告人的第四次贩卖行为,是在运输途中被烟草专卖主管行政部门当场查获的,因没