担保物权之抵押权

担保物权之抵押权考点提示大纲考点担保物权概述；抵押权重难点担保物权的概念和特征；抵押权的概念和特征；抵押财产范围；抵押权的设立；抵押权的效力；抵押权的实现；学习方法体系法、对比法、案例法

第一节担保物权概述一、担保物权的概念担保物权是指以担保债务清偿为目的，即以确保债务的履行行为目的,而在债务人或者第三人的特定物或者权利上设立的定限物权。二、担保物权的特征（一）优先受偿性担保物权人可以就担保物的价值优先于债务人的普通债权人而受偿。（二）从属性担保物权是为担保债权受偿而设定的，从属于所担保的债权。（三）不可分性这是指债权人在全部债权受清偿前，可就担保物的全部行使其权利。（四）物上代位性物上代位性，是指担保物权的效力不仅及于担保物本身，而且及于担保物的变异物、赔偿金、补偿金以及保险金等代位物。三、担保物权的种类（一）抵押权、质权与留置权根据《物权法》及《担保法》规定，担保物权可以分为抵押权、质权、留置权（二）法定担保物权与约定担保物权根据产生的依据不同，担保物权可分为法定担保物权和约定担保物权。（三）动产担保物权、不动产担保物权与权利担保物权根据担保物权的标的不同，可将担保物权分为动产担保物权、不动产担保物权和权利担保物权。（四）典型担保物权和非典型担保物权物权法以物权法定为原则，若以担保物权种类是否为民法所明文规定为标准，又可将其分为典型担保和非典型担保。四、担保物权的消灭根据《物权法》第177条规定,有下列情形之一的,担保物权消灭：(1)主债权消灭；（2)担保物权实现；(3)债权人放弃担保物权；（4)法律规定担保物权消灭的其他情形。第二节抵押权一、抵押权的概念和特征（一）抵押权的概念是指债权人对于债务人或第三人提供的不转移占有而作为债务履行担保的财产，在债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，得就该财产的价值优先受偿的权利。（二）抵押权的特征1．是一种约定担保物权；2．抵押权的客体是债务人或第三人提供的特定财产；3．抵押权是不转移占有的担保物权，在抵押期间，抵押财产仍由抵押人占有。二、抵押物的范围（一）不可以抵押的财产1．国有、集体土地所有权；2．集体土地使用权，但有两个例外：（1）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的“四荒”（荒山、荒沟、荒丘、荒滩）等土地承包经营权；（2）以乡（镇）、村企业厂房抵押的，占用范围内的建设用地使用权一并抵押；3．公益法人的公益设施但公益法人以公益设施以外的财产为自身债务设抵押的，有效（《担保法解释》第53条）；4．所有权、使用权不明或有争议的财产；5．依法被查封、扣押的财产；6．依法被确认为违法、违章建筑的。（二）可以抵押的财产法定不可抵押财产以外的财产都可用于抵押。可抵押财产在我国涵盖了不动产、动产和财产权利等几种财产形态。三、抵押权的设立（一）设立模式抵押权原则上属于约定担保物权，需要当事人通过签订抵押合同设定。抵押合同应当采取书面形式。但抵押权的设定，除订立书面的抵押合同外，还应依法办理抵押登记。我国现行法对抵押登记分别实行登记设立主义与登记对抗主义：1．以不动产、不动产权利以及正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立；2．以动产抵押的，采取自愿原则，由当事人自行选择是否办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立。未经登记，不得对抗善意第三人。（二）登记机关关于抵押权的登记机关，因抵押财产的不同类别而不同：以无地上定着物的国有土地使用权（建设用地使用权）抵押的，登记机关为核发土地使用权证书的土地管理部门；以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，登记机关为县级以上人民政府规定的部门；县级以上人民政府对登记部门未作规定，当事人在土地管理部门或者房产管理部门办理了抵押物登记手续的，可以确认其登记的效力；以林木抵押的，登记机关为县级以上林业主管部门；以船舶、航空器、机动车抵押的，登记机关为交通运输工具的登记部门；企业、个体工商户、农业生产经营者以其动产抵押的，登记机关为抵押人住所地的工商行政管理部门。四、抵押权的效力（一）抵押权所担保债权的范围一般而言，抵押权担保债权的范围由当事人约定，如果当事人没有约定或者约定不明确的，则依据法律规定，抵押权所担保的债权范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。（二）抵押权的效力不限于原抵押财产抵押权的效力不仅及于原抵押财产，而且及于抵押财产的从物、从权利、添附物、孳息和代位物。（三）抵押权对抵押权人的效力1．抵押权人的权利（1）抵押权人的保全权抵押人的行为足以使抵押财产的价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。（2）抵押权人的处分权抵押人不得将抵押权与债权分离而单独让与或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。（3）抵押权人的优先受偿权抵押权人于抵押权实现时，有权以抵押财产的价值优先受偿。2．抵押人的义务（1）保持抵押财产的价值，不得实施降低抵押财产价值的行为；（2）不得将抵押权与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保；（3）转让抵押财产时应当征得抵押权人的同意，并应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。（四）抵押权对抵押人的效力1．抵押人的权利抵押人作为抵押物的所有人，仍然享有对抵押物的占有、使用和收益权利。但由于抵押物上尚存在抵押权人的抵押权，因此又在一定程度上限制了抵押人的权利。（1）抵押物的处分权抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。（2）在抵押物上设定担保的权利抵押人可以为担保多个债权在同一财产上设定多个抵押权。（3）出租抵押物的权利抵押人设定抵押后，仍可占有、使用、收益抵押物，因此，抵押人理应有权出租抵押物。2．抵押权人的义务抵押权人的主要义务是在实现抵押权时严格依据法定和约定的方式及程序，不得损害抵押人和其他人的利益。五、抵押权的实现（一）抵押权实现条件1．存在合法有效的抵押；2．债务人的债务已到清偿期；3．债务人未履行债务。（二）抵押权实现方法1．抵押物折价《物权法》第198条规定：“如果抵押财产所折价款超过其所担保的债权数额，超过部分归抵押人所有；若所折价款不足以清偿所担保债权，则不足部分转为普通债权由债务人清偿。”2．抵押物拍卖拍卖完成后，抵押物卖得价金扣除拍卖费用后即由抵押权人受偿，如有剩余再返还于抵押人；如卖得价金不足以清偿抵押权人的债权，抵押权人有权请求债务人以其他财产清偿。3．抵押物变卖根据《物权法》第198条的规定，抵押财产变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。（三）抵押权受偿顺序一物之上存在两个以上抵押权的，在实现抵押权时，须确定抵押权的顺位。抵押权人既可以放弃抵押权的顺位，也可以与其他抵押权人协议互换彼此的抵押权顺位。但该协议未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。我国确立抵押权顺位的规则是：1．登记的抵押权优先于未登记的抵押权；2．同为登记的抵押权的，抵押权登记在先的优先于登记在后的，顺序相同的，按照债权比例清偿；3．同为未登记的抵押权的，不分先后，按照债权比例清偿。六、最高额抵押为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。此项制度，即最高额抵押。“最高限额”可以基于当事人约定的原因而确定，也可基于法律规定的原因而确定，一般有以下几种：1．决算期届至如果最高额抵押合同中约定了决算期，则决算期届至时，最高额抵押权所担保的债权额即自行确定；2．当事人请求此种请求通常有两种情况：一是法定期间的确定请求，也就是依法律规定的某一期间的完成，债权得由当事人请求确定。二是于有特定事由时，当事人可以请求确定；3．新的债权不可能再发生；4．担保债权范围变更而原债权不继续发生；5．抵押财产被查封、扣押，债务人、抵押人被宣布破产或者被撤销。6.法律规定确定债权的其他情形七、动产浮动抵押动产浮动抵押是指以法律规定的动产作为一财产整体设立的动产抵押权。特征是：（1)抵押人限于企业、个体工商户、农业生产经营者，故主体具有特定性。（2)抵押财产限于抵押人的动产，包括现有的和将来所有的动产，具有集合性。（3)抵柙财产特定化之前可以自由转让。在动产浮动抵押中，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。同时，设立动产浮动抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。发生下列情形之一的，抵押财产得以确定:（1)债务履行期届满，债权未实现；（2)抵押人被宣告破产或者被撤销；（3)当事人约定的实现抵押权的情形；（4)严重影响债权实现的其他情形。八、共同抵押同一债权由两个以上抵押权共同担保的，为共同抵押。共同抵押分为按份共同抵押和连带共同抵押。在设定抵押时抵柙人分别或共同与债权人约定数个抵押人各自仅对特定的债权份额承担担保责任的，为按份共同抵押。在按份共同抵押中，债权人只能按照约定的份额行使抵押权。在设定抵押时抵押人未与债权人约定债权人行使抵押权的顺序与份额的，为连带共同抵押。在连带共同抵押中，债权人行使抵押权不受顺序与份额的限制，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。九、抵押权的消灭《物权法》第177条规定，有下列情形之一的，担保物权消灭：(1)主债权消灭；(2)担保物权实现；(3)债权人放弃担保物权；(4)法律规定担保物权消灭的其他情形。抵押权的消灭，也适用这一规定。