让与担保在我国物权法中的地位(一)

第1篇摘要：随着市场经济的发展，担保在各类经济活动中扮演着越来越重要的角色。

转让担保作为一种新兴的担保方式，其法律效力备受关注。

本文将从转让担保的定义、特征、效力等方面进行探讨，以期为相关法律实践提供参考。

一、引言担保是指担保人为债务人提供一定的担保物或保证，以确保债务人在债务到期时能够履行债务。

在我国，担保法律制度不断完善，担保方式不断创新。

其中，转让担保作为一种新型的担保方式，越来越受到市场的关注。

然而，由于转让担保涉及的法律关系复杂，其法律效力问题也备受争议。

本文旨在探讨转让担保的法律效力，以期为相关法律实践提供参考。

二、转让担保的定义与特征（一）转让担保的定义转让担保，是指担保人将其对债务人的债权转让给第三人，并由第三人承担担保责任的担保方式。

在这种担保方式中，债权人和债务人之间的债权债务关系不变，但担保责任由原担保人转移至第三人。

（二）转让担保的特征1. 担保责任的转移：在转让担保中，担保责任从原担保人转移至第三人，第三人在承担担保责任后，有权向债务人追偿。

2. 债权债务关系不变：虽然担保责任发生转移，但债权人和债务人之间的债权债务关系并未改变。

3. 担保合同变更：转让担保中，原担保人与第三人之间需要签订新的担保合同，以明确双方的权利义务。

4. 通知债务人：在转让担保中，担保人需要通知债务人关于担保责任转移的事实。

三、转让担保的法律效力（一）转让担保的效力分析1. 担保合同的效力转让担保的效力首先体现在担保合同的效力上。

根据《担保法》第22条规定：“担保合同是担保人与债权人订立的，约定担保人承担担保责任的合同。

”因此，转让担保合同在当事人意思表示真实、合法的前提下，具有法律效力。

2. 担保责任的转移效力在转让担保中，担保责任的转移是核心问题。

根据《担保法》第23条规定：“担保人将担保权利转让给第三人的，应当通知债务人。

未经通知，该转让对债务人不发生效力。

”由此可见，担保责任的转移需要满足以下条件：（1）原担保人与第三人之间签订的转让担保合同合法有效；（2）原担保人已通知债务人关于担保责任转移的事实；（3）债务人未对担保责任转移提出异议。

国家开放大学《物权法》网考试题及参考答案一、单项选择题1、物权是()。

A.请求权B抗辩权C支配权D对人权答案:C2、不能作为物权客体的是()。

A煤气B行为C，水杯D电视答案:B3、下列权利中，属于用益物权范围的是()。

A典权B抵押权C留置权D质权答案:A4下列权利中，属于自物权范围的是()。

A地役权B地上权C质权D所有权答案:D 5如果对他物权进行分类，可将他物权区分为()。

A有权与准物权B主物权与从物权C用益物权与担保物权D动产物权与不动产物权答案:C6下列权利中，属于主物权的是()。

A地上权B抵押权C质权D留置权答案:A7下列权利中，不属于物权的是()。

A抵押权B地役权C所有权D商标权答案:D 8(B)是物权中最完整、最充分的权利。

A用益物权B所有权C担保物权D准物权答案:B9、下列对物权的表述中不正确的是（）。

A.物权是绝对权B.物权是对世权C.物权是对人权C.物权是支配权。

答案：C10、下列能够成为物权客体的为（）。

A．电子；B．电力；C．阳光；D．人身答案：B11、公司破产，其拖欠的债务有：工人的工资，设有抵押的银行债权，未设定抵押的普通债权，根据破产法的规定，对于破产财产，下列表述正确的是（）A、甲公司的财产应当首先偿还工资B、甲公司的财产应当首先偿还银行债权C、甲公司的财产应当首先偿还未设定抵押的普通债权D、甲公司的财产应当不分先后时偿还工资和银行债权答案：A12、甲有祖传珍贵玉器一件，乙丙均欲购买之。

甲先与乙达成协议，以5万元价格出售之，双方约定，次日交货付款。

丙知晓后，当晚即携款至甲处，欲以6万元价格购买之。

甲欣然应允，并即交货付款。

对此，下列表述中，正确的是（）。

A、甲与丙之买卖合同无效B、甲与乙之买卖合同无效C、乙得请求丙交付该玉器D、乙得请求甲承担违约责任。

答案：D二、多项选择题1、下列权利中，属于他物权的是（）。

A抵押权B留置权C地上权D典权E.国有企业经营权答案：ABCDE2、下列客体中，能作为物权客体的是（）。

第1篇一、引言担保作为一种法律行为，是指债务人或者第三人为了保证债务的履行，向债权人提供一定的财产或者权利作为担保的行为。

担保制度在我国法律体系中具有重要地位，它不仅有助于维护债权人的合法权益，也有助于促进经济的健康发展。

本文将从担保的概念、种类、设立条件、效力、变更、消灭等方面，对担保的法律规定进行详细阐述。

二、担保的概念担保，是指债务人或者第三人为了保证债务的履行，向债权人提供一定的财产或者权利作为担保的行为。

担保的目的是确保债权人在债务履行期限内能够实现其债权。

担保法律关系涉及担保人、债权人和债务人三方主体。

三、担保的种类1. 物保：债务人或者第三人将其财产设定为担保，如抵押、质押等。

2. 人保：债务人或者第三人将其权利设定为担保，如保证、定金等。

3. 混合担保：债务人或者第三人同时提供财产和权利作为担保。

四、担保的设立条件1. 担保意思表示真实：担保人应当真实地表示愿意为债务人的债务提供担保。

2. 担保物合法：担保物应当是合法的财产或者权利。

3. 担保范围明确：担保范围应当明确，包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、实现担保物权的费用等。

4. 担保期限明确：担保期限应当明确，一般不得超过主债权的履行期限。

五、担保的效力1. 担保物的优先受偿权：在债务履行期限内，担保物优先于债务人的一般债权人受偿。

2. 担保责任的免除：在债务履行期限内，债权人有权请求担保人承担担保责任。

3. 担保人的权利：担保人有权要求债务人按照约定履行债务，并有权请求债务人承担违约责任。

六、担保的变更1. 担保物权的变更：担保物权人可以将其担保物权转让给他人。

2. 担保范围的变更：担保范围可以在担保合同中约定，也可以在担保期间内经双方协商变更。

3. 担保期限的变更：担保期限可以在担保合同中约定，也可以在担保期间内经双方协商变更。

七、担保的消灭1. 债务履行完毕：债务履行完毕后，担保权利随之消灭。

2. 担保人放弃担保权利：担保人可以放弃担保权利，但应当通知债权人。

人民法院对“让与担保"效力的认定规则湖北谦顺律师事务所马家强所谓让与担保，指债务人或第三人为担保债务人的债务，将一定担保物的权利先行移转给担保权人,于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人;债务不履行时，担保权人就该标的物受偿之非典型担保方式.通说认为，让与担保的构成要件有三：第一，担保物的财产所有权需要发生转移；第二，财产权转移的目的应当是为了给债务设定担保;第三,让与担保权从属于事先存在的主债权，则让与担保应以真实、合法、有效的债权债务关系作为基础。

由于让与担保的发生和成立是以被担保债权的发生或成立为前提条件的,所有权转移的首要目的是为了担保债务而非真实的所有权让渡,因此，让与担保是债权合同的从合同，其所有权转移只是外观的、暂时的、可回转的。

当被担保债权被清偿时,该担保权随之消灭,所有权亦必须返还。

虽然我国《物权法》并未明文规定让与担保制度，但随着经济的发展和社会的进步，相对于传统的质权、抵押权、留置制度而言,让与担保以其快捷便利、能够减少第三方出现的可能性、维护交易安全、扩大融资担保物等特点逐步显示出其优越性，在现实生活中广泛存在。

作为一种适应现代市场经济高度融资需求而发展形成的一种非典型性担保方式，让与担保司法效力的认定在司法实践中莫衷一是。

在本文中，笔者结合已公开判例就“让与担保协议是否有效”的裁判规则进行概括、提炼,以飨读者。

一、认可让与担保协议约定的有效性。

目前，在司法实践中，大多数法院的司法文书都倾向性认可“让与担保协议"的有效性,尤其是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》颁布施行后，该解释第二十四条被诸多法院确定为“以司法解释形式确立了该担保形式的合法性。

”认可让与担保协议约定的有效性的典型案例如下:1、江苏省高级人民法院（2014）苏商终字第0205号虽然目前我国法律尚未明确规定让与担保制度，但当事人约定的让与担保条款不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害社会公共利益和公序良俗，亦不违反物权法定主义立法意旨,且在市场经济条件下具有促进交易、对抗风险、融通资金等价值与功能，应当认定有效。

第３８卷㊀总第１５８期科学 经济 社会Ｖｏｌ.３８ꎬＳｕｍＮｏ.１５８２０２０年㊀第１期ＳＣＩＥＮＣＥ ＥＣＯＮＯＭＹ ＳＯＣＩＥＴＹＮｏ.１ꎬ２０２０㊀㊀①㊀让与担保可以规避传统法律对于质押人不得继续占有标的物以及流质条款以及拍卖程序的要求ꎬ同时ꎬ可以通过当事人之间的交易安排最大限度降低第三人取得标的物或后位担保物权人出现的概率ꎬ进而实现债权人的优先受偿ꎮ因此ꎬ对于资金提供者而言ꎬ其具有选择让与担保交易方式的动机ꎮ而这种交易手段的创造ꎬ反过来ꎬ也增加了资金需求者获得更多的融资机会ꎮ可以说ꎬ让与担保的繁荣ꎬ反映了融资双方共同的诉求ꎮ参见王闯.关于让与担保的司法态度及实务问题之解决[Ｊ].人民司法ꎬ２０１４(１６):１６.收稿日期:２０１９－１１－０５作者简介:窦冬辰(１９８９－)ꎬ北京人ꎬ中国人民大学法学院博士研究生ꎬ研究方向:民商法ꎮ让与担保的信托法解释窦冬辰(中国人民大学法学院ꎬ北京㊀１００８７２)摘要:让与担保已经成为了我国民商事法律主体进行融资的手段之一ꎮ但由于涉及新物权的设立以及对所有权内容的限制ꎬ让与担保无法产生确定的物权效力ꎮ各地法院对此也存有解释冲突ꎮ而根据意思表示解释规则ꎬ当事人之间的意思表示以及合意亦可成立信托行为ꎬ进而成立信托法律关系ꎮ即ꎬ债务人将其财产权利移转给债权人ꎬ由后者按照约定ꎬ为了受益人(债务人)的利益以及特定目的ꎬ管理㊁处分财产ꎮ在信托法的视角下ꎬ当事人的合意能够与物权法定原则相协调ꎬ进而能够使担保功能实现ꎬ同时可以对当事人各方的权利义务关系进行妥当解释ꎮ作为非典型的担保物权ꎬ其并未被法律所规定ꎬ同时ꎬ立法者也大概率地不会将其规定于我国未来民法典的物权编之中ꎬ对物权法定原则也不会进行缓和ꎮ在这种背景下ꎬ从现行法的角度解释当事人之间的法律关系以及权利义务就更具现实意义ꎮ关键词:让与担保ꎻ信托关系ꎻ物权法定ꎻ信托行为中图分类号:Ｆ４０３㊀㊀㊀㊀文献标志码:Ａ㊀㊀㊀㊀文章编号:１００６－２８１５(２０２０)０１－００７０－１１ＴｒａｎｓｆｅｒｒｉｎｇＳｅｃｕｒｉｔｙＩｎｔｅｒｐｒｅｔｅｄｂｙＴｒｕｓｔＬａｗＤＯＵＤｏｎｇ－ｃｈｅｎｇ(ＳｃｈｏｏｌｏｆＬａｗꎬＲｅｎｍｉｎＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＣｈｉｎａꎬＢｅｉｊｉｎｇ１００８７２)Ａｂｓｔｒａｃｔ:Ｔｒａｎｓｆｅｒｒｉｎｇｓｅｃｕｒｉｔｙｈａｓｂｅｃｏｍｅｆｒｅｑｕｅｎｔｉｎｏｕｒｆｉｎａｎｃｉａｌａｃｔｉｖｉｔｙ.Ｈｏｗｅｖｅｒꎬｔｈｅｃｒｅｄｉｔｏｒｃｏｕｌｄｎｏｔｈａｖｅｐｒｏｐｅｒｔｙｒｉｇｈｔｂｅｃａｕｓｅｉｔｃｏｎｆｌｉｃｔｓｗｉｔｈｔｈｅｎｕｍｅｒｕｓｃｌａｕｓｕｓ.Ｊｕｄｇｅｓａｌｓｏｈｏｌｄｄｉｆｆｅｒｅｎｔｖｉｅｗｓｏｎｔｈｉｓｉｓｓｕｅ.Ａｃｃｏｒｄｉｎｇｔｏｉｎｔｅｒｐｒｅｔａｔｉｏｎａｎｄｃｏｎｓｔｒｕｃｔｉｏｎｒｕｌｅｓꎬｔｈｅｃｒｅｄｉｔｏｒａｎｄｄｅｂｔｏｒａｒｅｆｏｒｍｉｎｇａｆｉｄｕｃｉａｒｙｒｅｌａｔｉｏｎｓｈｉｐꎬｗｈｉｃｈｓｈｏｕｌｄｂｅｇｏｖｅｒｎｅｄｂｙｔｒｕｓｔｌａｗ.Ｕｎｄｅｒｔｒｕｓｔｌａｗꎬｔｈｅｃｒｅｄｉｔｏｒｈｏｌｄｓｔｈｅｃｏｌｌａｔｅｒａｌｆｏｒｔｈｅｂｅｎｅｆｉｔｏｆｂｅｎｅｆｉｃｉａｒｙａｎｄａｓｐｅｃｉｆｉｃｐｕｒｐｏｓｅ.Ｔｈｅｎｔｈｅｒｅｗｉｌｌｂｅｎｏｃｏｎｆｌｉｃｔｂｅｔｗｅｅｎｔｒａｎｓｆｅｒｒｉｎｇｓｅｃｕｒｉｔｙａｎｄｎｕｍｅｒｕｓｃｌａｕｓｕｓꎬｃｒｅｄｉｔｏｒａｎｄｄｅｂｔｏｒｃｏｕｌｄｒｅａｌｉｚｅｔｈｅｉｒｓｅｃｕｒｅｄｔｒａｎｓａｃｔｉｏｎꎬａｎｄｐａｒｔｉｅｓ 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动产担保性所有权让与(Ｓｉｃｈｅｒｕｎｇｓｕｅｂｅｒｅｉｇｕｎｇ) 和 担保性债权让与(Ｓｉ￣ｃｈｅｒｕｎｇｓａｂｔｒｅｔｕｎｇ) ꎮ[５]此后ꎬ这种理论也被日本和台湾地区所引用ꎬ并确立了让与担保的合法地位ꎮ不过ꎬ从财产独立性的角度来看ꎬ罗马法中的Ｆｉｄｕ￣ｃｉａ并不具有现代信托的基本功能ꎬ尤其是独立于财产受让人固有财产的效果ꎮ信托财产独立性是现代信托区别于委托㊁代理等类似制度的核心所在ꎬ脱离１７①②传统意义上的让与担保是指债务人或者第三人为担保债务人的债务ꎬ将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人ꎬ而使担保权人在不超过担保之目的范围内ꎬ于债务清偿后ꎬ担保标的物应返还于债务人或者第三人ꎬ当债务不履行时ꎬ担保权人得就该标的物优先受偿的非典型担保物权ꎮ这种担保交易的模式与罗马法中的让与担保一致ꎮ参见谢在全.民法物权论(下册)[Ｍ].第五版.台湾:台湾新学林出版股份有限公司ꎬ２０１０.３９３.近年来ꎬ经常发生这样一种关于让与担保的民事纠纷:开发商与他人进行融资时ꎬ借用人和出借人订立商品房买卖合同ꎬ约定如届时不能清偿债务ꎬ即履行商品房买卖合同ꎬ交付房屋ꎬ抵偿借款ꎮ我国学者据此将后让与担保定义为: 债务人或者第三人为担保债权人的债权ꎬ与债权人签订不动产买卖合同ꎬ约定将不动产买卖合同的标的物作为担保标的物ꎬ但权利转让并不实际履行ꎬ于债务人不能清偿债务时ꎬ须将担保标的物的所有权转让给债权人ꎬ债权人据此享有的以担保标的物优先受偿的非典型担保物权ꎮ 参见杨立新.后让与担保:一个正在形成的习惯法担保物权[Ｊ].中国法学ꎬ２０１３(３):７４.财产的独立性而单纯以信托行为论证让与担保的合法性难以充分发挥信托法的现实意义ꎮ因而ꎬ本文将着重从信托行为理论入手ꎬ分析让与担保中信托关系的成立以及当事人之间的权利义务ꎬ并指出以信托法解释让与担保是目前较为妥当的选择ꎮ二㊁«物权法»语境下让与担保与物权法定的冲突及解决路径我国«物权法»第５条明确规定了物权法定的基本原则ꎬ即 物权的种类和内容ꎬ由法律规定 ꎮ依其反面解释ꎬ就是指物权不得由当事人自由创设ꎮ所谓不得自由创设ꎬ其基本含义有二:其一ꎬ类型强制ꎬ即不得创设物权法和其他法律所不承认的物权ꎻ其二ꎬ类型固定ꎬ即不得创设与物权法定内容相异的内容ꎮ[６]在这一规定下ꎬ让与担保既违反了种类法定ꎬ又违反了内容法定ꎮ(一)让与担保对种类法定的违反大陆法系民法将担保物权分为典型担保物权与非典型担保物权ꎮ典型担保物权指那些被系统地规定在«物权法»中的担保物权ꎬ包括抵押权㊁质权与留置权ꎮ而非典型担保物权并未在«物权法»中得到体现ꎬ分别包括优先权㊁所有权保留以及让与担保等ꎮ其中ꎬ优先权是指依据债权的性质ꎬ基于某种公共政策的考量ꎬ给予一类债权人先于其他债权人ꎬ甚至先于抵押权人受到清偿的权利ꎬ[７]从而在事实上赋予这类权利一定的物权效力ꎮ我国法律中的此类优先权散落在«物权法»之外的其他法律中ꎮ如ꎬ«企业破产法»第１１３条规定了 破产人所欠职工的工资和医疗㊁伤残补助㊁抚恤费用ꎬ所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险㊁基本医疗保险费用ꎬ以及法律㊁行政法规规定应当支付给职工的补偿金 以及 破产人欠缴的 社会保险费用和破产人所欠税款 优先于普通债权的实现ꎮ再如ꎬ«合同法»第２８６条规定了在发包人不给付工程款ꎬ承包人可以 就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿ꎮ 所有权保留被«合同法»第１３４条规定ꎬ即: 当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的ꎬ标的物的所有权属于出卖人ꎮ 在此情形下ꎬ出卖人与买受人之间虽然存在交付标的物的事实ꎬ但标的物所有权尚未发生变动ꎬ当买受人未履行合同义务或未全部履行合同义务时ꎬ买受人事实上就该财产享有优先受偿的权利ꎮ而根据让与担保的基本交易模式ꎬ债务人将其财产的所有权移转给债权人ꎬ并在债务人履行还款义务后ꎬ债权人将其受让的财产返还给债务人ꎮ由于财产所有权由债权人享有ꎬ在债务人出现资不抵债时ꎬ其以所有权人的身份优先受偿ꎮ与优先权以及所有权保留等不同ꎬ让与担保并未被规定在我国任何由全国人大及其常委会颁布的法律中ꎬ因此ꎬ在物权法定的约束下ꎬ当事人之间就特定物上所设立的权利将被视为对物权法定原则的突破ꎮ(二)让与担保对内容法定的违反在物权法的规定下ꎬ所有权是最为完整的物权ꎬ权利人对客体享有占有㊁使用㊁收益以及处分的权能ꎮ这些权能并非简单叠加形成的集合ꎬ而系各该权能所由派生之单一体ꎬ为浑然体之权利ꎬ即学理中所谓的所有权的整体性ꎮ[８]商品经济法律制度鼓励对资源的有效利用ꎬ允许所有权人在其财产之上设立定限物权ꎮ但出于体系化和交易安全的考量ꎬ仅允许当事人在法律规定的范围内约定这些权利ꎬ超出法律允许的范围ꎬ将无法产生物权效力ꎮ在既有的实践中ꎬ让与担保当事人首先形成了一个合法有效的借贷关系ꎬ在此基础上ꎬ债务人将其财产的所有权移转给债权人ꎮ至此ꎬ当事人所有的合意均不违反物权法定原则ꎬ也并不存在脱法行为之嫌ꎮ但是ꎬ当事人在移转权利的过程中ꎬ为了保护债务人的合法权益ꎬ同时约定了受让人享有的所有权以担保目的为限ꎮ如此一来ꎬ当事人的这种约定构成了对所有权的限制ꎬ并且这种限制的类型没有被规定在我国物权法中ꎮ因此ꎬ从让与担保行为的构成来看ꎬ当事人以约定的形式擅自将所有权的内容进行改变ꎬ进而违反了物权法定中关于内容法定的基本原则ꎮ(三)解决方案:立法论与解释论的选择如前所述ꎬ让与担保与物权法定原则之间存在不可调和的矛盾关系ꎮ司法实践中也多以契约内容违反物权法定原则为由否定行为的物权效力ꎬ①而认为应当尊重当事人意思自治的判决又未能充分说明如何能够在严格物权法定的原则下依然承认行为的物权性ꎮ②鉴于让与担保已经在我国的商事实践中成为了一种具有普遍性的活动ꎬ因此ꎬ当务之急是２７①②最高人民法院(２０１３)民提字第３１０号民事判决书等ꎮ参见(２０１３)淮商初字第０２９５号ꎮ在当事人意思与物权法定原则之间寻求新的平衡ꎮ故理论界大多从立法论着手ꎬ试图解决让与担保的合法性问题ꎬ以及进行具体的规则建议ꎮ具体而言ꎬ这种努力大致分为两条不同的路线ꎮ第一ꎬ从物权法定原则本身入手ꎬ建议将严格的物权法定主义缓和化ꎮ早在我国«物权法»制定阶段ꎬ对于究竟采用严格的物权法定主义还是缓和的物权法定主义就存在较大的争议ꎮ在物权法的起草过程中ꎬ前四部审议稿中均规定了严格的物权法定主义ꎬ而在第五次审议稿以及第六次审议稿中ꎬ则一改前几稿的态度ꎬ规定了物权法定的缓和ꎮ①有学者曾专门撰文称其为 立法的杰作 ꎮ[９]然而ꎬ在第七次审议稿以及最终的版本中均彻底删除了物权法定缓和的内容ꎮ根据我国«物权法»第５条的规定:物权的种类和内容ꎬ由法律规定 ꎬ由于没有规定物权法定的缓和ꎬ使得在实践中广泛存在的让与担保虽然符合物权的基本特征和要求ꎬ但因没有被法律规定为物权ꎬ因而缺少了相应规范依据以及公示方法ꎬ进而难以妥当地平衡当事人之间的利益关系ꎮ在«物权法»实施后ꎬ法学界对于物权法定绝对主义的质疑从未间断ꎬ尤其是在十八届四中全会明确提出制定民法典的政治任务后ꎬ关于此的立法建议又一次达到高潮ꎮ然而ꎬ在２０１７年３月颁布的«民法总则»ꎬ也即大概率成为未来民法典的总则编中ꎬ依然在第１１６条规定了 物权的种类和内容ꎬ由法律规定ꎮ 并未看出物权法定缓和的任何迹象ꎮ因此ꎬ就目前的情况ꎬ通过物权法定缓和使得习惯法承认并规制让与担保的路径难以实现ꎮ第二ꎬ让与担保成文化ꎮ即将让与担保直接规定在民法典的物权编中ꎬ使得其成为法定物权ꎮ这样一来ꎬ无论未来的民法典是否继续沿用严格的物权法定主义ꎬ都不影响让与担保的合法性ꎬ以及法律对让与担保的调整ꎮ如前所述ꎬ让与担保中受让人的所有权不能超过担保目的的范围ꎬ与所有权的法定内容存在差异ꎮ此外ꎬ没有清算义务的让与担保与禁止流质契约的规定相冲突ꎬ同样有违物权法定原则中的内容法定ꎮ如此ꎬ让与担保的产生对物权法定原则构成了冲击ꎮ[１０]由此可见ꎬ为了使让与担保摆脱违背物权法定主义之嫌ꎬ防杜争议及贯彻物权法定主义ꎬ宜将让与担保成文化ꎮ[１１]但我国学界也有较多反对将让与担保成文化的观点ꎬ并认为应当将我国现有的多元化担保体系进行一元化改造ꎮ[１２]加之ꎬ立法机关在缺乏立法规划的情况下ꎬ提出了在２０２０年完成民法典编纂的立法目标ꎬ[１３]因而在很大程度上决定了我们未来的民法典将不会出现重大变化ꎮ在２０１９年４月２６日由全国人大常委会颁布的«民法典物权编(草案二次审议稿)征求意见»中ꎬ也未见关于 让与担保 的规定ꎮ在距最后时限已不足一年的情况下ꎬ很难期待立法机关对法典内容进行如此大规模的增加ꎮ有鉴于此ꎬ本文认为ꎬ立足现行法的规定ꎬ以信托法为依据ꎬ探求让与担保的法律适用方法为现阶段的明智之举ꎮ(四)适用信托法所实现的法律效果首先ꎬ信托法的适用使得让与担保与物权法定原则的冲突得以解决ꎮ«信托法»由全国人大通过ꎬ在位阶上满足物权法定中的 法 ꎮ«信托法»中关于受托人义务的规定与让与担保中担保权人在不超过担保之目的的范围内享有所有权以及在满足一定条件后应返还担保物的规则相契合ꎮ即使在立法上不予缓和物权法定ꎬ让与担保仍然能够进入法律调整的范围ꎮ其次ꎬ信托法的适用可以起到协调当事人之间权利义务关系的效果ꎮ自债权人而言ꎬ由于让与担保一般以占有改定的方式设立ꎬ在缺少登记的情况下ꎬ倘若债务人擅自处分标的物ꎬ担保人有丧失标的物之风险ꎮ自债务人而言ꎬ由于所有权由债权人享有ꎬ债权人如有失信ꎬ设定人将丧失物之权利ꎬ殆属必然ꎮ[１４]下文将通过分析指出ꎬ对于这些法律风险的防治ꎬ信托法以其独特的信义义务规则以及责任承担方式ꎬ使得遭受不利的一方能够获得更加充分的保护ꎮ此外ꎬ对于流质条款㊁清算义务等问题ꎬ信托法亦可作出妥当解释ꎮ再次ꎬ在财产范围上ꎬ传统担保以物为主ꎬ在法律有特别规定的情况下权利可以作为担保标的ꎮ而在让与担保实践中ꎬ其标的物不限于有体物ꎬ还包括有价证券㊁债权㊁集合财产以及其他一切具有让与性之财产权ꎮ[１５]相比于传统信托法下以不动产作为主要的信托财产ꎬ现代信托法已经完成了信托财产多样化的转变ꎮ在现代信托法中ꎬ财产只要具有可转３７①２００６年８月«物权法(草案)»第五次审议稿的第３条规定: 物权的种类和内容ꎬ由法律规定ꎻ法律未作规定的ꎬ符合物权特征的权利ꎬ视为物权ꎮ ２００６年１０月«物权法(草案)»第六次审议稿第５条规定: 物权的种类和内容ꎬ由法律规定ꎻ法律未作规定的ꎬ符合物权性质的权利ꎬ视为物权ꎮ让性以及可确定性ꎬ皆可成为信托财产ꎮ这一规则与让与担保中担保物多样化的需求具有价值上的一致性ꎮ更为重要的是ꎬ在信托法下ꎬ担保财产能够产生独立于所有权人自身固有财产的法律效果ꎬ进而即便债权人发生资不抵债的ꎬ其所有的担保物也不能被其债权人追及ꎮ而在传统法律下ꎬ无论如何也难以解释这一有异于基本法理的现象ꎮ三、当事人之间信托关系的法律识别(一)我国对信托制度的移植与定位在全球化的时代ꎬ法律移植的现象不可阻挡地发生在各个国家和地区的立法中ꎬ是各国和地区的法制实践所必须面对的现实问题ꎮ没有哪个国家或地区的法律能够与其他国家的法律完全隔离ꎬ且不受影响ꎮ[１６]正如乔纳森 米勒所指出的: 法律移植已经成为比较法研究中的核心问题 ꎮ[１７]在全球化的浪潮中ꎬ大陆法系的法学家与立法者逐渐意识到信托制度作为一种独特的财产管理方法ꎬ对于市场经济的促进作用难以被其他法律制度所取代ꎮ[１８]由于在商事法律领域ꎬ普遍认为普通法系的商业环境以及资本市场最具经济效率ꎬ更能够激发市场活力ꎮ①同时ꎬ鉴于现代意义上的信托制度发端于英美法系ꎬ于是从２０世纪初开始ꎬ大陆法系国家着手移植英美信托法律制度ꎬ并尝试将其纳人到大陆法体系中ꎮ[１９]鉴于信托作为连接实体经济㊁资本市场和货币市场的金融子行业ꎬ能够发挥重要的资金融通作用ꎬ为了对高度集中的金融体制进行改革ꎬ我国于１９７９年将信托制度作为国家银行的补充机制引入ꎮ这与其他大陆法系国家和地区对信托法和信托制度的定位类似ꎬ在起草信托法之初ꎬ我国的立法者也将它视为一套调整经济关系的法律制度ꎮ这一点在信托法草案中可以看出ꎬ１９９６年１２月２７日ꎬ八届全国人大常委会第二十三次会议所审议的«中华人民共和国信托法(草案)»中ꎬ几乎以商事信托为主要调整对象ꎬ同时该草案还专章对信托公司的活动进行规定ꎬ颇具信托业法的功能ꎮ[２０]然而ꎬ在２００１年出台的最终版本中ꎬ完全改变了该草案的做法ꎬ将重心回归于一般法的定位ꎮ即ꎬ«信托法»将信托分为民事信托㊁营业信托与公益信托ꎬ并在规则内容与适用上ꎬ是以一般信托为模版ꎬ兼顾特殊类型信托来制定的ꎮ我国对«信托法»的基本定位决定了以信托关系解释让与担保当事人之间权利义务的可行性ꎮ在比较法上ꎬ日本㊁德国㊁法国以及我国台湾地区均存在以这种舶来的英美法信托解决让与担保案件的实例ꎮ德国学者为解决让与担保之合法性问题提出了所有权构造说ꎬ即 让与担保系以信托行为以及财产权移转契约方式为之ꎬ自有契约自由原则之适用ꎬ故当事人间之权利义务关系如何ꎬ应依其契约内容定之 ꎮ[２１]日本与台湾地区均继承了德国的信托行为理论ꎬ后者更是将让与担保称为 信托的让与担保 ꎬ影响之深ꎬ可见一斑ꎮ[２２]依我国台湾学者的观点ꎬ所谓让与担保ꎬ就是指 以担保债权为目的ꎬ而依信托约款ꎬ将标的物的所有权让与债权人ꎬ而于债务履行时ꎬ返还于债务人ꎬ如不履行时ꎬ则就该标的物受偿 ꎮ[２３]法国则在２００７年的信托法改革中将让与担保以信托的形式在«法国民法典»中肯认ꎬ有学者据此指出法国的让与担保制度已经属于一种典型担保ꎮ[２４]在法国民法中ꎬ根据信托功能的不同ꎬ将信托分为管理信托与担保信托两种基本类型ꎬ后者专为解决让与担保而具有独立意义ꎮ这种担保信托又根据客体的不同ꎬ分为动产担保信托与不动产担保信托ꎬ分别规定在不同章节之中ꎮ[２５]通过对这些比较法上经验的检视ꎬ不难发现ꎬ信托理论㊁信托制度在解释㊁调整让与担保关系上具有可行性ꎮ我国«信托法»早已颁布实施ꎬ但对此的专门论述极为少见ꎬ司法实践中也没有以信托法调整让与担保的判例ꎮ鉴于上述传统方式在调整让与担保时的缺陷ꎬ本文将从信托法以及信托理论的角度ꎬ分析让与担保的信托属性以及当事人各方的权利㊁义务以及相应的法律责任ꎮ(二)信托关系成立要件的法律分析我国«信托法»第２条规定: 本法所称信托ꎬ是指委托人 将其财产权委托给受托人ꎬ由受托人进行管理或者处分的行为ꎮ 这一定义将信托落脚在 行为 上ꎬ因而在大陆法的语境下ꎬ信托与合同㊁遗嘱相同ꎬ是法律行为的基本类型ꎮ那么ꎬ判断一项４７①一种被普遍认可的观点认为ꎬ英美的普通法更为适合投资事业和商业活动ꎬ相反ꎬ德国等大陆法系国家的法律对投资与商业活动则不甚友好ꎮ参见ＳｅｅＤａｎｉｅｌＢｅｒｋｏｗｉｔｚꎬＫａｔｈａｒｉｎａＰｉｓｔｏｒꎬＪｅａｎ－ＦｒａｎｓｃｏｉｓＲｉｃｈａｒｄ:ＥｃｏｎｏｍｉｃＤｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔꎬＬｅｇａｌｉｔｙａｎｄｔｈｅＴｒａｎｓｐｌａｎｔＥｆｆｅｃｔꎬ４７Ｅｕｒｏｐｅ￣ａｎＥｃｏｎｏｍｉｃＲｅｖｉｅｗ１６６.。

合同法论文流质条款与让与担保的比较分析姓名王继敏学号 3110102021 专业法学1102流质条款与让与担保的比较分析王继敏法学1102 3110102021摘要:流质条款和让与担保都是实践中当事人在担保时采用的手段.两者在形式上具有一定的相似性,但实质上的法律效果却截然不同，对当事人权利义务的确定影响至巨.因此，本文分别阐述了两者的概念和特征，以及我国法律对其采取的态度.最后，对两者的关键区别作了简要说明。

摘要:流质条款；让与担保;区别;清算程序一、问题的提出在我国，尤其在现阶段,民间融资困难已是不争的事实。

在民间借贷中，债权人为了保障自己的债权，往往会要求债务人提供一定的担保.其中,出现了两种类似的担保手段，一为流质条款，一为让与担保。

这两者在形式上具有一定的相似性，但在法律效果上却不尽相同。

因此，对两者的区别也显得格外重要.实践中，也出现了这样的案例。

在尤甲与尤乙等抵押合同纠纷上诉案1中,为获得借款,双方签订抵押协议书，约定尤乙等将其名下房产以买卖形式过户抵押给尤甲，两年后以一定价格赎回该房产。

后双方对该协议的效力和履行状况发生争议。

二审法院认为，首先，当事人之间为债权债务关系设定让与担保，系其真实意思表示，并不违反法律的强制性规定,在遵循“流质契约禁止”原则的前提下，其效力应予认定。

其次,对于协议中关于“如甲方在二年内支付利息时出现三次逾期,造成乙方金融黑名单的话，乙方某某处理上述房地产，乙方对房地产所处理后的一切利益甲方均不得享有"的条款,法院认为上述关于尤乙、尤丙、尤丁违约即丧失赎回权的条款属于流质契约，违背担保的本质属性，应属无效.由此可见,让与担保和流质条款有其相似性，对两者的认定对当事人权利义务关系具有重大影响。

因此，探究两者的准确意义及其区别具有实践意义。

二、流质条款(一）概念所谓流质条款，是指在对物担保中,双方当事人在担保合同中预先约定，债务人届期未履行债务时，担保物当然归担保权人（债权人）所有的条款2。

我国融资融券业务担保制度的法律解读摘要:自证监会于2006年6月30日发布了《证券公司融资融券试点管理办法》以来,融资融券的推出让投资者充满期待终于,在美国金融危机、国内救市、金融改革等背景下,2008年10月5日,中国证监会宣布启动融资融券试点,试点名单和范围适时公布《管理办法》在构建融资融券的担保制度时,充分借鉴了美国等国家和地区的做法,创造性地引入了让与担保然而,当前我国法律尚未确立让与担保制度,这就导致了我国按照让与担保模式设定的融资融券担保制度,其与上位法之间必然存在一些难以克服的冲突,使融资融券业务的开展也缺乏足够的法律依据关键词:融资融券;让与担保;物权法;合法性融资融券又称“证券信用交易”,是指投资者向具有证券交易所会员资格的证券公司提供担保物,借入资金买入本所上市证券或借入本所上市证券并卖出的行为包括券商对投资者的融资、融券和金融机构对券商的融资、融券修订前的证券法是禁止融资融券的证券信用交易的,而只限于现券现金的交易品种融资是借钱买证券,证券公司借款给客户购买证券,客户到期偿还本息,客户向证券公司融资买进证券称为“买空”;融券是借证券来卖,然后以证券归还,证券公司出借证券给客户出售,客户到期返还相同种类和数量的证券并支付利息,客户向证券公司融券卖出称为“卖空”一、融资融券业务的担保体系及我国现有的法律规制从法律关系的角度进行审视,融资融券交易实际上存在着多重的商事法律关系,融资、融券方与被融资、融券方本身存在着类似于借贷关系的法律关系,同时存在着与该借贷关系相对应的担保法律关系;除此外尚与证券登记结算机构、第三方存管商业银行以及证券交易所等市场主体发生各种法律关系对证券公司而言,开展融资融券业务是指证券公司向客户出借资金供其买入上市证券或者出借上市证券供客户卖出,并向客户收取担保物的经营活动对投资者而言,从事融资融券交易则是指投资者向证券公司借入资金在市场上买入证券;向证券公司借入证券于市场上卖出,到期前投资者再卖出证券收回资金或者买回证券以偿还证券公司的交易行为具体分析,在融资融券交易环境下的担保体系可解剖为如下所示:第一,开立担保帐户《管理办法》第10条规定,证券公司经营融资融券业务,应当以自己的名义,在证券登记结算机构分别开立融券专用证券账户、客户信用交易担保证券账户、信用交易证券交收账户和信用交易资金交收账户融券专用证券账户用于记录证券公司持有的拟向客户融出的证券和客户归还的证券,不得用于证券买卖;客户信用交易担保证券账户用于记录客户委托证券公司持有、担保证券公司因向客户融资融券所生债权的证券;信用交易证券交收账户用于客户融资融券交易的证券结算;信用交易资金交收账户用于客户融资融券交易的资金结算第二,担保的方式与种类《管理办法》第24条规定,证券公司向客户融资、融券,应当向客户收取一定比例的保证金保证金可以证券充抵第25条规定,证券公司应当将收取的保证金以及客户融资买入的全部证券和融券卖出所得的全部价款,分别存放在客户信用交易担保证券账户和客户信用交易担保资金账户,作为对该客户融资融券所生债权的担保物①因此融资融券担保物分为资金担保和证券担保两类第三,担保物所有权的归属《管理办法》第14条规定,融资融券合同应当约定,证券公司客户信用交易担保证券账户内的证券和客户信用交易担保资金账户内的资金,为担保证券公司因融资融券所生对客户债权的信托财产第31条规定,证券登记结算机构依据证券公司客户信用交易担保证券账户内的记录,确认证券公司受托持有证券的事实,并以证券公司为名义持有人,登记于证券持有人名册②这两条规定将客户提供的融资融券担保物资金或证券的所有权人确定为担保权人,即证券公司第四,担保物的处分和使用客户信用证券账户和资金账户内的担保物虽然为证券公司所有,但客户仍享有在账户内使用的权利除了《管理办法》第28条规定的为客户进行融资融券交易的结算;收取客户应当归还的资金、证券;收取客户应当支付的利息、费用、税款;按照规定以及与客户的约定处分担保物;收取客户应当支付的违约金;客户提取还本付息、支付税费及违约金后的剩余证券和资金等情形以外,任何人不得动用证券公司客户信用交易担保证券账户内的证券和客户信用交易担保资金账户内的资金①综上所述,在融资融券交易担保制度中,我国完全突破了现有担保法的框架,将客户提供的融资融券担保物的所有权归属于担保权人—证券公司相关法规所规定的担保是一种让与担保,所谓让与担保,也被称为担保的让与,分为附条件的让与担保与信托的让与担保,附条件的让与担保是债权人与债务人可以通过签订合同,约定以债务的不履行为停止条件,移转担保标的物的所有权予债权人;也可以约定以债务人履行债务为解除条件,而移转担保标的物的所有权予债权人而信托的让与担保,是债务人为了债权担保的目的,移转标的物的所有权予债权人所有,但双方当事人之间签订有信托条款,规范双方当事人的权利义务,所有权发生移转后,债权人不得违反信托条款的约定,被担保的债权一直存在,如债权人请求清偿债权,债务人不能清偿时,债权人可以就标的物优先获得满足让与担保是大陆法系国家经由学说引导,判例确定其合法性而发展起来的由习惯法加以调整的非典型担保方式,是指由债务人或第三人为担保债务的履行,将担保物的权利移转于担保权人,在债务清偿后,担保物返还于债务人或者第三人,在债务不履行时,担保权人可以就担保物取偿“自罗马法以来,让与担保经历了曲折的发展历史,并且具有特殊的法律构造,是一种所有权转移与担保相结合的法律制度在比较法上,让与担保与英美法上的按揭(MORTGAGE)具有很大的相似性和可比性”1由于具有以上鲜明的特色,我国融资融券业务的担保制度实际上在实务方面增设了一种新的担保方式,是对担保制度健全化的一种有益尝试,符合金融创新的要求,对于从事与之相关法律事务的律师而言,也是一种实践的创新二、我国融资融券担保制度中的法律冲突如上所述,我国证券公司在经营融资融券业务时,应当以自己的名义开立客户信用交易担保证券账户和客户信用交易担保资金账户;融资融券担保物的所有权应从客户移转给担保权人—证券公司;客户未能按期交足担保物或者到期未偿还债务的,证券公司应当立即按照约定处分其担保物因此,在明确我国融资融券业务中担保的法律性质后,我们会发现,事实上,我国现行融资融券担保制度已经陷入了一个难解的法律困境具体我们可以分以下情况述之:(一)让与担保制度在我国《民法通则》和《物权法》中缺位前已述及,“在美国、日本、台湾、香港等国家和地区的法律规定中,均将融资融券业务中的担保界定为让与担保在上述国家和地区中,或者通过立法或者在司法实践和判例中确立了让与担保制度”2因此,其在融资融券业务中采行让与担保制度并不存在法律上的障碍然而,在我国,《民法通则》有关让与担保制度的规定尚付阙如,而新近颁布的《物权法》几经反复,最后又删除了有关让与担保的规定中国证监会制定的《证券公司融资融券业务试点管理办法》,是按照让与担保模式来设定融资融券业务中的担保关系的,但《证券公司融资融券业务试点管理办法》只是中国证监会发布的规范性文件,其所确立的融资融券让与担保制度,因缺乏上位法的支持而备受合法性质疑(二)其次,证券让与担保制度违反了物权法定原则在我国,传统物权理论的基本概念和分析工具是所有权,在所有权基础上建立了各种限定物权,如用益物权和担保物权2007年通过的《物权法》第5条明确规定:“物权的种类和内容,由法律规定”,从而确认了物权法定的基本原则而《管理办法》规定的让与担保制度则背离了物权法定这一基本原则,它不是通过对稳定的所有权加以限制而是通过所有权转让来实现担保,同时,让与担保缺乏合理有效的公示方法,外界将难以获知其权属状况这种担保制度从内容和公示方法上都不同于以往因此,可以认定《管理办法》事实上创设了一种新的担保方式依据《物权法》第5条之规定或物权法定原则,监管层并非适格主体,也未获得相应授权,这种创设行为显为不当3(三)在让与担保制度在民事基本法中缺位的前提下,我国融资融券担保制度与现行担保法律存在冲突在让与担保制度在立法上缺位的前提下,我国融资融券担保制度与现行担保法还存在着以下几方面的冲突:1.《担保法》第2条规定:“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中,债权人需要以担保方式保障其债权实现的,可以依照本法规定设定担保本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金”根据该条规定,我国现行的担保方式只有保证、抵押、质押、留置和定金五种,未给让与担保提供存在的法律空间此外,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第1条规定:“当事人对由民事关系产生的债权,在不违反法律、法规强制性规定的情况下,以担保法规定的方式设定担保的,可以认定为有效”该条明确规定:“以担保法规定的方式设定担保的,可以认定为有效”,质言之,如果没有以担保法规定的方式(如让与担保)设定担保的,其有效性就很难得到法院的认定2.在股票作为担保物问题上,《担保法》只规定了质押一种方式,且担保物的所有权不发生移转《担保法》第78条第1款规定:“以依法可以转让的股票出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向证券登记机构办理出质登记质押合同自登记之日起生效”;《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第1条规定:“以上市公司的股份出质的,质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效”根据上述规定,以上市公司的股票出质的,其合法有效性有赖于以下两个条件的成就:一是出质人与质权人应当订立书面合同;二是向证券登记机构办理出质登记,但所有权不发生移转显然,我国融资融券担保制度与上述规定相冲突①3.《担保法》第78条第2款规定:“股票出质后,不得转让,但经出质人与质权人协商同意的可以转让出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存”而在我国融资融券业务中,投资者未能按期交足担保物或者到期未偿还融资融券债务的,证券公司应当根据约定采取强制平仓措施,处分客户担保物此种做法与担保法的上述规定也是不一致的②三、结论“一个理想的法律制度可能是这样一种制度,其间,必要的法律修正都是在恰当的时候按照有序的程序进行的,而且这类修正只会给那些可能成为法律变革的无辜牺牲者带去最低限度的损害”4在目前法律框架下开展融资融券交易具有较大的制度风险就此,本文认为,在当前看来,较为现实并有利于长远发展的做法是:首先,立法机关应当充分认识到顺应国际金融业发展趋势,仿效德国、日本等传统大陆法系国家做法的必要性,修改和放松我国《物权法》有关物权法定的强制性要求,把物权法定原则松弛为除了法律规定的种类和内容以外,习惯法也可以创设物权;进而,允许市场主体本着私法自治的原则,展开融资融券交易,一旦发生争议,则利用合同法的规定和原则对其加以规制,待其形式和内容基本确定后,由监管机构或者立法机关通过立法活动将其规范化经由这些步骤以有效满足当前的制度需求,缓和国家权力和市场发展之间在某些问题上的紧张关系,并努力促成它们之间的良性互动参考文献:1王建源.让与担保制度研究 C.民商法论从(第11卷).北京:法律出版社,1999:280.2梁慧星.制定中国物权法的若干问题J.法学研究,2000,(4).3李虹.在我国开展融资融券业务的合法性初探J.金融论坛,2007,(9).4美博登·海默.法理学——法哲学与法律方法M.邓正来,译.北京:中国政法大学出版社,1999:166.。

物权法中的担保与抵押权担保与抵押权在物权法中的地位与作用物权法是民法中的一部重要分支，涉及到财产权益的确立和保护，而担保与抵押权作为物权法中的重要组成部分，在金融领域和市场经济中起着至关重要的作用。

本文将从担保与抵押权在物权法中的地位、作用以及相关的法律适用等方面进行论述。

一、担保与抵押权在物权法中的地位担保与抵押权是物权法中的一种特殊权利关系，涉及到财产权益的保障与稳定，对于增加信贷活动的安全性和经济的稳定发展有着重要作用。

物权法将担保与抵押权视作一种有限的物权，即在财产权范围内设定的限制性权利，为债权人提供了追索债权的手段。

担保与抵押权在物权法中享有法律上的保护，债权人有权对相关财产进行追索、公示和转让等操作，确保其合法权益的实现。

二、担保与抵押权的作用1. 保障债权人的利益：担保与抵押权的主要功能是保障债权人的利益。

债务人在借贷或交易活动中通过设立担保与抵押权，将相关财产作为担保物或抵押物，这意味着债务人与债权人之间形成了一种特定的债权关系。

在债务人不履行债务的情况下，债权人有权依法对抵押财产进行追索，确保债权人的利益不受损失。

2. 提高债务人的融资能力：担保与抵押权使得债权人可以通过债权的转让和利用抵押物以提高债务人的融资能力。

债权人可以根据自身需求将债权进行转让，获取相应的债权收益，而债务人则可以通过抵押财产获得融资，以满足自身经营和发展的需求。

3. 维护市场秩序和信用体系的稳定：担保与抵押权在市场经济中起到了重要的维护市场秩序和信用体系的稳定作用。

利用担保与抵押权，可以减少债务人违约行为的发生，提高债务人对债务的履行意识和能力，从而维护了市场交易的稳定性和信用的可靠性。

三、担保与抵押权的法律适用担保与抵押权的法律适用在物权法中有明确的规定。

根据《中华人民共和国物权法》，担保与抵押权的设立、转让、变更和消灭等都必须符合法律的规定，并通过公示等形式进行确认。

在实际操作中，债务人与债权人应当根据相关法律规定进行担保合同和抵押合同的签订，并确保财产权益的明确和合法性。

让与担保在我国物权法中的地位让与担保作为一种非典型担保方式，在我国物权法中的地位具有特殊性。

它是指债务人或第三人为担保债务的履行，将担保物的所有权转移给债权人，债务履行后，担保物的所有权再返还给债务人或第三人；债务未履行时，债权人可以取得担保物的所有权以实现债权。

让与担保在实践中具有一定的灵活性，但因为其涉及所有权的转移，与典型的抵押权和质权有所区别。

根据我国《物权法》的相关规定，让与担保并未被直接规定为一种独立的担保方式。

然而，它在实践中被广泛运用，尤其是在民间借贷和商业交易中。

《物权法》第230条规定了抵押权的设立，第223条规定了质权的设立，但均未提及让与担保。

尽管如此，让与担保的效力在司法实践中得到了一定的认可。

让与担保在我国物权法中的地位，可以从以下几个方面进行理解：1. 法律适用：虽然《物权法》未明确规定让与担保，但在司法实践中，法院通常会参照抵押权和质权的相关规定来处理让与担保的纠纷。

2. 效力认定：让与担保的效力取决于合同的约定和履行情况。

如果合同明确约定了让与担保的条款，并且双方当事人已经按照约定履行了相应的义务，那么让与担保的效力通常可以得到确认。

3. 权利实现：在债务人未履行债务时，债权人可以通过协商或者诉讼的方式实现让与担保的权利。

但需要注意的是，债权人不能直接取得担保物的所有权，而应当通过法定程序，如拍卖、变卖等方式实现债权。

4. 风险防范：由于让与担保涉及所有权的转移，因此债务人和债权人均应谨慎对待。

债务人应确保在债务履行后能够取回担保物，而债权人则应确保在债务未履行时能够合法有效地实现担保权利。

综上所述，让与担保在我国物权法中虽然没有明确的法律地位，但在实践中仍具有一定的适用空间。

各方在运用让与担保时，应充分考虑其法律风险，并采取相应的风险防范措施。