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论当事人和解与传统刑法理论的契合——从功利性视角到正当性视角的转换陈芹【摘要】当事人和解程序是新刑诉法增设的一种特别程序.当事人和解何以减轻刑罚？法理何在？现有的理论探讨均从功利性的视角进行论证,或割裂诉讼法与实体法之关系,或有抽象空洞之嫌.当事人和解制度的法理论证,应从功利性视角转向正当性视角,寻找其与传统刑法理论的契合点.人格责任论从行为责任和人格形成责任两个方面探讨罪责,为当事人和解得以减轻刑罚提供了实体法的理论依据.基于人格责任论的立场,当事人达成和解,虽不能减少犯罪人的行为责任,但对犯罪实施后的人格形成责任进行了有利的评价,从而减少了犯罪人的罪责.【期刊名称】《湖北警官学院学报》【年(卷),期】2017(030)002【总页数】6页(P63-68)【关键词】当事人和解;恢复性司法;人格责任论;人格形成责任;人身危险性【作者】陈芹【作者单位】广州商学院法学院,广东广州510000【正文语种】中文【中图分类】D925.2（一）问题：当事人和解与传统刑法理论如何契合公诉案件的当事人和解程序规定于新刑事诉讼法第277、278条，是新增设的一种特别程序，它是针对部分轻微刑事犯罪案件，当事人在司法机关的主持下进行和解，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪且通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，司法机关对犯罪嫌疑人、被告人不再追究刑事责任或从轻、减轻刑事责任的诉讼活动。
当事人和解自2012年立法以来，各地司法部门不断探索，一定程度上节约了司法资源，提高了司法效率，缓解了案多人少的矛盾。
2016年9月，全国人民代表大会常务委员会进一步通过了《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》。
然而，理论上，当事人和解、认罪认罚何以成为从宽量刑的法定情节一直备受争议。
争议的焦点在于：当事人和解、赔偿、认罪得以减轻刑罚有何实体法依据？当事人和解与传统刑法理论如何契合？（二）现有的解题尝试及其困境：基于功利性的视角学界对公诉案件的当事人和解程序给予了很高的评价，称其为“现行刑事司法的全功能替代模式和认识犯罪的新镜头”。
浅议刑事和解的适用的论文刑事和解（victim-offender mediation）又称受害人与加害人的和解、受害人与加害人会议、当事人调停或者恢复正义会商，它的基本含义是指在犯罪发生后，经由调停人的帮助，使被害人与加害人直接商谈、解决刑事纠纷；对于和解协议，由司法机关予以认可并作为对加害人刑事处分的依据。
刑事和解的目的是：恢复加害所破坏的社会社会关系、弥补被害人所受到的损害、恢复加害人与被害者之间的各睦关系，并使加害人改过自新、复归社会。
[1] 刑事和解制度自20世纪70年代在美英等国司法实践中适用以来，已有二三十年的发展历史，随着世界刑事司法轻刑化的发展趋势，刑事和解制度被越来越多的国家和地区所接受。
近年来，刑事和解制度也引起了我国法学界的热烈探讨和司法界的积极探索。
作为一项新的制度尝试，如何使之在实践中准确适用、更趋完善，是具有重要意义的研究课题。
一、刑事和解的基础和价值（一）刑事和解的基础1、文化基础。
刑事和解植根于中国深厚的文化土壤，有着丰富坚实的文化基础。
以“天人合一”为精髓的中国传统文化，一直倡导以“和”为原则解决纠纷。
即所谓“和为贵”、“冤家宜解不宜结”。
“和合”文化便是这种传统文化的高度概括。
•和合文化的要旨包括为两个方面：一是人要顺应自然，与自然融为一体，即“天人合一”。
老子云：“人法地，地法天，天法道，道法自然。
•”。
其次是人与人之间保持“和合”的关系，强调社会关系的和睦融洽，避免争斗、纠纷。
孔子云:“礼之用,和为贵”•,“听讼,吾犹人也,必也使无讼乎。
”•在古代中国,“无讼”、“人和”、“兼爱”、“不争”思想的社会功能十分明显。
2、理论基础一般认为，刑事和解的理论来自于美国犯罪学学者约翰·r.戈姆所著的《刑事和解计划：一个实践和理论架构的考察》一书中提出的平衡理论、叙说理论、恢复正义理论。
其中，更为认可的是恢复正义理论，也就是我们通常说的恢复性司法理论。
恢复性司法认为，现代刑事司法制度主要还是报应性刑罚，通过对犯罪人人身自由的限制来惩罚和打击一罪犯。
浅析我国刑事和解制度作者：王云刚来源：《魅力中国》2016年第06期【摘要】刑事和解制度目前在我国尚处于起步阶段。
刑事和解制度是我国刑事诉讼借鉴西方诉辩制度的基础上创造过来的。
我国的刑事和解制度，则是吸收、借鉴诉辩交易制度的基础上，考虑我国的刑罚权威主义，把被害人纳入“交易协商”的主体，通过被告人的积极认罪以及实施有效的刑事赔偿，从而获取被害人及其亲属的谅解，继而在法律框架内，获取检方的减轻量刑建议。
【关键词】刑事和解；诉辩交易；刑事执行一、刑事和解的概念刑事和解在我国刑事司法领域刚刚起步，基本上处于一个摸索总结阶段，在理论上，尚未有一个较为完整的、为大家一致认同概念界定。
目前较为主流的概念界定是：“在刑事诉讼过程中，通过受害人和加害人直接协商达成经济赔偿和解协议后，司法机关根据具体情况作了有利于加害人的刑事责任处置的诉讼活动，包括经济赔偿和解和刑事责任处置两个程序过程。
”二、刑事和解制度的渊源刑事和解制度溯源于美国的诉辩交易制度，辩诉交易（plea bargain），又称辩诉协议（guilty pleas），特别是从第二个英文表达上面guilty pleas，直接翻译就是有罪协议。
这事实上最能反映辩诉交易的本质。
辩诉交易不是豁免了刑事诉讼中被告人的罪行，而是在一定的情况下，检方由于证据等方面的弱势，对被告最终能否为法院所认定罪行不确定，而又实在无法投入更多的力量实现对被告人的追责，不得已与被告方达成协议，通过双方让步，实现案件的终结。
显而易见，辩诉交易是检方牺牲一定程度上的实体正义，即放弃了犯罪人得到应有的惩罚，实现罪责刑相适应的最佳结果，而通过认罪协议，实现了对被告人的有限惩罚，即相对正义的获取。
三、刑事和解制度刑事和解制度在我国尚处于起步和摸索阶段。
和诉辩交易比较成熟的立法和司法机制向比，还存在许多不足。
（一）刑事和解制度的主体我国的刑事和解制度基本上是四方主体，其主要是被告人、被害人、检察院、法院。
刑事和解的法理分析[摘要]刑事和解虽然备受质疑，但从法理的角度看，刑事和解将民事契约引入刑事法领域，从而提供了一种有利于解决刑事纠纷的制度模式。
[关键词]刑事和解；诉讼行为；契约一、刑事和解的文化内涵刑事和解从语源的角度看，中国的“和合文化”赋予了“和”和“解”字非常深厚的文化意蕴。
中国古代“和”与“解”字充分体现了中国文化中“和谐、适中、排解、化解”的人际关系处理原则和人事纠纷处理方式。
《说文解字》中对“和”字的解释是“和，相应也。
”，《中庸》中解释为“和也者，天下之达道也”。
可见“和”即是适中、恰到好处的意思。
《说文解字》中对“解”解释为“解，判也，从刀，判牛角。
”其原意是用刀把牛角剖开，主要是“分解、融化”的意思，可以引申为“排解；化解；和解；停止”。
在现代汉语《辞海》中“和”指和睦融洽，排斥敌对；“解”指化解、冰释，“和解”的意思是用宽和、平和的方式平息纷争，化解矛盾或纷争，重归于好的意思。
①近年来我国刑事司法实践中出现了加害人与被害人直接商谈解决刑事纠纷，这种纠纷解决模式被称为刑事和解。
即在刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式取得被害人的谅解，双方协商一致达成和解后，国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种刑事司法制度。
②二、刑事和解的性质在当今的司法实践中将“和解”引入刑事案件，让发生纠纷的双方当事人以自愿协商的方式达成和解协议来解决纠纷，笔者认为，刑事和解提供了一种刑事纠纷解决途径，和解的诉讼行为具有契约性，其契约精神又与典型的公法契约辩诉交易截然不同。
（一）刑事和解是一种刑事纠纷解决途径人类社会冲突与纠纷的解决方式经历了从暴力复仇的私力解决到法律诉讼的公力救济，整个过程建立在文明理性的人性基础之上。
通常对于刑事纠纷主要有审判与和解两种解决途径，刑事审判作为公力救济方式，由国家司法机关对加害人进行刑事审判，科处刑罚以追究刑事责任。
然而事实上以法庭审判的方式使加害人承担刑事责任并没有从根本上解决犯罪行为的伤害及所造成的心理创伤。
刑事和解的内涵及理论基础,行政法-：乔铁军刑事和解是一种以协商合作的形式解决事案件的方式，它是在加害人认罪和被害人自愿的基础上，经过双方面对面交流与协商，最后由加害人通过赔偿，道歉以及其他方式达成和解，司法机关不再对加害人追究刑事责任，或者依据和解结果对其从轻处罚或免除处罚的一种制度。
这是当前我国通说的界定。
对于刑事和解，有学者认为其对应于英文中的“Victim-offender Mediation”, 最早是由美国犯罪学家约翰。
R。
戈姆在《刑事和解计划：一个实践和理论框架的考察》一文中提出的。
国内大多数学者则将刑事和解与西方的“恢复性司法”不作区分加以使用。
根据联合国《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》（以下简称联合国《原则》）第一项的规定，恢复性司法通常是指在调解人帮助下，受害人和罪犯及酌情包括受犯罪影响的任何其他个人或社区成员共同积极参与解决由犯罪造成的问题。
我国学者对刑事和解概念的界定基本上遵循了这一思路，比如有人认为：“刑事和解是指在犯罪发生之后，经由调解人使侵害者与被害者与被害者直接接触，协商解决纠纷”；有人认为刑事和解的基本内涵是在犯罪发生后，经由调停人（通常是一名社会自愿人员）的帮助，使被害人与加害人直接商谈，解决刑事纠纷；还有人认为：“刑事和解就是一种以协商合作形式恢复原有秩序的刑事案件的被害人与加害人以赔偿，道歉等形式达成谅解后，国家专门机关不再追究加害人的刑事责任，或者对其从轻和解的概念虽然在文字表达上有所区别，但其共同点都是强调刑事纠纷双方当事人之间的协商解决，这与联合国《原则》中对恢复性司法的界定一致。
”1、二者同属一源之水。
恢复性司法认定，现代刑事司法制度主要还是报应性刑罚，通过对犯罪人人身自由的限制来惩罚和打击犯罪，犯罪人通过接受刑罚承担了抽象责任，却逃避了现实的、具体的责任，即面对被害人，了解自己行为的后果，向被害人道歉并提供赔偿。
只有通过犯罪人与被害人面对面交流，使犯罪人切实感受到自己行为给他人带来的恶劣影响，并对自己的行为产生道德上的否定，从而下决心不再犯。
浅议刑事和解的正当性[摘要] 刑事和解始于二十世纪七十年代西方国家。
近年来,刑事和解越来越多地出现在我国司法实践中。
由于这种制度与传统的刑事司法制度存在广泛差异,本文就制度的确立理论、政策和法律依据及实践意义谈粗浅认识。
[关键词] 刑事和解;正当性刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式,是指在刑事诉讼中,加害人(即犯罪嫌疑人或被告人)以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后,国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种诉讼制度。
?①作为一种源于西方的法律制度,其在中国存在的正当性,仍然受到质疑。
②笔者对刑事和解制度的中国化持欢迎态度。
一、理论依据(一)恢复性司法理论。
刑事和解作为一种新型刑事案件处理机制发端于欧美国家,其理论基础是近年来西方刑事政策领域倡导的“恢复性司法”。
上世纪七十年代,在西方世界,以犯罪人为中心的监禁政策基本失败。
在此情况下,西方国家开始对现代刑事追诉模式进行反思,认识到片面强调公诉制度导致了对犯罪的原始矛盾即被害人与加害人矛盾的遗忘,特别是对被害人权益保护和情感慰藉的缺失,因而出现了从“报应性司法”向“恢复性司法”的转变,旨在通过调解、道歉、真诚悔过、赔偿损失等方式,恢复被犯罪行为破坏了的加害人、被害人和社会之间正常的利益关系。
基于此,西方国家另谋出路,刑事和解制度应运而生。
“目前刑事和解在国际上得到了普遍的认可,并成为当今世界刑事司法领域的一种潮流。
”③恢复性司法理论的特点是改变传统刑事司法把注意力主要集中在国家对犯罪人的追诉上而忽视被害人权益的机械司法现象以及由此带来的尴尬,旨在把加害人与受害人组织到一起,让加害人向被害人悔罪、分担并理解有害的影响,,在补偿方面达成一致,就将来的行为构筑理解。
“恢复性司法主张国家在行使刑罚权的同时,应当考虑到被告人和被害人的感受,关注预防犯罪、罪犯回归社会的问题,对国家强力控制社会、垄断刑罚追诉权,从另外一个侧面提出了反思。
我国刑事和解的内涵界定孟宪宾;裴丽娜【摘要】@@ 一、我国的刑事和解不是西方舶来品rn对于在我国兴起的刑事和解,有学者指出,"时下我国刑事和解的兴起,固然与借鉴西方的司法和解理念、制度如辩诉交易、恢复性司法等有关系,但刑事和解的兴起主要不是西方经验,而是东方经验."还有学者指出,"作为一种自生自发的刑事司法改革实验,刑事和解从一开始就不是法学家们倡导下的产物,而是各地公检法机关进行的制度探索."笔者赞同这种说法,从我国刑事和解的概念在司法实践中的使用过程也可以看出,我国的刑事和解是司法实践中的轻伤害案件的处理方式上的改革,而不是西方舶来品.【期刊名称】《新疆石油教育学院学报》【年(卷),期】2010(011)002【总页数】2页(P45-46)【作者】孟宪宾;裴丽娜【作者单位】中国青年政治学院,北京,100089;华东师范大学,上海,200241【正文语种】中文【中图分类】D924对于在我国兴起的刑事和解，有学者指出，“时下我国刑事和解的兴起，固然与借鉴西方的司法和解理念、制度如辩诉交易、恢复性司法等有关系，但刑事和解的兴起主要不是西方经验，而是东方经验。
”还有学者指出，“作为一种自生自发的刑事司法改革实验，刑事和解从一开始就不是法学家们倡导下的产物，而是各地公检法机关进行的制度探索。
”笔者赞同这种说法，从我国刑事和解的概念在司法实践中的使用过程也可以看出，我国的刑事和解是司法实践中的轻伤害案件的处理方式上的改革，而不是西方舶来品。
例如，北京朝阳区人民检察院2002年制定的《轻伤案件处理程序规则(试行)》被认为是国内最早关于刑事和解的规范性文件，按照该文件，在轻伤害案件中，被害人与犯罪嫌疑人达成和解的，检察机关可对犯罪嫌疑人做出相对不起诉的决定。
虽然该文件并没有采用“刑事和解”的提法，但理论界即新闻界都不约而同地用“刑事和解”来描述这一实践活动。
此后，北京市检察院在全市范围内推行该做法，北京市政法委则在2003年7月下发了《关于北京市政法机关办理轻伤害案件工作研讨会纪要》，对此，全国一些地区纷纷效仿，例如:安徽省公安厅会同省法院和省检察院共同出台有关《办理故意伤害(轻伤)若干问题意见》、2005年上海市高级法院、上海市检察院、上海市公安局和司法局联合下发的《关于轻伤害案件委托给人民调解委员会的若干意见》。
刑事和解的正当程序保障摘要：刑事和解的正当性问题，一直为人所诟病。
本文先从概念出发，给予刑事和解正确定位；然后指明保持正当性所应遵循的价值原则。
从理论角度论证了保持刑事和解的正当性的必要性及其保障原则。
关键词：犯罪；正当性；刑事和解一、刑事和解之概念再探析无论在理论还是在时间中，刑事和解的一系列问题无疑得到了人们的普遍关注，在一些地方的司法机关，刑事和解的试点工作也得了试点开展，一定程度上取得了不错的社会效果。
然而，无论是理论中还是在实践上，对于刑事和解的正当性以及其实际效果也引发了公众的普遍质疑。
在实践中，由于对刑事和解结果的关注远大于刑事和解的过程，导致刑事和解程序的缺失，而这也许是刑事和解在实践中饱受诟病的主因。
事实上，在对于刑事和解概念本身的界定上，不同的学者有不同的观点。
例如有学者提出，刑事和解，又成加害人与被害人和解（即victim-offender-reconciliation，简称vor），是指在犯罪后，经由调停人，使加害人和被害者直接商谈、协商，解决纠纷冲突。
①尽管刑事和解概念的表述方式多种多样，但却大致均包含以下几点内容：1.均已被害人与加害人的直接接触协商作为刑事和解的基本方式。
2.刑事和解的最终结果应当是对加害人的宽大处理。
3.刑事和解中均有作为独立于加害者与被害者双方中立者存在（如调停者和国家机关）。
但是，从上述几个有关刑事和解的概念中，并没有关于刑事和解程序性内容，对于在刑事和解中司法机关中的角色也没有清晰的定位。
而这些关键性内容的确实，导致了现实司法实践中的刑事和解同民事和解的混同，更有学者认为，这种不加区分是由于侵权行为与犯罪行为的难以区分造成的。
基于以上分析我们认为，犯罪侵犯的仍然是国家所保护的利益，刑事和解解决的最终问题仍然是对犯罪的处置问题。
无论刑事和解形式上与传统刑事司法有何不同，它仍然是在国家主导下的刑事司法活动，因此刑事和解必须在刑事诉讼的框架下进行，而不能独立于刑事诉讼的程序之外。
浅谈我国的刑事和解制度【关键词】刑事案件；刑事和解制度从目前的讨论来看，有关“刑事和解”的定义多种多样。
中国政法大学的陈光中教授认为，刑事和解作为一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式，指的是在刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种制度［1］。
因概念认为刑事和解需要加害人、被害人和国家机关共同的参与，这三方主体的参与使刑事和解成为一个有机联系、相互制约的整体，更强调和彰显了被害人的地位和利益，因此本人认同此观点。
近些年来，刑事和解作为一项具有影响深远的刑事司法运动，我国大部分地区都进行了刑事和解的尝试，反响不错。
可以引以为证的是，一项专门针对检察机关适用刑事和解情况的调查结果显示，当事人事后对和解的满意率几乎达到100%，没有出现申诉、缠讼、上访现象［2］。
此外，学者们围绕着刑事和解的基本内涵、理论依据、利益基础、制度冲突以及发展前景等话题进行了大量的理论上的研究和探讨。
可以说，刑事和解因此成为实务中探索较多、也是理论上争论较大的一种新的处理刑事案件的方式。
2012年新刑事诉讼法的出台，将刑事和解制度作为一种特别程序首次入法，虽然只以三个条文做出宏观框架性规定（表1），但却体现出立法者在刑事和解促进社会关系恢复与化解社会矛盾、保障被害人权利以及促进犯罪者回归社会和防止重新犯罪的普遍认可，并希望通过法律上的明确规定对其具体操作予以规范［3］。
本文拟通过结合本次刑事诉讼法修改的相关内容，对我国刑事和解制度中的争议的相关问题，从以下两个方面浅谈一下自己的理解和看法。
表一：新刑事诉讼法对刑事和解的规定编、章具体内容第五编第二章当事人和解的公诉案件程序适用刑事和解的条件和案件范围（第二百七十七条）1.条件。
（1）犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪；（2）获得被害人谅解；（3）被害人自愿和解。
2.案件范围。
（1）可以适用当事人和解的案件；（2）不得适用当事人和解的情形。
第27卷第5期2009年9月政法论坛T ribune o f P o litica l S cience and La w V o.l 27,N o .5 Sep .2009作者简介:于志刚,中国政法大学教授、法学博士、博士生导师,北京市顺义区人民检察院副检察长。
刑事和解的正当性追问中国政法大学首次 青年教师学术沙龙 观点综述于志刚2009年7月6日,中国政法大学首次 青年教师学术沙龙 在研究生院图书馆学术报告厅举行。
青年教师学术沙龙 是中国政法大学新创建的系列学术活动,旨在构筑不同法学学科的对话平台,引导青年教师进行跨学科的交流。
本次 青年教师学术沙龙 的主题是 刑事和解的正当性追问 ,由中国政法大学刑事诉讼法学博士吴宏耀副教授担任主报告人,刑法学博士于志刚教授、民法学博士刘承韪副教授、行政法学博士刘飞副教授、法史学博士高仰光讲师、法社会学博士俞飞讲师担任协同报告人。
中国政法大学校长黄进、科研处处长柳经纬及校内外部分专业的青年教师、研究生一百余人参与了此次沙龙。
一、刑事和解正当性的反思理论上多数学者认为,所谓刑事和解,一般是指在犯罪后,经由调停人的帮助,使加害人和被害人直接相谈、协商,解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度。
刑事和解是源自西方的司法制度,近年来被我国的司法机关应用于刑事司法实践,并且因此获得了理论界的极大关注。
刑事和解是在传统的刑事附带民事诉讼对被害人利益保障不利的情况下,司法机关从实用主义的立场出发而自发进行的刑事司法实践。
虽然刑事和解制度运行的初衷是为了寻求被害人、加害人和司法机关的利益共赢,尤其是充分保障被害人的合法权益,且也取得了积极的社会效果,但是刑事和解导致的加害人刑事责任被减免的客观后果与刑事法基本理念之间的紧张与对立一直是理论上悬而未决的问题。
刑事和解是不是一项有益而 非法 的制度?这就是刑事和解正当性问题的由来。
从不同学科、不同视野的角度审视刑事和解制度,本次沙龙还是第一次。
沙龙的主报告人吴宏耀副教授首先对刑事和解的正当性问题发起了诘难。
(一)否定刑事和解具有正当性的观点吴宏耀博士认为,我国的刑事和解实践事实上包含了两个环节:第一,在因犯罪行为而造成的物质损失层面,加害人与被害人之间就经济赔偿问题达成了和解;第二,在刑事公诉案件层面上,以当事人达成刑事和解协议为由,对刑事案件作有利于犯罪嫌疑人的轻缓化处理。
从法律关系来看,刑事和解的两个环节代表着两种截然不同的法律关系。
其中,经济赔偿体现的是刑事加害人与被害人之间的民事权利义务关系;刑事责任则昭示着一种国家与犯罪人之间的刑事权利义务关系。
前者与经济赔偿有关;后者与国家刑罚权相连。
其中一种法律关系受阻,并不影响另一法律关系的继续存在。
同样道理,积极履行自己应当履行的法律义务,似乎并不能足以成为减免另一法律责任的正当依据。
刑事和解实践之所以能够在全国上下一呼百应,很大程度上应当归功于这种实践合理性:通过国家刑罚权的退让,换取被害人原本很难兑现的经济赔偿权。
因此,在我国,刑事和解的存在很大程度上是基于其现实的合理性,政法论坛2009年180而非理论上的正当性。
吴宏耀博士进一步从以下三方面对刑事和解制度提出了质疑:即因为经济地位的不同而导致迥然不同的刑事处理,是否意味着制度化的不公正;轻罪案件被害人获得了赔偿,重罪案件被害人却难以获此利益, 有利于被害人 是否具有一种的畸形的分布;双方地位的悬殊导致刑事和解的过程难保公正。
刘承韪博士对此进行了反驳,刘承韪博士认为,实践中经常出现人们对于富人可以以钱买刑,但穷人却因为没钱而不能与被害人达成和解,所以就认为这违反法律面前人人平等的原则。
实际上,在国家和法律允许当事人刑事和解的范围内,富人以赔偿换和解而穷人不能,并不违反法律面前人人平等的原则。
这就像现实中富人能买多套房子而穷人一套房都买不上是一样的,这是事实上的不平等,而非法律上的不平等。
针对刑事和解的正当性问题,刘飞博士从行政法角度提出了四点看法:首先,在理论层面上,刑法与刑诉法本质上而言与行政法有相通之处,主要调整的是国家公权力与公民权利之间的关系。
都遵循较为严格的法定主义,这不同于民事上的以约定方式确定的权利义务关系。
行政法律关系一般不承认 和解 的存在,而刑法和刑事诉讼法是公法领域中更为独特的领域,是对国家权力和公民个人权利之间的极端冲突进行调整的制度,因此其应当适用更为严格的规则。
因此在立法的明确规范之外, 刑事和解 是不应存在的。
其次,以治安管理处罚法为例。
治安管理处罚法对于当事人之间的 和解 限定的范围非常明确,这反映了立法者严格限制 当事人 和解、彰显公法制度刚性的努力。
与此相比较,刑事法律制度应当更具有其刚性。
在法律明确规定之外,扩大 刑事和解 适用范围的学术努力和实践做法虽然可以理解,但是如果我们把抽象的立法机关理解为拟人化的 立法者 的话,则只能认为这种做法并不在立法者目前所能够接受的范围之内。
第三,受害人补偿的实现不能,根本原因仍在于社会信用体系的丧失和道德的沦丧。
如果我们不在整体的社会法律制度上致力于阻止这种沦丧,弥补和恢复社会信用体系,却一定要在现行立法确定的范围之外,使国家法律制度中最应当具有刚性的刑事法律制度进一步丧失其刚性,其结果不仅使得法制的刚性进一步丧失,而且会使得原本可能尚未沦丧的部分也一并沦丧掉了。
第四,刑事和解是法官造法的肯定。
如何实现和解的公平性以及避免司法滥用有待进一步明确。
刑事和解 以 降低惩罚力度 为代价,使受害人获得更高赔偿,固然能够起到一定实际作用,但是却经不起正当性追问。
高仰光博士从法制史的角度,以 赔 和 赎 的关系分析了刑事和解制度的正当性。
高仰光博士指出,自古以来, 杀人偿命,欠债还钱 在东、西方法律文化中都是法律的基本出发点,但是几乎在所有社会形态中,这一公理在实践中都会演变成 欠债偿命,杀人还钱 的新命题。
如果加害人通过向被害人家属支付金钱的方式买的是被害人的命,这叫做 赔 ;如果加害人通过向被害人家属支付金钱的方式免于被对方告到法庭并招致处死的结果,或是加害人直接向法庭支付金钱以规避刑罚,也就是说买的是加害人自己的命,这叫做 赎 。
赔 与 赎 的目的截然不同: 赔 的目的在于遏制来自被害人家族的复仇,即免除加害人因侵权而导致的债的义务,维护一种私法益;而 赎 的目的在于规避国家司法权的追诉或惩罚,即匡扶加害人因违法而扭曲的社会公义,维护一种公法益。
西方中世纪的立法和司法实践支持 赔 的做法:双方无论身份高低,均必须以被害人的生命作为交易的标的。
所以,生命的对价应当被称为 赔命价 (W ergeld),而不是 赎罪金 。
原则上来说, 赔 是不能代替 赎 的,在这里,用于消解 仇 的 赔 仅仅体现为财产性的给付,而用于减免 罚 的 赎 则既可以体现为财产性的给付,也可以体现为非财产性的意思表示,如宣誓、忏悔,即 非财产赎 。
相比之下,中国的情况则完全不同,中国历朝历代直至清末,均设定有明确的赎刑制度。
当然,赎刑的基本要求不是向被害人进行支付,而可赎之刑也仅限于笞、杖等较轻的身体刑,对此不妨把它称为 公赎 。
由于中国古代对于被害人一方有能力提出请求的诉讼一般要求通过自诉方式发起,因此另一种以 赎 免 罚 的情况也并不少见,对此不妨把它称为 私赎 。
私赎 包含着对公权力加以收买的意思。
赔、赎混淆,以赎免罚 的现象在中国第5期于志刚:刑事和解的正当性追问 中国政法大学首次 青年教师学术沙龙 观点综述181法律史中一直是制度性或潜制度性的存在。
回到现在,实践界出现了以 赔 免 罚 的情况。
这除了能够通过成本收益分析得到部分合理的解释之外,很难经得起法律逻辑的推敲和检验。
历史表明, 赔 解决的只能是债(仇),唯有 赎 才能免除 罚 ,因此 赔、赎混淆 实际上体现的是 刑、民相混 和 公、私不分 的落后的法律观念。
我们不能因为看到刑事和解快速解决纠纷的能力便放弃了对其正当性的追问。
这是因为,历史表明,与效率低下相比,正当性缺失对社会长远利益的损害更大;并且,大凡不具有正当性的手段,其效率越高,则危害越深。
中国政法大学刑法学博士研究生李怀胜从哈贝马斯的对话商谈理论着手谈了对刑事和解的认识。
李怀胜认为,刑事和解为现代纠纷的解决提供了多元化的视角,即不再局限于国家主义的司法观,转而尝试采取当事人主义的进路,在传统的国家追诉主义模式下引入了当事人尤其是被害人的利益表达机制,试图通过犯罪嫌疑人和被害人的对话、协商来探求国家、被害人、被告人三方利益的共赢,这与哈贝马斯所倡导的 对话商谈理论 具有一定程度的暗合关系。
尽管哈贝马斯的的商谈理论是针对政治社会民主程序的合法性而谈的,很大程度上是对立法的探讨,在司法层面上很少论及。
但是哈贝马斯同时也认为,司法的合理性问题在于:一种法律的适用,如何既具有内部自洽性又具有合理的外在论证,从而同时保证法律的确定性和法律的正确性。
为了实现法律秩序的整合功能和法律的合法性要求,法庭判决必须同时满足判决的自洽性和合理的可接受性这两个条件。
由此观之,刑事和解的隐忧不在于合理的可接受性问题,而在于其结果是否具有足够的自洽性,这又取决于我们将刑事和解定位于实证法律体系之内还是之外的东西。
与西方的刑事和解从恢复性正义出发,注重程序上的对话与协商、强调被害者与加害者面对面地进行交谈不同,中国的刑事和解似乎都将注意力集中于 财产赔偿 这样一种纯粹实用主义式制度设计很难达到作为对话商谈基础的 共识 ,因为共识是基于主体间共享的生活世界背景知识,不是简单的利益妥协或者和解。
因此,刑事和解在面临外部的正当性诘难的同时,又存在一定的内部性危机,即国家出于自己的功利目的而对当事人强加 正义 ,当事人出于自己的功利目的而放弃正义。
刑事和解要想具有足够的正当性,就必须兼顾 功利主义下的正义需求 和 正义之下的功利需求 。
目前的制度实践离此目标还存在一定偏差。
(二)肯定刑事和解具有正当性的观点于志刚教授从刑事实体法的角度对刑事和解的正当性进行了论证。
他认为,一个完整的刑事和解程序包括前后接续的三部分:一是加害人和被害人签订刑事和解协议;二是被害人向检察机关请求适用刑事和解制度;三是司法机关决定是否适用刑事和解制度。
因此被害人的态度将直接影响刑事和解能否实现。
但是,被害人的谅解仅是刑事和解制度的 发生事由 ,刑事和解的真正重心在于检察机关的审查同意权。
应当注意,犯罪客体是决定被害人有无刑事实体处分权的唯一标尺:在单纯侵害个人法益的犯罪中,充分的经济补偿方式对被害人利益的修复更具现实意义,被害人利益的修复即认为公共利益的诉求得到满足。
但是,在犯罪侵害社会、国家的法益或者兼而侵犯个人法益和社会、国家法益的情况下,由于此类案件利益侵害的不特定性和广泛性,被害人是没有刑事处分权的,如果此类案件仍适用刑事和解制度,对被害人来说是 越权 ,对司法机关来说则是典型的不作为。
