论物权行为无因性
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浅析物权行为理论取舍摘要:物权行为无因性的优势在于,能够避免有因性模式下交易双方相互返还时因不能适用同时履行抗辩权而导致的不公平。
善意取得可以替代无因性保护交易安全的功能,并可以避免无因性可能产生的“副作用”。
由于物权行为的难以把握性、不确定性并考虑到国外法学的发展趋势,不应当承认物权行为理论。
区分原则不同于分离原则。
在构建无权处分、善意取得、不当得利等具体民法制度时,一定要注意是否采纳物权行为的差异。
关键词:独立性无因性区分原则无权处分不当得利在承认物权行为理论的立法模式下,法律行为可以分为处分行为和负担行为,处分行为包括物权行为和准物权行为。
需要说明的是,处分行为和负担行为仅仅是针对处分人和负担人而言的,对相对方而言只能称为取得行为,但对双方都可以称为物权行为或债权行为。
物权行为独立性是物权行为无因性的前提和基础,但即使承认物权行为的独立性,在逻辑上也并不能当然推导出物权行为的无因性,物权行为的无因性是一个价值判断和立法政策的向题。
“物权行为和债权行为的分离,在逻辑上并不必然会导致采取物权行为无因性。
在规范模式上得采无因的物权行为,或有因的物权行为”。
因此我们先来讨论物权行为的无因性,然后再探讨独立性。
一、物权行为无因性评价(一)无因性的优势在大多数有偿合同中,物权受让人通常同时负有向出让人支付价金的对待给付义务(互易合同除外),因此当合同不成立、无效或被撤销而双方都负返还义务时,若坚持有因原则,则给付价金的一方只能向对方主张债权,而对方则可以向这一方主张物权返还请求权,同时履行抗辩权似乎也无法适用,对给付金钱的一方似乎不利。
如果坚持物权行为的无因性,则对双方而言较为公平。
(二)无因性功能的可替代性善意取得制度通常仅指动产的善意取得,但不动产的公信力和动产的善意取得都是基于物权的公信力原则,两者的理论基础相同,而我国台湾地区“民法”物权编修订草案则将不动产的公信力称为不动产的善意取得,因此下文将动产的善意取得和不动产的公信力统一称为善意取得制度。
《物权法》中物权行为理论之辨析一、本文概述物权法是民事法律体系中的重要组成部分,其核心在于调整物的归属和利用关系,保护权利人的合法权益。
物权行为理论作为物权法中的基础理论,对于理解物权变动、保障交易安全、维护社会经济秩序具有重要意义。
本文旨在辨析《物权法》中的物权行为理论,通过深入探讨其内涵、特征、构成要件以及与其他法律行为的区别与联系,揭示其在实践中的应用价值和限制。
文章首先对物权行为理论的基本概念进行界定,明确物权行为的概念、特征及其在法律体系中的地位。
在此基础上,文章将分析物权行为的构成要件,包括主体、客体、意思表示、标的物交付或登记等要素,并探讨各要素之间的关系及其对物权变动的影响。
接着,文章将重点辨析物权行为与其他相关法律行为的区别与联系。
通过对比物权行为与债权行为、准物权行为等法律行为,揭示它们之间的本质差异及相互影响。
文章还将探讨物权行为在实践中的应用价值,如保障交易安全、促进经济发展等,并分析其在实际操作中可能遇到的限制与困境。
文章将结合具体案例,对物权行为理论在司法实践中的应用进行实证分析。
通过案例分析,展示物权行为理论在解决实际问题中的具体作用,以及其在司法实践中的适用情况和挑战。
文章还将对物权行为理论的未来发展进行展望,提出完善建议,以期为我国物权法的理论与实践提供有益参考。
二、物权行为理论的基本概念物权行为理论,源于德国民法学者萨维尼的抽象物权行为理论,是指在物权变动的过程中,除债权合意之外,还需有一个独立的物权合意,并结合物权的公示方法,才能使物权发生变动。
物权行为理论在《物权法》中具有重要的地位,它对于理解物权变动的规则、保障交易安全、维护市场秩序等方面具有深远的影响。
物权行为理论的基本概念主要包括物权行为的无因性、独立性和公示性。
物权行为的无因性是指物权行为的效力不受债权行为的影响,即使债权行为无效或被撤销,物权行为依然有效。
这一原则保障了物权变动的独立性和稳定性,有利于维护交易的安全和秩序。
论我国物权法的基本原则_民法论文民法论文「内容提要」物权法的基本原则是贯穿于物权法始终的、反映物权法调整的社会关系的本质和规律的最根本规则。
它是研究、制定、适用物权法的出发点。
由于在我国市场经济条件下,物权法仍然是调整人(自然人、法人,特殊情况下可以是国家)对于物的支配关系的法律规范的总和。
物权是对于物的直接支配的权利,具有绝对、排他的法律属性。
因此,从立法技术上考虑,我国物权法仍需以一物一权主义、物权法定主义、物权优先效力、物权行为无因性、公示和公信为其基本原则,仍应以这些基本原则为其体系结构之支柱。
唯有如此,我国物权法才能对现实的财产交配关系进行准确、有效的调整。
「关键词」物权法/公示原则/公信原则一、物权法与物权法的基本原则物权法是民法的重要组成部分,它是调整人(自然人、法人,特殊情况下可以是国家)对于物的支配关系的法律规范的总和。
在人们的日常用法中,物权法有广义的和狭义的两种涵义。
广义的物权法即实质意义的物权法,凡是调整物的支配关系的法律规范,都是广义的物权法,因此不仅民法物权编包括在内,其他如《土地管理法》、《森林法》、《草原法》、《渔业法》、《矿产资源法》等法律中有关物权的规定都属于物权法;狭义的物权法即形式意义上的物权法,专指民法中的物权编而言。
本文所论述的物权法的基本原则主要是就狭义的物权法展开的,但这些基本原则对于广义的物权法仍具有指导意义。
物权法调整的是人对物的支配关系,较之民法的其他部分,它更为直接地反映着一定社会的所有制关系。
在生产、交换、分配、消费的社会生产总过程中,物权法确认着生产和交换的前提,体现了分配的结果,并且也决定着消费的范围。
所以,物权法对一个社会的经济、政治有着深远的影响。
正如马克思所指出的:“财产问题从来就随着工业发展的不同阶段而成为这个或那个阶级的切身问题。
”〔1〕我国目前还没有一部完备的《物权法》,有关物权的规定只是散见于众多的法律之中,但我国立法机关已展开物权法的制定工作。
物权行为理论的若干思考(一)摘要:物权行为理论对中国物权法的制定意义重大,因为物权变动是物权法的基础问题,它对物权法的整体结构、体系和理论均有实质性影响,而物权行为理论是物权变动所无法回避的问题。
笔者对物权行为理论进行宏观性、整体性式的方法论思考,分析了物权行为无因性与善意取得制度的关系这一关键争议问题,并且对物权行为理论的生活与平民基础予以审视。
关键字:物权行为理论;无因性原则;善意取得一、物权行为理论的认识方法论认识事物必有其方法,并且可能有多种不同的方法,不管人们是否有意识地将它归入方法论,对物权行为理论的认识也不能例外。
本文所讨论的物权行为理论的方法论也只能是众多方法论中的一种,笔者称之为“认识物权行为理论的宏观性、整体性原则”,但笔者认为,从这一方法论出发将有助于正确认识物权行为理论。
所谓物权行为理论的宏观性、整体性原则,即把物权行为理论放在整个物权法体系框架中来理解物权行为理论本身,这应当成为理解物权行为理论前提性的指导思想。
过去学者总是从物权行为理论本身出发来罗列其优缺点,进而普遍否定此理论,而不是从其在整个物权法,甚至于整个民法的体系框架内来理解它、客观地评价它,从而导致对物权行为理论认识的零碎化与片面性。
在物权行为理论的发源地德国,法学家们一般把物权行为理论表述为三个原则,即区分原则、形式主义原则和抽象性原则。
区分原则将物权变动与债权变动区分为两个法律事实,债权的变动要根据当事人间的意思表示一致,物权的变动要有独立的物权上的意思,而且还要有不动产登记、动产交付来加以证明。
将法律性质不同、效力各异的物权和债权严格予以区分,不仅使物权概念明晰化、逻辑化进而建立起独立于债权法的物权法体系,而且“进一步发展了法律行为理论,使法律关系理论最终臻于完善”1](P164),“系法学上一项重大成就”2].在采债权意思主义的法国和采公示对抗主义的日本,由于没有区分或没有严格区分债权变动与物权变动,出现了诸如这样的后果:在一物多卖的情况下,标的物已交付或已进行不动产登记的买受人取得标的物真正的所有权,而未登记的或未接受交付的买受人不能取得真正的所有权,虽然他们在法律上也有一种“所有权”,这种结果违背了物权法的一物一权原则。
民法课讨论稿一、物权行为理论(一)《物权法》与《担保法》、《担保法解释》的不同规定《担保法》第四十一条规定,“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效”。
《担保法解释》第五十六条第二款规定,“法律规定登记生效的抵押合同签订后,抵押人违背诚实信用原则拒绝办理登记致使债权人受到损失的,抵押人应当承担赔偿责任。
”《物权法》第十五条规定,“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力”。
《担保法》第六十四条第二款规定,“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。
”《物权法》第二百一十二条,“质权自出质人交付质押财产时设立。
”《担保法》将登记作为不动产以及特殊动产抵押合同生效的要件,将交付作为质押合同生效的要件,并没有严格区分担保物权和担保合同,将二者混为一谈。
具有债权性质的抵押合同以登记或交付为合同的生效要件,产生的后果是当双方订立的书面合同成立后,对当事人并不产生其意欲设立的物权或债权上的约束力。
尤其是如果抵押人事后恶意不办理登记的,抵押权人并无请求其为登记行为的权利,因为该合同还未生效,充其量让恶意不办理登记手续的抵押人承担缔约过失责任,这是很荒谬的。
《物权法》的颁布纠正了这种错误。
(二)物权行为的传统涵义要分析错误的原因,就不能回避“物权行为”。
物权行为的概念是由德国学者萨维尼在1840年提出的,他指出“私法上的契约,以各种不同制度或形态出现,甚为繁杂。
首先是基于债之关系而成立之债权契约,其次是物权契约,并有广泛适用,交付具有一切契约之特征,是一个真正之契约,一方面包括占有之现实交付,他方面亦包括移转所有权之意思表示。
此项物权常常被忽略,例如在买卖契约,一般人只想到债权契约,但却忘记交易之中亦含有一项与买卖契约完全分离,以移转所有权为目的之物权契约”。
物权行为的特点:(1)独立性。
论物权行为与交易各方利益的维护章正璋彭启军关键词: 法律行为/物权行为/利益维护内容提要: 物权行为理论能否均衡维护交易各方的利益,一直是备受争议的问题。
反对物权行为理论者认为,物权行为及其无因性立法的最大缺点在于严重损害卖方的利益,违背交易的公平正义,并且列举其五种表现。
而事实上,这些反对的理由均是从卖方的角度审视的结果,买方的利益被无视了,离开对买方利益的维护,公平的交易秩序同样无法建立。
物权行为制度能够均衡地保护交易各方的利益,善意取得制度无法取代物权行为制度。
物权行为理论完善了法律关系理论和法律行为理论,合理解释了某些以物权的变动为直接目的的法律行为的性质,使得诸如保存所有权买卖、让与担保、融资租赁等新型的交易形式更容易、更适宜地建立起来。
物权行为理论从其诞生之日起,围绕其所展开的各种研究与争论便一刻也没有停顿过。
在我国目前制定?物权法?以及讨论制定?民法典?的过程中,这一理论再度引起人们的关注,各种研究与评论如雨后春笋般涌现出来。
作者不揣浅陋,欲就物权行为理论中争议较大的交易各方利益维护均衡与否之问题,发表管窥之见,就教于大方之家。
目前国内理论界反对物权行为理论者普遍认为,物权行为及其无因性立法的最大缺点在于严重损害出卖人的利益,违背交易活动中的公平正义,对卖方权益之保护极为不利。
在交付标的物之后发现买卖合同未成立、无效或被撤销,因为物权行为的无因性,物权行为的效力不受债权行为的影响,买受人仍取得标的物的所有权,出卖人仅能依不当得利的规定请求返还。
于是出卖人由所有人变为债权人,不能享受法律对物权的特殊保护,其地位十分不利。
将可能产生以下五种法律后果:(注:梁慧星、陈华彬:?物权法?,法律,2003年1月第2版,第65页。
梁慧星:?民法学说判例与立法研究?,中国政法大学,1993年5月第1版,第124页。
王利明:?物权法论?,中国政法大学,1998年4月第1版,第55-57页。
)第一种情形,如果买受人已将标的物转卖,第三人即使属于恶意也能取得所有权。
物权行为理论质疑提要:本文从行为与事实行为的区别入手,剖析了物权行为在理论上的错误,并进一步论证了物权行为无因性原则作为一种法律制度已无存在的必要。
关键词:法律行为;事实行为;无因性;善意取得;公示公信一、物权行为理论及其原则物权行为的概念公认为德国法学派代表人物萨维尼最早提出,他在柏林大学讲学时提出,以履行买卖契约或其他转移所有权为目的而践行的交付,并不是一种单纯的事实行为,而构成了一个特别的以转移所有权为目的的“物的契约”。
萨维尼为了将交付从债权行为中抽离出来,特别赋予其以独立的意思表示(即以物权变动为直接内容的“物的合意”),这就成为物权行为概念和理论的演绎基础。
从法律技术上看,创制物权行为概念的实际目的在于使物权行为与债权行为相分离,尤其是在法律效力上相分离,因此便出物权行为的独立性和无因性理论,这些理论与公示公信制度一道构成了物权行为理论的三大原则:1.分离原则。
根据萨维尼的主张,债权行为的效力在于使当事人承担债法上的权利和义务,并不能发生物权的变动,而要发生物权变动,必须另有一个以直接发生物权变动为目的的法律行为,即物权行为。
因此,债权行为与物权行为各有其独立的意思表示和成立方式,它们是两个分离的、不同的法律行为。
2.形式主义原则。
因为物权具有排他性,若无可以使公众知悉物权变动的外部征象,易造成对第三人的损害,并损及交易安全,因此必须在立法上确定以登记作为不动产物权变动的公示方式,以交付作为动产物权变动的公示方式。
由此又发展出公信原则:“凡信赖物权变动的外部征象,认为有其物权存在而有所作为者,即使该征象与真实权利存在不符,法律对于信赖该征象的人亦加以保护”。
(李湘如编著:《物权法》,广播电视出版社1993年版,第15页)3.无因性原则。
物权行为的无因性是指债权行为(原因行为)的无效或撤销不能导致物权行为(结果行为)的当然无效,所有权的受让人仍保留标的物的所有权,而出让人则丧失所有权返还请求权,只有不当得利返还请求权。
物权行为之我见一、物权行为的定义1、物权行为在学说上没有不统一的定义,目前主要有两种见解。
A、物权行为是以物权的变更为直接内容(或目的)的法律行为。
B、物权行为是由物权的意思表示与外部的变动象征(交付或登记)相互结合而成的法律行为。
2、物权行为的成立与生效物权的变动须具备双重条件,就不动产而言,为法律行为(物权行为)与登记;就动产言,为让与合意(物权合意,物权契约)与交付。
王泽鉴认为登记或者交付是生效要件,他的理由是⑴法律明文规定非经登记或者交付不生效⑵登记是公法上的行为,不能作为私法上法律行为的构成部分,作为其成立要件。
二、物权行为的独立性与无因性概述1、物权行为独立性:债权行为与物权行为分离原则物权行为独立性,指物权的变动须有一个独立于买卖、赠与、交易等债权行为以外,以物权变动为其内容的法律行为。
王泽鉴认为这种债权行为与物权行为相分离原则,在立法原则上是值得提倡的这项原则明确地规定物权的变动,有助于减少交易成本,保障法律交易安定。
尤其是在出卖他人之物、种类物买卖或保留所有权等情形,物权行为独立性较“意思主义”更易判断物权变动的时点和当事人间的法律关系2、物权行为无因性王泽鉴认为无因性理论将当事人的地位由物权请求权人(所有物返还请求权),贬为债权请求权人(不当得利请求权),殊为不利,应该突破物权行为无因性,将物权行为与债权行为同命运。
但是我认为A、将物权行为与债权行为同命运不利于保护善意第三人的利益。
B、突破了物权行为的无因性,将债权行为与物权行为同命运,物权行为的独立性也同样受到挑战,因而物权行为的存在的意义受到极大的削弱。
三、现阶段物权行为无因性的不足萨维尼强调物权行为独立于债权行为而具有无因性。
在“债权行为无效而物权行为有效”的情况下,根据萨维尼的物权行为理论,虽然物权行为已经发生变动,但并不意味着物权的取得者可以高枕无忧,其最终结果却是:虽然买受人根据物权行为取得了所有权,但鉴于债权行为的无效,其必然按照不当得利将其取得的物权予以返回。
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题物权行为理论的困惑于海涌中山大学法学院副教授内容提要: 物权行为理论,在德国法上争论甚多,在中国大陆和台湾地区也颇受质疑,在不同的国家和地区均有学者力主采用物权行为理论,同时也不乏否定物权行为理论之学说,其争议几乎涉及物权行为理论的所有环节和重大领域,若干重大理论问题争论百年而终无定论。
自萨维尼提出物权行为理论以来,争论百年而终无定论,时至今日对物权行为理论持肯定说与否定说的观点仍相持不下。
笔者将自己在学习和研究物权行为理论过程中遇到的困惑进行了总结,希望能够求教于高明。
一、物权行为是不是一种客观存在?英国和法国的法律均明确规定,债权行为直接发生物权变动之效果,系采纯粹的意思主义原则(le principe du consensualisme),几乎无人知悉物权行为为何物。
在德国制定民法典时,当时最著名的自由派法官奥托.冯.吉耶克在《民法典的起草和德国法》一文中对物权行为理论批评说:“如果在立法草案中以教科书式的句子强行将上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题一桩简单的物品买卖在至少是三个法律领域里依法定程式彻底分解开来,那简直是在理论上对生活的强奸”,“如果现在把实际中的一个统一的法律行为的两种思维方式编造成两种各自独立的合同,那就不仅仅是脑子里怎么想的问题,而是依思维方式的超负荷损害实体权利。
” 与之针锋相对,德国民法的立法理由书则认为:“以前之立法,特别是普鲁士普通邦法及法国民法将债权法上之规定与物权法上之规定混淆一起……此种方法未能符合债权行为与物权行为在概念上之不同,增加对法律关系本质认识上之困难,并妨碍法律适用。
” 国内学者陈华彬先生认为,物权行为概念的创立可谓是德国民法学在法律行为上取得的一个重要成就,并进而认为“这一概念本身的提出和创立具有重要意义。
一方面,由于将财产行为区分为物权行为和债权行为,因而使法律行为这一概念更趋精致与科学,民法关于法律行为的分类臻于完善。
关于物权行为理论的法学方法论思考论文摘要:物权行为是物权法理论的瓶颈,自其产生之日起围绕它的论战便经久不息,或支持或反对,理论上攻守激烈。
本文通过对物权行为理论进行宏观性、整体性的思考,试从法学方法论的角度,探讨物权行为理论在法律形式理性主义分析、审视下的意义。
论文关键词:物权行为;宏观性;整体性;法律形式主义理性一、引言由于法学方法所涉及问题本身的复杂性,20世纪以来,法学方法论呈现出复杂化的特征。
但不管哪一种法学方法论,其基础前提是对法自身的理解,这就将法置于哲学的研究范畴之内。
如果不考虑法哲学,就根本无法研究法学方法论,然而,法哲学本身所涉及的问题就异常复杂,从而也就有可能导致法学方法论有关结论的不确定性。
这就涉及到法哲学面临的一个核心问题即什么是正义?实现正义,是所有人的共同希望,历史上无数的法学大师所毕生追求的正是设计一种抽象的法律体系,使其与正义吻合,从而使正义永远佑吾人间。
但是,经历了自然法衰败使人们逐步意识到,设计一种形而上的抽象正义法是超出人们能力之外的,或许只有全能的上帝才能完成这一个任务。
正义,“永远有着一张普林透斯的脸”,使人参悟不透。
另一方面,既然塑造完美的正义法不可能,于是人们把脸从仰视苍穹改为俯视大地,寻求一种可控的正义。
如何相信法律,控制法律,但不被法律所羁绊,在正义的光芒下创造一个法律帝国?有人提到了法律的形而下化问题。
探索如何使法律更好的实现正义与如何使法律实现形式正义、实现法的形而下化绝对不是对立的,我们反对的是空谈如何使法律抽象的成为所谓的正义,但却决不反对正义本身,特别是不反对探索如何使法律实现正义,在这个过程中,法律的形式正义必定会同时实现。
当然任何法律都有缺陷,都不能说是完全体现了正义,但是任何法律与法学也不能因此便不谈正义,作为一种应然的彼岸,正义应该是一切法律的终极目的。
如何真正构筑一种逻辑上完美且内容上实质正义的法律体系?这只是一个梦想还是对人类智慧的考验?二、客观存在:物权行为的独立性所谓物权行为理论的整体性原则,即把物权行为理论放在整个物权法体系框架中来理解物权行为理论本身,这应当成为理解物权行为理论前提性的指导思想。
关于物权无因性安全性视角的分析摘要:物权行为理论是由物权行为的概念、物权行为独立性(分离原则)以及物权行为无因性(抽象原则)构成的完整的理论体系。
自其诞生以来,有关物权行为理论的探讨从未间断,作为物权行为理论核心的物权行为无因性更是成为各国民法学者津津乐道的话题。
本文拟就从安全性视角对物权行为无因性进行了评析。
最后,结合我国《物权法》的出台,本文就我国对物权无因性的取舍缘由在宏观上做了简要分析。
关键词:物权行为安全性物权行为无因性理论的价值之一就是对交易安全的保护,而善意取得制度也是一种保护交易安全的制度。
那么,物权行为理论和善意取得制度是如何保护交易安全的?善意取得制度能否替代物权行为理论呢?这将是本文考察的重点。
一、物权行为无因性的保护机制根据物权行为无因性,债权合同即使被宣告无效或被撤销,也不影响物权行为的效力。
买受人仍然取得标的物的所有权。
而且当其将标的物移转给第三人时,因为买受人是合法所有标的物,是标的物的有权处分人,因而第三人也能取得标的物的所有权,即无因性通过将原因行为与物权行为的效力相分离,切断了债权行为瑕疵对物权行为的影响,从而保护了交易安全。
这正是物权行为无因性”无因”两字表达出的意义。
下面以两个例子来表述:假设,(1)若甲将其所有之物转让与乙,此时,乙取得该物。
如果甲发现与乙之间原因行为有瑕疵,该物的所有权也不回到甲的手中。
乙仍然取得该物的所有权,甲只能依不当得利请求乙返还该物。
(2)若甲将其所有之物转让与乙,而乙复将该物转让给丙,那么,即使甲乙之间的原因行为无效,乙对丙的处分行为也不受其影响,因为根据无因性原则,甲乙之间的原因行为无效,并不导致其转让所有权的物权行为无效,乙仍有效取得该物的所有权,对该物具有处分权,只有甲乙之间发生不当得利的返还问题。
由以上两例可以看出,在物权行为无因性原则下,不单单是对于第三人而言,就在交易双方,物权变动的效果也不因原因行为的瑕疵而有任何影响。
论《物权法》与物权行为理论摘要:我国《物权法》的制定对于明确权利归属方面起到了积极作用,同时吸收了德国物权行为理论的部分内容,尤其区分了物权行为和债权行为,但在物权无因性和物权形式主义方面并无采纳,实为遗憾之处。
立足现行《物权法》的有关规定,剖析物权行为理论,得出物权行为理论对我国高速发展的市物经济提供了便捷有力的法律支持。
关键词:物权行为;无因性;债权形式主义中图分类号:d913 文献标志码:a 文章编号:1002-2589(2012)28-0112-02一、“物权行为”之缘起在阐述”物权行为”之前,笔者认为须先对法律行为作一个简要的论述。
现代民法中的法律行为概念和系统的法律行为理论均产生于德国法,它们被认为是19世纪德国民法最辉煌的成就。
那究竟何为法律行为?对此我国学者有着诸多不同的定义,但笔者认为概括最为精辟的还是德国学者萨维尼,他认为“行为人为创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为称之为法律行为”。
①可见,其核心是意思表示,因此有很多人将意思表示等同于法律行为,这种说法是不全面的,因为意思表示仅是其构成要件之一,除此之外还有其他要件,如主体资格等因素。
当然,从另一角度而言,这也说明了意思表示在法律行为中的重要地位。
对于法律行为的种类问题,目前在学者间基本已无大的分歧,都认为应该包含物权行为、债权行为、遗嘱行为、收养行为、婚姻行为等。
由此可见,物权行为只是法律行为之一种。
二、《物权法》对物权行为理论之态度我国的《物权法》已于2007年10月1日生效,它的颁布对于我国确认物权归属起到了至关重要的作用——定纷止争。
一直以来,我国同其他大多数大陆法系国家一样都不承认物权行为理论,我国学者通说认为:我国采用的“折中主义”理论和“善意取得”理论就可以完全取代它。
但是,是否可以完全取代呢?笔者认为,其实不然,其最关键的一点现实问题——我国目前存在大量的房屋已经交付但没有登记的现象,要是仅仅采取“折中主义”这将对我国的广大人民带来诸多不利影响,不利于保护事实物权人。
有因行为和无因行为一、理论的准备:法律行为法律行为曾被视为“大陆法系民法中最辉煌的成就”,又被称为德国民法中的“最难理解的基本概念”。
它最早由德国法学家胡果在1905年在其所著的《日耳曼普通法》一书中提出的,当时的意义仅为具有法律意义的适法行为,后由海瑟将其内涵扩大到一般性法律行为,于1863年首次出现在撒克逊民法立法中。
萨维尼在《当代罗马法体系》中创立的法律行为体系至今仍堪称为经典。
他是这样描述法律行为概念的:“行为人为创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为。
”至今,学术界对法律行为是否都是具有合法性有争议。
有些学者为了解决此矛盾,提出了一个上位概念:民事行为,指民事主体为了设立,变更或终止民事法律行为而实施的以意思表示为构成要素的行为。
它包括准民事法律行为,无效民事行为,可变更可撤消的民事行为,效力未定的民事行为等。
在立法上,我国沿袭了前苏联的观点,民事法律行为仅仅指合法行为。
《民法通则》第54条明确规定了:“民事法律行为是公民或者法人设立,变更,终止民事权利和民事义务的合法行为。
”二、有因行为与无因行为1、概念学理上,根据不同的标准将民事法律行为划分为不同的类型。
以法律行为与原因的关系为标准,可以将其划分为有因行为和无因行为。
梁慧星《民法总论》中的观点是,有因行为,指行为与其原因在法律上相互结合不可分离的法律行为;无因行为指行为与其原因可以分离的法律行为。
梅仲协的《民法要义》对该对概念称谓是要因行为和非要因行为。
要因行为云者,以原因为法律行为之要件之谓也;非要因行为则异是。
在非要因行为,原因超然屹立于法律行为之外,不以原因之欠缺致法律行为之效力受其影响。
江平的《民法学》中指出,有因民事行为指财产为给付的民事行为中,以给付原因为成立和有效要件的民事法律行为;无因民事法律行为是指以财产为给付标的的民事法律行为中,不以给付原因为成立和生效要件的民事法律行为。
马骏驹,余延满的《民法原论》中的观点是:有因行为,是指财产给付行为中,以原因存在为必要,若其原因无效则行为亦无效的民事法律行为;无因行为,是指在财产给付行为中,不以原因的存在为必要,即使原因无效而其行为仍然有效的民事法律行为。
论物权行为无因性 来源: 作者: 目前,我国的物权法还未出台,而很多法学家对物权行为一些理论性问题争议很大。其中物权行为的有因性和无因性一直是很多法学家争议的焦点,这些争议的焦点就是对物权行为理论态度的问题,而物权行为理论的核心就是物权行为无因性理论。因此,无因性理论的存在价值是关键的问题。下面,本文将阐述物权行为无因性的有无必要性进行论述。 一.物权行为无因性的理论渊源 要谈物权行为无因性理论渊源,必然要从物权行为的起源来说。一般认为,物权行为理论的根源是学说汇编体系。在欧洲中世纪的时候德国还是一个分裂国家。到18世纪中期的时候,德国尚未实现统一,一些大学法律系的教授们为了解决德意志民族内部交易立法问题,按照学说汇编体系的研究成果,设计了一部法律,有人称为“罗马的当代汇编”,实际应释为“当代实用法律汇编”。[1]这部分学者设计的法律文件继承了罗马法关于要式买卖的规定,提出了要完成一个物权变动,首先应该有一个物权变动的名义又要有一个物权变动的形式的法律要求。[2]其中的“名义”是物权变动的原因而只有通过“形式”才能发生物权变动的结果。这种分析方法和立法构思已经与罗马法系以当事人的意思一致作为物权变动充分必要条件的做法发生了巨大的差别。 但是,这部法律文件要求物权变动的结果要与其原因行为相一致。这一点上与传统的罗马法系并没有太大的差别。这个理论到了萨维尼时代发生了巨大的进步。萨维尼在1840年出版的《当代罗马法体系》一书中,写道:"私法上契约,以各种不同制度或形态出现,甚为繁杂。首先是基于债之关系而成立之债权契约,其次是物权契约,并有广泛适用。交付(Tradition)具有一切契约之特征,是一个真正的契约,一方面包括占有之现实交付,他方面包括移转所有权之意思表示。此项物权契约常被忽视,例如在买卖契约,一般人只想到债权契约,但却忘记Tradition之中亦含有一项与买卖契约完全分离,以移转所有权为目的之物权契约"。萨维尼在总结和解释罗马法物权行为制度的基础上创设了物权行为理论,并对德国法的民法物权体系乃至大陆法中物权法产生重大影响。[3]。 萨维尼上述思想包含了物权行为的重要原理,萨维尼提出此项理论后,受到了德国法学界的重视。后世从萨维尼思想中发展出一系列对德国民法物权体系具有决定意义的原则,这些原则成为物权行为理论的重要组成部分:(1)分离原则,也称区分原则、独立性原则。即在发生物权变动时,权利主体移转标的物的交付义务的法律行为与其完成物权的各种变动的行为是两个法律行为。前者是原因行为,后者是物权行为。因为这两个行为各自有其独立的意思表示和成立方式,因此他们是分离的两个不同的法律事实。即物权行为是独立于原因行为之外的。(2)无因性原则。无因性原则的意义,指物权行为在其效力和结果上不依赖其原因行为而独立成立,即原因行为的无效或者撤销不能导致物的履行行为的当然无效和被撤销。萨维尼对此的论断是:“一个源于错误的交付也是完全有效的。”正如萨维尼认为:物权行为应与作为其原因的债权行为相分离,物的履行的效力已经从债务关系的效力中被“抽象”出来。因此德国民法学中称此原则为“抽象原则”(Abstraktionsprinzip)。[3](3)物权变更的形式主义原则,即公示要件主义原则。当事人发生物权变动时,有发生物权变动的排它性意思。由于发生物权变动的意思产生对第三人的排斥,所以要用公示方法把这种意思表示体现出来。民法中的公正是形式的公正,物权变动的意思,必须借助客观形式,能凭借一定形式而确定其意思表示的内容。反过来,依据一定形式来确定其意思表示的内容,并以其决定其物权的归属。认为公示是物权的基本原则,物权变动要交付或登记,这样把物权法上的意思表示与法律行为结合在一起。 二.物权无因性的作用 由上可知,按照德国学者的说法,直接发生物权变动行为与作为原因的债权行为为各自独立的两个行为,物权行为效力并不受债权行为的影响,即物权的无因性。物权无因性是为了保护买受人和第三人的利益。例如:买卖在支付标的物后,买卖契约因意思表示有瑕疵而致无效或者被撤消,而物权行为效力不受影响,买受人对标的物仍保有所有权,丧失所有权的出卖人只能以不当得利请求赔偿。如买受中没有第三人的情况下,不当得利是标的物本身,产生返还义务;如果第三人情况下,标的物已交付第三人,第三人因此而享有所有权,买受人只返还其所得价金。 三.物权行为无因性的争议 因为无因性过多的保护了买受人和第三人的利益,一些学者认为无因性理论妨害了交易的公正,这种看法对物权行为理论的承认和接受造成的妨害很大,即使一些赞同物权行为的学者也认为,物权行为的独立性可以肯定,但物权行为的无因性则是应该否定的。之所以有这种观点,是因为否定派认为无因性理论有以下方面造成了交易的不公正。 (1)在买受人将物出卖给第三人,而第三人为恶意时,出卖人也无法要求第三人返还原物,而只能返还不当得利,这一点违背公正原则。 (2)买受人如果以此物为其债权人设置担保物权,按照物权优于债权的原理。出卖人也无权取回原物 ,而只能要求赔偿损失,这对出卖人不利。 (3)法院如果对该物强制执行,出卖人也不能提出执行异议,这也对出卖人不利。 (4)如果买受人被宣告破产,那么出卖人也无法提出别除权。 (5)如果继承人为上述处分后,第三人根据继承人的处分取得了物权。根据无因性理论在继承有错误的情况下,财产无法从第三人处适用。 (6)如果物权在第三人处灭失,买受人也可不负责任。 否定学派的学者认为,物权行为无因性对保护交易中第三人的同时,损害了出卖人的利益,违背交易活动中的公平正义原则。而物权行为理论的最大价值是保护交易中的第三人,于是需要一种制度能够更合理些,所以学者们主张用善意取得制度,在他们看来善意取得制度能够达到无因性的目标。善意取得制度已能达到保护善意第三人利益,维护交易安全的目的,“无因性理论”已经失去存在的价值。罗马法以后出现的“善意取得制度”,基本意思是,对交易中的第三人是否存在进行保护,取决于第三人对前手的交易瑕疵是否知情,不知情的则为善意取得。这实际上是依法赋予第三人一个针对原所有人追夺的抗辩权。但实际上,“善意取得制度”本身有许多固有的缺陷难以克服,是不能替代“物权行为无因性”理论的。 (1)主观善意的要求与物权公示原则的基本功能不协调。善意取得制度的首要缺陷是在于它弱化了物权公示的效力,弱化了不动产登记和动产占有交付在现实生活中所发挥的作用。根据物权公示原则建立的物权,在客观上具有正确性推定的效力,即以登记的物权为正确的不动产物权,以占有的物权推定为正确的动产物权,从而实现对物权上权利秩序的司法保护,并达到保护第三人利益的目的。根据这一原则,第三人在取得物权时对前手交易的瑕疵不负担保责任。但善意取得制度恰恰违背了这一规则,要求第三人对其前手交易的瑕疵负担保责任。这一责任对物权公示原则损害很大,它使得不动产登记,动产交付的推定作用基本上无从体现。 (2)不动产物权变动不适用善意取得规则。不动产物权制度中的不动产登记薄,建立起了对一切人公开的法律基础。因为不动产登记薄是国家建立的法律文件,而且它同时是一个公开的法律文件,在这样的法律基础上的权利取得,当然是一种善意的取得。既然登记薄是向社会上所有的人公开的,那么任何人都不能以没有看到登记作用为抗辩理由。因为善意制度是以第三人不知情为抗辩理由的。现在登记薄已经向社会公开了,第三人因此失去该抗辩事由。法律就是以此为基础来建立不动产交易次序,即使登记过程有瑕疵或登记的权利有错误,那么针对第三人而言是应该发生法律效力的。所以在建立了完善的登记制度后,善意取得制度的理论基础以不复存在,善意取得制度在不动产物权法制度中间不再发挥作用。 (3)动产物权善意取得的实践作用逐渐消退。善意取得实际上是依法赋予第三人一个针对原所有人追夺的抗辩权,然而第三人抗辩是否能成功,则必须有足够的证据说明其善意。但第三人依照什么标准来确定呢?目前还没有一个统一的说法。正是根据这一点,德国法学家认为,虽然善意取得原则曾经发挥过很好的作用,而且在当代社会有时还要利用这一原则的价值,但该原则在当代社会的作用只能越来越小,它必须从以往广泛适用的角度中退出来。 在动产制度中,有些场合下虽然要适用善意取得制度,但是在市场经济条件下,如果达到强化对第三人利益保护的目的,或者说以此为出发点的话,就必须强化动产交付的公信力,或者说强化占有的推定作用。依次观点,善意取得制度在动产物权变动中的作用肯定会越来越小。法律只能按照“占有的权利正确性推定作用”原则来处理无权处分问题,即使处分人无处分的权利,但在第三人根据其占有的情景取得物上权利时,法律应该保护第三人的取得.这就物权行为理论的作用. (4)善意取得制度自身不周密的缺陷。善意取得制度设计中有一个很大的缺陷,就是它不能把依据法律行为发生的物权变动与事实行为发生的物权变动最终区分开来。比如,甲将一物出卖给乙,而乙又将其出卖给第三人丙,各自均以发生交付。在甲和乙之间的合同有瑕疵,而甲提出撤消合同并主张返还原物的情况下,第三人丙因为其物权取得为善意取得,丙所取得的所有既受到保护而不受甲的追夺。善意取得对丙的保护的缺陷恰恰就发生在其保护的理论基础上:丙此时取得物权的法律基础是事实行为而不是法律行为。如依次说,则中断了丙取得物权的法律关系,即丙与乙之间的法律关系,这样,就在法律上剥夺了丙在其与乙之间的法律关系有瑕疵时的撤消权。因为,丙的取得是事实行为取得,而事实行为是不能撤消的。所以善意取得制度对第三人的利益保护的设计是不周密的。但是,如果坚持丙与乙的法律关系仍然的存在,就能够保护丙的利益。在坚持该法律存在的情况下,就又恢复到了物权行为理论的交易结构分析,即按照区分原则和无因性原则处理上来:丙与乙之间债法上的法律关系存在,其瑕疵仍然可以救济。救济的方式。即根据无因性原则确定的主张不当得利请求权的方式。 (5)善意取得制度只能在物权公示原则下发挥作用。如上所述,善意取得制度具有一定得积极意义,但是其根本缺陷是根据第三人的主观心态来确定其应否得到保护,这一点在法理上和实践上均有所不足。因此,在德国民法典以及后来的一些民法典