偶然防卫之我见

第1篇一、引言偶然防卫是指在不具有防卫意识的情况下，由于某种原因，偶然对正在进行的不法侵害行为进行了阻止或反击，从而保护了自己或他人的合法权益。

在我国刑法中，偶然防卫的法律后果是一个较为复杂的问题。

本文将从偶然防卫的概念、构成要件、法律后果等方面进行探讨。

二、偶然防卫的概念及构成要件1. 概念偶然防卫是指在不具有防卫意识的情况下，由于某种原因，偶然对正在进行的不法侵害行为进行了阻止或反击，从而保护了自己或他人的合法权益。

2. 构成要件（1）不法侵害正在进行：这是偶然防卫的前提条件，如果不法侵害已经结束或者尚未开始，就不能构成偶然防卫。

（2）防卫行为与不法侵害之间存在因果关系：防卫行为必须是针对正在进行的不法侵害行为，且防卫行为与不法侵害之间存在直接的因果关系。

（3）防卫行为没有超过必要限度：在偶然防卫的情况下，防卫行为仍然要符合刑法规定的必要限度。

（4）防卫人主观上不具有防卫意识：这是偶然防卫与正当防卫的关键区别，偶然防卫的主观上并不具有防卫意识。

三、偶然防卫的法律后果1. 无罪或免除处罚根据我国刑法规定，对于偶然防卫，如果防卫行为没有超过必要限度，且防卫人主观上不具有防卫意识，则可以认定为无罪或免除处罚。

这是对偶然防卫的法律后果的基本规定。

2. 轻微伤害的民事赔偿如果偶然防卫行为造成不法侵害人轻微伤害，防卫人应当承担相应的民事赔偿责任。

这是对偶然防卫行为造成损害后果的一种补偿方式。

3. 责任追究与从轻处罚在特定情况下，如果偶然防卫行为造成不法侵害人重伤、死亡，且防卫人具有明显过错的，可以追究其刑事责任，并从轻处罚。

这是对偶然防卫行为造成严重损害后果的一种处罚方式。

4. 自首与立功对于偶然防卫行为，如果防卫人主动投案自首或提供重要线索，协助司法机关侦破案件，可以从轻或减轻处罚。

四、案例分析案例：甲在与乙发生争执的过程中，乙突然拿出匕首刺向甲，甲在慌乱中抓起一把椅子砸向乙，乙倒地不起。

事后，甲发现乙已死亡。

（五）偶然防卫客观防卫效果的处理偶然防卫在客观上具备了阻止另一不法侵害行为的效果性，可以作为酌定的从轻或减轻量刑情节予以考虑。

之所以可以作为酌定的从轻或减轻量刑情节予以考虑，理由是偶然防卫行为作为一种具有严重社会危害性的行为客观上又具备了一定的反社会危害性，或者说是社会有益性。

这种反社会危害性的具备并非是偶然防卫行为本身所产生的，而是由于另一个客观事实（不法侵害行为的正在进行）与偶然防卫行为相结合而产生的法律效果。

我国刑法明文规定“对于犯罪份子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实﹑犯罪的性质﹑情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。

”笔者认为，作为一种反社会危害性的事实，偶然防卫客观上起到了减轻社会危害程度的作用，这种事实应该在量刑时予以充分的考虑。

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浅析偶然防卫作者：刘美辰来源：《职工法律天地·下半月》2018年第11期摘要：关于偶然防卫如何定性一直有着颇多争论，本文从偶然防卫发生时侵害者的法益状态，以及价值衡量和刑法预防功能的角度对偶然防卫成立犯罪既遂，谈一些自己的看法。

关键词：偶然防卫；正当防卫；法益偶然防卫一直被看作是与正当防卫相关的一种特殊情况，并经常成为行为无价值论和结果无价值论争议的焦点，本文尝试着抛开两种刑法学说，从偶然防卫这种情况本身展开探讨，谈一点自己的看法。

本文使用偶然防卫的经典案例进行论述，即当B正要开枪杀C的时候，不知情的A以杀人的故意开枪杀死了B，恰好保护了C的生命。

一、B实施侵害行为时的法益状态“此处不法侵害者的法益虽没有被完全的否定，但却因应受保护的法益优于不法侵害者的利益而受到了缩小评价。

”①这是争议A是否成立犯罪的一个前提。

认为没有造成危害结果所以无罪和认为成立犯罪未遂的观点都是以此为前提的。

法益是法律所保护的利益，是个人生活和社会稳定的基石，财产、生命等法益更是无一不关乎公民个人和家庭的重大利益，那么角色如此重要的法益，如果要被缩小评价或完全否定，在时间和界限上是务必要经过严格界定的。

当一个行为人对其他人实施侵害行为时，之所以有正当防卫和防卫过当的划分，便是对上述的佐证。

即使当一个行为人实施法律所不能容忍的侵害行为时，他的法益针对受害者，在时间和程度上的缩小评价，仍然受到了严格的限定，一旦受害者的防卫行为过当，便仍视为对行为人法益的侵害。

那么在偶然防卫的情况下，该侵害者的生命法益应该是针对任何人都缩小或不存在的吗？如果针对受害者本人，其法益的减损都有着严格的限定，那么举轻以明重，侵害者的生命法益对于其他不相关的人的减损程度应当更为谨慎。

因此，我认为成立正当防卫，防卫意识是必要的，它正是构成侵害者法益相对于防卫人在一定程度上缩小或丧失的必要条件，也是衡量谁的法益更为优越的判断标准。

因为刑法保护法益，在相同法益之中，刑法通过正当防卫，来选择保护善良人的法益，那么防卫意识便是决定谁是善良人的根本因素。

偶然防卫下的行为无价值与结果无价值的分析摘要：在偶然防卫中，防卫意思是否必要的争论背后行为无价值论与结果无价值论的争论。

法益观及对违法性认识的不同是行为无价值和结果无价值争论的重点。

对比两者的刑法目的认识及所持的价值观，行为无价值论更符合我国的刑法实践，具有合理性。

关键词：行为不价值；结果无价值；偶然防卫；违法性一、防卫意思必要说和防卫意思不要说所谓偶然防卫，是指行为人在客观上针对正在进行的不法侵害实施了防卫的行为，但在主观上并没有防卫的意识。

在教学案例中我们对于偶然防卫这一问题进行讨论时，通常是以如下案例作为标准来进行讨论：“甲故意杀害了丙，但事实上丙当时正在故意杀害乙，甲的行为保护了乙的生命，但甲对于丙正在杀害乙的情况并不知晓。

”基于以上案例，我们可以看出，甲虽然在客观上作出了保护乙的行为，但其主观上不具有防卫的意图。

也就是甲不具备正当防卫构成要件中的意志因素。

针对以上案例，是否可以成立正当防卫的争论点就在于是仅仅存在客观上属于防卫的行为即可，还是必须存在防卫的意图和动机。

由此也就出现了当前的两种观点，即防卫意思必要说和防卫意思不要说。

（一）防卫意思必要说防卫意识必要说强调主观方面与客观方面相统一。

在发生不法行为时，行为人应当对行为及可能造成的客观结果有所认识。

即违法性判断要同时判断行为（包括主观违法要素）和结果。

故意和过失是主观违法要素。

与之相对应，阻却违法事由，同样需要主观阻却违法要素。

因此正当防卫的成立需要具有防卫意识。

（二）防卫意思不要说防卫意识不要说认为，违法性实质是法益的侵害。

没有侵害或者危险的行为，即使内心为恶，不具违法性，刑法也不处罚。

防卫者无需具备防卫意识，只需要观察是否对不法侵害进行防卫即可。

以上可以看出，防卫意思说强调规则的重要性，而防卫意思不要说更注重对于法益的保护。

从两者的区别我们可以看出，是出于对违法性和刑法的目的的不同。

事实上，对于防卫意思必要说和防卫意思不必说的争论，背后更是行为无价值于结果无价值的争论。

刑法学课程期末作业论文题目:浅析偶然防卫任课教师:张秀玲（副教授）学院名称:法学院专业名称:诉讼法学学生学号:31004029学生姓名:李杰完成时间:2013年6月18日目录摘要 (1)前言 (2)一、偶然防卫的概念 (2)二、偶然防卫的性质 (3)（一）防卫意识必要说 (3)（二）防卫意识不要说 (3)三、偶然防卫处断之界定 (3)(一) 偶然防卫的处断问题在德日刑法学界中的分歧 (3)（二）偶然防卫处断问题在我国刑法学界的争论 (4)（三）本文观点 (5)四、结语 (5)参考文献： (6)浅析偶然防卫摘要偶然防卫理论是刑法学中的一个重要理论，对其正确定性，有助于对相关理论的掌握，同时对于解决司法实践中的难题也能提供相应的理论依据。

本文将以结果无价值为视角，对偶然防卫的概念、性质及处断进行分析，个人最终认为偶然防卫不能简单的认定为正当防卫或犯罪既遂，因视具体情况具体定性。

关键词：正当防卫、偶然防卫、结果无价值、性质、处断前言正当防卫不具有刑事违法性，这已经得到学界的一致认可，但对于防卫意识的必要性，目前学界存在争议。

这一争议直接影响到对正当防卫相关问题的研究，其中就包括偶然防卫，所以分析偶然防卫的概念、性质，确定其如何定性及处罚，有助于正确理解和认识正当防卫。

以下，本文将对偶然防卫的相关问题展开分析:一、偶然防卫的概念偶然防卫，顾名思义在外观上和正当防卫相似，客观上都表现为防卫行为，即针对侵害的防卫行为，但这种所谓的防卫行为则是偶然的。

对偶然防卫的定义理论界存在争议，争议集中在偶然防卫是否包含过失的主观心态，有学者认为，“偶然防卫是指行为人故意对他人实施犯罪行为时，巧遇对方正在进行可以成为正当防卫起因的不法侵害，其行为客观上制止了他人的不法侵害的情况”①。

另有学着认为，“偶然防卫是指故意或者过失侵害他人法益的行为，符合了正当防卫客观条件的情况”。

②本文认为，偶然防卫是指“行为人在对他人正在进行的不法侵害没有防卫意识的情况下，故意或者过失地对不法侵害人实施了侵害行为，其行为在客观上恰好制止了不法侵害人的加害行为。

浅析偶然防卫的合理性作者：尹杰来源：《法制与社会》2016年第02期摘要偶然防卫是正当防卫中的一种重要表现形式。

就偶然防卫是否具有可罚性，目前理论界仍有争议。

争议的焦点概括起来就是关于偶然防卫的成立是否需要防卫意志；偶然防卫是否具有可罚性。

当然，这也是主观主义刑法和客观主义刑法，也就是行为无价值论与结果无价值论的争议的一个核心问题。

本文通过对偶然防卫概念、特点、成立条件的概述，进而结合法的价值与刑法的性质与目的，充分论述了偶然防卫具有的合理性，为我们正确认定偶然防卫的性质提供一定的参考。

关键词偶然防卫结果无价值论（防卫意志不要说）法的价值作者简介：尹杰，中央司法警官学院研究生教育部。

中图分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）01-025-02关于正当防卫的相关内容，规定在我国《刑法》第20条第1款：“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

”正当防卫在我国刑法理论界被认为是一种排除行为人犯罪性的一种行为；在德日刑法中，正当防卫被认为是一种违法阻却的事实。

但是，作为其中之一的偶然防卫的成立，是否需要防卫意志，成为了偶然防卫是否具有可罚性的关键因素。

传统刑法理论认为，偶然防卫由于不具有防卫的意志，因而是犯罪行为。

行为无价值论者也将其认定为犯罪，即使不是犯罪既遂，但至少是犯罪未遂。

以张明楷教授为主要代表的结果无价值论者，坚持防卫意志不要说，因而，偶然防卫是一种正当行为，不构成任何犯罪。

至此我们需要对偶然防卫的概念、特点进行分析，进而为我们观察偶然防卫提供一个基础。

一、偶然防卫的概念和特点及理论争议司法实践中偶然防卫的案例屈指可数，能够完全符合偶然防卫特征构成要件的案件更是万年难遇，因此，讨论偶然防卫并不具有现实的指导意义。

那么，是不是探讨偶然防卫就的成立是否真的没有任何意义？张明楷教授曾指出：“对偶然防卫的处理结论，是判断一位学者是行为无价值论者还是结果无价值论者的试金石。

偶然防卫的再审视作者：刘帅吴恒亮来源：《职工法律天地·下半月》2015年第02期摘要：偶然防卫是防卫行为客观上符合正当防卫的构成要件，但是其行为是在犯罪的目的支配下完成的。

在刑法理论中，偶然防卫的定性和可罚性存在着争议，本文尝试就这些问题谈谈自己的观点。

关键词：偶然防卫；结果无价值；行为无价值；违法性一、偶然防卫的定性关于偶然防卫的定性问题，中外学者观点不一，马克昌教授认为，偶然防卫是指“急迫不正的心态，虽然现实存在，但不知侵害存在而实施侵害行为，结果产生与正当防卫相同的情形的场合”，陈兴良教授认为，偶然防卫指行为人出于一定的犯罪故意，实施其行为，但该行为客观上发生了防卫效果的情形，日本学者大缘仁认为，偶然防卫是指行为人缺乏防卫的认识，只是以攻击的意识实施了行为，但客观上偶然起到了防卫的效果。

二、偶然防卫可罚性争议对于偶然防卫的可罚性问题，学术上存在行为无价值和结果无价值两种学说。

笔者将对这两种学说一一说明及批判。

（一）行为无价值论说行为无价值论认为，刑法的主要任务是维护正常的社会秩序和强化公民对法律的忠诚信念。

由此产生的是违法性的本质在于对伦理规范以及在此基础上的秩序的违反，结果的出现对于行为的违法性不产生影响，依据此理论，偶然防卫中所造成的结果是行为人出于犯罪的故意和过失的心态造成的，而且导致了构成要件的客观方面的产生，所以应该按照犯罪既遂去处理。

这种观点也与德国既遂说“只要行为已实现了某种不法行为的客观要件，造成符合构成要件的结果就排除了未遂的存在”相一致。

笔者认为该学说存在以下不足：第一，不应将符合构成要件的结果和不法结果等同，虽然刑法中设置了类型化的构成要件，但符合此要件的结果不一定是不法结果，对于偶然防卫中，虽符合构成要件，但造成的却是保护法益的结和无法益侵害的结果。

既然符合构成要件的结果客观上并不一定是法益侵害结果，综合价值考量，又何来既遂呢？第二，不应该将行为无价值和结果无价值分开，该说虽然认为偶然防卫中行为无价值，但是却不存在结果无价值，评判一行为将做整体价值评估，所以既遂说仅仅考虑行为无价值是不全面的，偶然防卫中，产生保护法益和无法益侵害结果的不存在结果无价值，又何来既遂之说呢？（二）结果无价值论说结果无价值论认为，违法性的本质在于结果法益的侵害，行为无价值造成法律所保护的生活法益被侵害或者引起危险时才具有违法性，以此凸显被损害的法益自身的重要性。

偶然防卫论(一)【摘要】偶然防卫理论是刑法学中的一个重要理论，对其正确定性，不仅对于完善刑法相关理论有着重要的意义，同时，对于解决司法实践中的难题也能提供相应的理论依据。

本文将从行为无价值为视角，对偶然防卫的概念、性质以及如何出发展开分析，并提出相应观点，以期能够该问题的研究尽绵薄之力。

【关键词】偶然防卫；行为无价值；性质；处罚【正文】引言各国刑事立法当中都有关于正当防卫的规定，并将其作为阻却违法或责任的事由。

在正当防卫理论研究中，往往会遇到的一个相关联的概念就是偶然防卫。

那么，什么是偶然防卫，它具有怎样的性质，是否该对这种行为进行处罚以及如何进行处罚就是必须要明确的。

以下，本文将对偶然防卫的相关问题展开分析。

一、偶然防卫的概念关于偶然防卫的概念，面前我国刑法学界有代表性的观点主要有以下几种：第一，偶然防卫是指“行为人故意对他人实施犯罪行为时，巧遇对方正在进行可以成为正当防卫起因的不法侵害，其行为客观上制止了他人的不法侵害的情况”。

[1]第二，偶然防卫是指“故意或者过失侵害他人法益的行为，符合了正当防卫客观条件的情况”。

[2]第三，偶然防卫是指“行为人出于一定的犯罪故意实施其行为，但该行为在客观上发生了防卫效果的情形”。

[3]第四，偶然防卫是指“故意侵害他人合法权益的行为，巧合了正当防卫的客观条件”。

[4]第五，偶然防卫是指“行为人不知他人正在实行不法侵害，而故意对其实施侵害行为，结果正好制止了其不法侵害，并且没有超过防卫的必要限度的情形”。

[5]第六，偶然防卫是指“行为人故意对他人实施犯罪行为时，巧遇他人正在进行不法侵害，其行为客观上制止了他人的不法侵害的情况”。

[6]综合上述观点，我们可以看到学界对于偶然防卫概念的界定有以下共同之处：（一）存在着正在进行的不法侵害。

如果没有不法侵害正在进行，而行为人出于故意或者过失对他人实施侵害行为，对于偶然防卫问题就没有讨论的必要，而应该以故意犯罪或者假想防卫进行处理。

张明楷:论偶然防卫●张明楷 (进入专栏)【摘要】讨论偶然防卫具有重要的理论价值；行为无价值论的既遂说，实际上是主观主义的观点，理由存在缺陷;行为无价值论的未遂说，出现了“偶然防卫虽然违法但在行为当时必须允许”、“偶然防卫在行为当时应当允许但事后应当受到处罚”等诸多无法克服的矛盾现象，并不可取；结果无价值论的未遂论，忽视了偶然防卫的危险判断与一般故意行为的危险判断的区分，结论存在疑问；结果无价值论的二分说，得出了偶然防卫者的法益因为缺乏防卫意识而丧失的不当结论，并不可采；结果无价值论(防卫意识不要说）的无罪说，首尾一贯、结论妥当、根据充分。

【关键词】偶然防卫；类型；行为无价值论;结果无价值论真实的偶然防卫案件可谓千年难遇,讨论偶然防卫并不具有明显的现实意义。

但是，从理论上说,对偶然防卫的处理结论,是判断一位学者是行为无价值论者还是结果无价值论者的试金石。

另一方面，如果行为无价值论对偶然防卫的处理不妥当，就表明行为无价值论本身存在疑问，反之亦然.一般来说,偶然防卫是指行为人客观上针对正在进行的不法侵害实施了防卫行为,但主观上没有防卫意识。

偶然防卫可以分为紧急救助型的偶然防卫与自己防卫型的偶然防卫.前者如,乙故意(过失或者意外）杀害了丙，事实上丙当时正在故意杀害丁。

乙的行为保护了丁的生命,但乙对丙正在杀害丁的事实却一无所知。

后者如,B故意（过失或者意外）杀害了C，实际上C 当时正在对B实施故意杀人行为，但B对此并不知晓。

［1]对于偶然防卫,刑法理论上存在如下处理意见：①部分行为无价值论者认为，正当防卫的成立要求防卫意识(主观的正当化要素）,偶然防卫缺乏防卫意识，因而成立犯罪既遂（行为无价值论的既遂说）.②部分行为无价值论者（也可谓二元论者)认为,正当防卫的成立要求防卫意识,偶然防卫造成了正当的结果,缺乏结果无价值，但存在行为无价值，因而成立犯罪未遂(行为无价值论的未遂说).③部分结果无价值论者认为，正当防卫的成立虽然不要求防卫意识，但偶然防卫是由于偶然原因没有造成法益侵害结果，因而具有造成法益侵害的危险，故成立犯罪未遂（结果无价值论的未遂说)。

防卫过当之我见《中华⼈民共和国刑法》第⼆⼗条第⼆款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重⼤损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

”该款规定涉及的主要内容为防卫过当的界限问题，与旧刑法的防卫过当概念相⽐较，显然是有了很⼤程度的客观性，但仍是⼀个抽象的原则性规定，⾄于如何确定防卫是否过当，什么是“明显超过必要限度”等法律上没有规定具体的标准，刑法学界的看法也不尽⼀致，造成司法实践操作上的不便，故本⽂就此问题作⼀些粗浅的探讨。

⼀、防卫过当的本质根据刑法第20条第2款的规定，防卫过当是指正当防卫明显超过必要限度造成重⼤损害的⾏为。

其含义为：（1）防卫⽬的的正当性。

防卫⼈进⾏防卫是为了使本⼈或者他⼈的⼈⾝权利免受正在进⾏的不法侵害，⽽采取的制⽌不法侵害的⾏为。

其⽬的是出于反击和制⽌正在实施的不法侵害，这是防卫过当发⽣的前提条件。

实际上，防卫过当符合正当防卫的前四个条件，仅仅是不符合第五个条件。

防卫过当应具备正当防卫的前四个条件，即正当防卫最基本前提条件、时间条件、对象条件和主观条件，这四个条件缺少任何⼀个，都不可能成⽴防卫过当，⽽是其他违法犯罪⾏为，如挑拨防卫、假想防卫、防卫不适时、防卫第三者等，这些⾏为没有正当防卫的主、客观基础，其本⾝是⾮法⾏为，构成犯罪的，应按刑法规定的罪名定罪处刑。

（2）第⼆层含义，是指防卫⼈虽然出于正当防卫的⽬的，但是防卫⾏为明显超过了为制⽌不法侵害所必须的限度造成了重⼤损害。

防卫过当是⼀种轻微的犯罪⾏为，它的本质应当是较轻的社会危害性。

这是因为，从防卫过当的整个过程来看，防卫⼈虽然出于制⽌正在进⾏的不法侵害的⽬的，但是有⼀定的罪过⼼理，在主观上对⾃⼰反击和制⽌不法侵害的⾏为和结果持放任态度或者疏忽⼤意、过于⾃信的态度，客观上防卫⼈的⾏为明显超过了为制⽌不法侵害所必须的限度，损害了不法侵害⼈被刑法所保护的部分权益。

防卫⾏为也就由最初的正当防卫⾏为转化为犯罪⾏为，⽽正当防卫的本质是社会的有益性，犯罪的本质是社会危害性，因此，防卫过当既是具有社会有益性，⼜具有社会危害性，但其社会危害性是主要的，所以说防卫过当是轻微的犯罪⾏为。