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张明楷：楷哥的经典语录作者 | 张明楷清华法学院教授、博士生导师来源 | 公众号法舟刑事辩护研究中心转自 | 公众号辩护人Defender1、我深深体会到，任何一位法律人士对一个观点所作的任何论证，充其量只能得到原本赞成该观点的法律人士的认可，对于反对该观点的法律人士而言，一切论证都是多余的；不管持此观点的法律人士如何论证，持彼观点的法律人士的全部声音只有一个常见的字——不。
2、有些问题，如果没有人问我，我知道；如果要我回答，我不知道；有些问题，每思考一次，想法就改变一次，从而不能形成某种甚至带有适度自信的观点。
3、法学是一门施展才华、满足自尊、唤起激情、伸张正义的科学。
4、刑法理论应当将重心置于刑法的解释，而不是批判刑法。
换言之，刑法学的重心是解释论，而不是立法论。
5、客观主义认为，刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其危害。
主观主义认为，刑事责任的基础是犯罪人的危险性格即反复实施犯罪的危险性。
6、法律的生命不仅在于逻辑，而且在于生活。
解释者不能大脑一片空白，目光不断往返于法条文字与汉语词典之间；而应当心中永远充满正义，目光不断往返于刑法规范与生活事实之间。
7、当某种行为同时符合普通刑法与特别刑法的规定时，应根据特别法优于普通法的原则适用特别刑法；如果某一行为同时符合两个等同效力的特别刑法的规定，则应根据新法优于旧法原则适用新的特别刑法；如果某一行为同时符合两个效力不同的特别刑法，则应适用效力更高的特别刑法。
8、刑法解释的目标应是存在于刑法规范中的客观意思，而不是立法者制定刑法规范时的主观意思或立法原意。
9、对于公民行使宪法所赋予的权利的行为，即使行为方式、程序不当，也不得轻易解释为犯罪。
10、如果立法机关过多地就刑法条文进行立法解释，则有立法者介入司法活动之嫌……呼吁立法解释的人们，常常是因为担心自己的解释违反罪刑法定原则而向立法机关提出解释要求，这实际上是通过立法解释的方式使类推解释“合法化”……本书认为，立法机关不宜做出立法解释。
张明楷老师100个刑法观点1.放火罪中既遂标准是独立燃烧说，即，当放火行为导致对象物在离开媒介物的情况下能够独立燃烧时，就是烧毁，即既遂。
2.爆炸罪中行为人采取爆炸方法引起火灾，因为火灾而危害公共安全的，应认定为放火罪，而不是爆炸罪；采用爆炸方法决堤制造水患，危害公共安全的，是决水罪，而不是爆炸罪。
3.破坏交通工具罪中处于贪利动机窃取交通工具的关键部件，足以发生使其倾覆或毁坏危险的，成立破坏交通工具罪。
4.交通肇事罪中“因逃逸致人死亡”，应限于过失致人死亡，除了司法解释所规定的情形外，还应包括连续造成两次交通事故的情形，即已经发生交通事故后，行为人在逃逸过程中又因为过失发生交通事故，导致他人死亡。
5.各种金融诈骗罪与（普通）诈骗罪的关系问题。
有一点需要提请考生特别注意，由于司法解释对各种金融诈骗罪起刑点的数额较诈骗罪的数额高，如贷款诈骗罪起刑点数额是1万元以上（即数额较大的起点），而诈骗罪起刑点数额是2000元以上（即数额较大的起点），因此，当行为人进行贷款诈骗，在2000元以上而不满1万元的，应当成立诈骗罪，而不是无罪。
其中的道理，我刚在前面已经讲过，特殊诈骗罪的成立以构成普通诈骗罪为前提，当行为人的诈骗行为的数额没有达到各具体诈骗罪的要求，而达到了普通诈骗罪的要求，即2000元以上时，应认定为普通诈骗罪。
6.在被害人承诺伤害的情况下，对造成重伤的应该认定故意伤害罪，因为造成重伤的行为通常是对生命造成了危险的行为，而经被害人承诺的故意杀人毫无例外地成立故意杀人罪；对基于被害人承诺造成轻伤的，不宜认定为故意伤害罪。
7.在非法拘禁罪中，犯罪对象对自己的行为自由有一定的认识，知道自己人身自由被强制性地剥夺和限制。
因此，非法拘禁罪的犯罪手段和形式并不重要，只要实质性地限制了被害人的行为自由，就成立非法拘禁罪。
8.行为人绑架他人之后，直接向被绑架人索取财物，不成立本罪，而应该成立抢劫罪；行为人在以实力支配、控制他人之后，才产生勒索财物的意图而向第三人勒索财物的，按照绑架罪来予以认定。
第1篇一、引言偶然防卫是指在不具有防卫意识的情况下，由于某种原因，偶然对正在进行的不法侵害行为进行了阻止或反击，从而保护了自己或他人的合法权益。
在我国刑法中，偶然防卫的法律后果是一个较为复杂的问题。
本文将从偶然防卫的概念、构成要件、法律后果等方面进行探讨。
二、偶然防卫的概念及构成要件1. 概念偶然防卫是指在不具有防卫意识的情况下，由于某种原因，偶然对正在进行的不法侵害行为进行了阻止或反击，从而保护了自己或他人的合法权益。
2. 构成要件（1）不法侵害正在进行：这是偶然防卫的前提条件，如果不法侵害已经结束或者尚未开始，就不能构成偶然防卫。
（2）防卫行为与不法侵害之间存在因果关系：防卫行为必须是针对正在进行的不法侵害行为，且防卫行为与不法侵害之间存在直接的因果关系。
（3）防卫行为没有超过必要限度：在偶然防卫的情况下，防卫行为仍然要符合刑法规定的必要限度。
（4）防卫人主观上不具有防卫意识：这是偶然防卫与正当防卫的关键区别，偶然防卫的主观上并不具有防卫意识。
三、偶然防卫的法律后果1. 无罪或免除处罚根据我国刑法规定，对于偶然防卫，如果防卫行为没有超过必要限度，且防卫人主观上不具有防卫意识，则可以认定为无罪或免除处罚。
这是对偶然防卫的法律后果的基本规定。
2. 轻微伤害的民事赔偿如果偶然防卫行为造成不法侵害人轻微伤害，防卫人应当承担相应的民事赔偿责任。
这是对偶然防卫行为造成损害后果的一种补偿方式。
3. 责任追究与从轻处罚在特定情况下，如果偶然防卫行为造成不法侵害人重伤、死亡，且防卫人具有明显过错的，可以追究其刑事责任，并从轻处罚。
这是对偶然防卫行为造成严重损害后果的一种处罚方式。
4. 自首与立功对于偶然防卫行为，如果防卫人主动投案自首或提供重要线索，协助司法机关侦破案件，可以从轻或减轻处罚。
四、案例分析案例：甲在与乙发生争执的过程中，乙突然拿出匕首刺向甲，甲在慌乱中抓起一把椅子砸向乙，乙倒地不起。
事后，甲发现乙已死亡。
现实中，偶然防卫的案例少之又少，可谓“千年等一回”，讨论偶然防卫似乎不具有明显的现实意义。
但是，学界对于偶然防卫的理论探讨却从未停止，因为这是“判断一位学者是行为无价值论者还是结果无价值论者的试金石[1]。
”偶然防卫披着正当防卫的外衣，暗地里却充斥着主观罪过，偶然防卫是否具备可罚性？学界争论不休。
不能否认的是，对偶然防卫的理论研究仍然具有深远的学术价值。
一、偶然防卫我国刑法只规定了正当防卫，并未提及偶然防卫。
学界关于偶然防卫的界定，说法不一。
其一，偶然防卫表述为“不法行为”，刘明祥教授认为“偶然防卫人在没有主观认识的情况下，抱着犯罪故意的心态，客观上实施了不法行为，此不法行为意外地带来了好的结果，同时其限度在法律允许的范围内[2]。
”其二，将偶然防卫直接认定为犯罪行为，如陈兴良教授认为偶然防卫是出于防卫者的故意犯罪行为，在客观上表现为正当防卫[3]。
周光权教授的观点与之类似，“偶然防卫，是指行为人故意实施某种犯罪时，该犯罪行为偶尔地和正当防卫的客观条件相符合的情形[4]。
”上述观点共同之处是强调偶然防卫人故意的主观意识。
其三，张明楷教授认为偶然防卫是“故意或过失侵害他人法益的行为，符合了正当防卫客观条件的情况[5]。
”他认为偶然防卫行为的主观意识既包括故意，也包括过失，客观上偶尔地恰好阻止了他人正在实施的不法侵害。
这一界定显然更就有可取性。
偶然防卫案件的发生条件极其困难，能够发生偶然防卫的情形可谓是千年难遇，学界通过对行为无价值论与结果无价值论两大阵营的站边而衍生出大大小小各种不同的观点。
行为无价值论要求，对一个行为作否定性评价，即使没有导致危害结果，由于这个行为的出发点是“恶”的，这个行为也是应当进行处罚的;而结果无价值论立足于具体法益是否遭受侵害，认为即使存在危害的行为，但并没有侵犯到受法律保护的法益，讨论其结果构不构罪并没有意义。
如今并不能说哪种观点绝对占据主流。
二、偶然防卫可罚性的理论梳理纵观国内外，基于不同的刑罚理念，各国对偶然防卫存在不同的看法。
犯罪的构造（下）：犯罪的构造是“不法且有责吗？”与上篇所述的我国传统四要件理论不同，德日这些大陆法系国家的主流观点是阶层论，即其犯罪构造是不法且有责，也可以说是不法和责任。
（这在张明楷教授的著作、论文中被重点论述）。
这里的“阶层”，不是我们通常说的“社会阶层”，而是由不法—责任构成的两阶层。
什么是不法—责任【案例一】歹徒要抢劫一个女孩，女孩反抗过程中，把歹徒推倒，歹徒死亡；【案例二】一个7岁的男孩，嫌自己2岁的妹妹太吵，把妹妹从10楼扔下，致妹妹死亡。
上述两个案例很容易得出无罪的结论。
但两案例中的行为人不构成犯罪的原因是否相同？对他们的行为是否采取同样的评价和措施？这就是本文需要探讨的问题。
根据张明楷教授的论述，犯罪的构造是不法和责任，不法和责任应当被严格区分。
所谓不法，张明楷教授认为不法基本上是一个客观判断，凡是客观上符合构成要件，并且没有阻却违法的事由就属于违法。
像行为、结果等都是表明不法的要素。
故而，不法由两个内容构成：一是行为符合某个犯罪的构成要件，二是行为不具有违法阻却事由。
行为不法与否是客观的，不考虑有无责任。
而所谓责任，实际上就是可谴责性，就是能让实施不法行为的人对他的行为负责。
张明楷教授认为，责任要素包括故意、过失、责任能力、违法性认识的可能性，还有期待可能性。
以不法和责任来理解犯罪的构造理由大体可有三点：第一，犯罪是由不法和责任构成，这具有哲学和社会心理性的依据。
哲学上的责任有因果的责任和道德的责任。
例如，【情况一】甲故意把主人家的名贵花瓶给打碎了。
【情况二】一只猫把主人家的名贵花瓶打碎。
因果的责任是讲这个结果的发生是什么原因造成的。
上述情况，甲和猫都有因果上的责任，实际上就相当于刑法上讲的甲和猫的行为都造成了法益侵害。
而道义的责任或道德的责任就相当于刑法上的责任。
上述情况一，甲故意打碎花瓶，所以当然要谴责甲。
但情况二，猫打碎了花瓶，难道我们要处罚猫吗？哲学上的因果责任，对应的就是刑法上讲的不法或者是结果的归属，专业术语叫客观归责；哲学上的道德责任对应刑法责任就是主观归责。
《刑法学》张明楷作者介绍张明楷，男，1959年生，湖北仙桃人。
1982年毕业于中南财经政法大学(原湖北财经学院)法律系。
曾是日本东京大学客员研究员、日本东京都立大学客员研究教授、德国波恩大学高级访问学者和中南财经政法大学(原中南政法学院)教授。
现为清华大学法学院教授、博士生导师、中国法学会理事。
独著《犯罪论原理》(1991年版)、《刑事责任论》(1992年版)、《刑法的基础观念》(1995年版)、《市场经济下的经济犯罪与对策》(1995年版)、《刑法学(上、下)》(1997年第1版)、《未遂犯论》(1997年版)、《刑法格言的展开》(1999年第1版、2003年第2版)、《外国刑法纲要》(1999年版)、《刑法学(教学参考书)》(1999年版)、《法益初论》(2000年版、2003年修订版)、《全国律师资格考试指定用书·刑法》(2001年版)、《刑法的基本立场》(2002年版)；译《日本刑法典》(1998年版)。
出版说明二十多年前，当中国改革开放开始勃兴，法律和法律教育开始再度崛起之时，法律出版社便以精诚态度和极大力度服务于中国的法律教育。
针对不同阶段的读者，本社陆续推出多种系列的法学教材，迄今已达数百种。
高等学校教材、教学参考书为其中主要部分。
而历年来逐步推出的"八五"、"九五"及正在推出的"十五"国家级规划教材，更为重点。
长期以来，"法律版"的众多教材，颇受学林瞩目。
在此，我们深深感谢读者和作者对我们的信任。
进入21世纪以来，中国法律教育在取得长足发展的同时，也积极酝酿和展开改革举措，培养高素质的现代法律人才成为法律教育的重要目标。
为此，本社应时而动，力求从教材的品种上、内容上、形式上实现更大突破，为新一代法律人学取专业知识提供更好读本。
就高等学校教材而言，我们立足两种进路：全面革新既有教材，或推出全新教材。
刑法学课程期末作业论文题目:浅析偶然防卫任课教师:张秀玲（副教授）学院名称:法学院专业名称:诉讼法学学生学号:31004029学生姓名:李杰完成时间:2013年6月18日目录摘要 (1)前言 (2)一、偶然防卫的概念 (2)二、偶然防卫的性质 (3)（一）防卫意识必要说 (3)（二）防卫意识不要说 (3)三、偶然防卫处断之界定 (3)(一) 偶然防卫的处断问题在德日刑法学界中的分歧 (3)（二）偶然防卫处断问题在我国刑法学界的争论 (4)（三）本文观点 (5)四、结语 (5)参考文献： (6)浅析偶然防卫摘要偶然防卫理论是刑法学中的一个重要理论，对其正确定性，有助于对相关理论的掌握，同时对于解决司法实践中的难题也能提供相应的理论依据。
本文将以结果无价值为视角，对偶然防卫的概念、性质及处断进行分析，个人最终认为偶然防卫不能简单的认定为正当防卫或犯罪既遂，因视具体情况具体定性。
关键词：正当防卫、偶然防卫、结果无价值、性质、处断前言正当防卫不具有刑事违法性，这已经得到学界的一致认可，但对于防卫意识的必要性，目前学界存在争议。
这一争议直接影响到对正当防卫相关问题的研究，其中就包括偶然防卫，所以分析偶然防卫的概念、性质，确定其如何定性及处罚，有助于正确理解和认识正当防卫。
以下，本文将对偶然防卫的相关问题展开分析:一、偶然防卫的概念偶然防卫，顾名思义在外观上和正当防卫相似，客观上都表现为防卫行为，即针对侵害的防卫行为，但这种所谓的防卫行为则是偶然的。
对偶然防卫的定义理论界存在争议，争议集中在偶然防卫是否包含过失的主观心态，有学者认为，“偶然防卫是指行为人故意对他人实施犯罪行为时，巧遇对方正在进行可以成为正当防卫起因的不法侵害，其行为客观上制止了他人的不法侵害的情况”①。
另有学着认为，“偶然防卫是指故意或者过失侵害他人法益的行为，符合了正当防卫客观条件的情况”。
②本文认为，偶然防卫是指“行为人在对他人正在进行的不法侵害没有防卫意识的情况下，故意或者过失地对不法侵害人实施了侵害行为，其行为在客观上恰好制止了不法侵害人的加害行为。
法考偶然防卫的观点法律中规定了防卫的情节，其中包括了正当防卫、紧急避险和偶然防卫。
而偶然防卫是指在正当防卫或紧急避险时发生的意外结果，这种情况下的防卫行为并不构成犯罪。
下面将对偶然防卫的观点进行探讨，以期对相关法规提供理解和指导。
首先，偶然防卫在法律上被认为是合法的一种行为。
根据《刑法》相关规定，当人们面临正当防卫或紧急避险时，由于情况紧急或者无法预见，可能发生的意外结果不会被追究其刑事责任。
这意味着在不构成违法行为的情况下，人们有权利采取合理的手段来保护自己和他人的安全。
其次，偶然防卫主要基于现场的紧急情况。
当遇到突发事件或危险时，人们常常无法事先预测和计划自己的行动。
在这种情况下，人们的反应往往是本能的，根据周围环境和状况来决定采取何种防卫措施。
偶然防卫正是基于这种情况下的行为结果，并不对其产生法律处罚。
此外，偶然防卫需要在必要和合理的范围内进行。
虽然偶然防卫是被法律认可的，但也不意味着人们可以任意采取任何手段来进行防卫。
作为一种合法防卫行为，它仍然必须在适当范围内进行，并且不能超出必要的程度。
这意味着在防卫行动中，应尽量避免过度使用暴力或危害他人的安全。
最后，偶然防卫的审判标准是合理性和必要性。
当法律界评判一个防卫行为是否属于偶然防卫时，主要考虑的是行为人在紧急情况下的合理反应和行动是否符合必要性原则。
这包括了行为人在情况紧急时的理性判断、防卫手段的合理性和必要性等方面。
只有在这些标准下，才能确保偶然防卫的合法性和公正性。
总结来说，偶然防卫作为法律上的一种行为，被视为合法的防卫行为。
然而，它仍然需要在紧急情况下，在必要和合理范围内进行，并且符合法律对其合理性和必要性的要求。
只有在这些条件下，偶然防卫才能真正符合法律的规定，保护人们在面临危险时的合法权益。
论偶然防卫文章概述了偶然防卫的概念及特点，论证了偶然防卫性质，论述了偶然防卫的分类，对偶然防卫处断提出个人见解：笔者赞成对于偶然防卫的处断应该分情况而定，即按照偶然防卫的不同情况进行区分性处理。
标签：偶然防卫；偶然防卫的处断一、偶然防卫的概念及特点1、偶然防卫是指“行为人故意对他人实施犯罪时，巧遇对方正在进行可以成为正当防卫起因的不法侵害，其行为客观上制止了他人的不法侵害的情况”。
[1]2、偶然防卫是指“故意或者过失侵害他人法益的行为，但行为在客观上发生了防卫效果的情况”。
[2]3、偶然防卫是指“行为人出于一定的犯罪故意实施其行为，但行为在客观上发生了防卫效果的情形”。
[3]4、偶然防卫是指“故意侵害他人合法权益的行为，巧合了正当防卫的客观条件”。
[4]5、偶然防卫是指“行为人不知道他人正在实施不法侵害，而故意对其实施侵害的行为，结果正好制止了不法侵害，并且防卫没有超过必要限度的行为”。
[5]6、偶然防卫是指“行为人故意对他人实施犯罪行为时，巧遇他人正在进行不法侵害，其行为客观上制止了他人的不法侵害的情况”。
[6]综上六种观点所述，我国刑法学界虽然对偶然防卫存在一定的分歧，同时又是相互重叠交叉的，总结起来就是只要侵害人的不法侵害客观现实存在，主观上未意识到自己的行为具有现实发生的不法侵害，与此同时侵害人在客观上又阻却了被侵害人的不法侵害行为从而保护了其他法益，就符合了我国刑法学界对偶然防卫的基本认识。
笔者认为：侵害人不具有防卫的意图而对正在实施不法侵害的被侵害人实施了加害行为从而在客观上终止了该不法侵害的发生就是偶然防卫。
基于此偶然防卫有以下特点：1、不法侵害正在发生，如果一个不法侵害不处于正在发生的情况时，则行为人就属于刑法上的故意犯罪或者过失犯罪，同时也意味着行为人会认为存在了不法侵害，而此时对不存在的不法侵害进行防卫就成立了假想防卫。
因而，偶然防卫必然要求不法侵害行为正在发生。
2、行为人缺乏防卫意图，所谓防卫意图，是指行为人是否认识到不法侵害正在发生，因此防卫意图是否存在直接影响到行为人是否构成偶然防卫。
张明楷：论偶然防卫●?张明楷?() ?【摘要】讨论偶然防卫具有重要的理论价值；行为无价值论的既遂说，实际上是主观主义的观点，理由存在缺陷；行为无价值论的未遂说，出现了“偶然防卫虽然违法但在行为当时必须允许”、“偶然防卫在行为当时应当允许但事后应当受到处罚”等诸多无法克服的矛盾现象，并不可取；结果无价值论的未遂论，忽视了偶然防卫的危险判断与一般故意行为的危险判断的区分，结论存在疑问；结果无价值论的二分说，得出了偶然防卫者的法益因为缺乏防卫意识而丧失的不当结论，并不可采；结果无价值论（防卫意识不要说）的无罪说，首尾一贯、结论妥当、根据充分。
【关键词】偶然防卫；类型；行为无价值论；结果无价值论真实的偶然防卫案件可谓千年难遇，讨论偶然防卫并不具有明显的现实意义。
但是，从理论上说，对偶然防卫的处理结论，是判断一位学者是行为无价值论者还是结果无价值论者的试金石。
另一方面，如果行为无价值论对偶然防卫的处理不妥当，就表明行为无价值论本身存在疑问，反之亦然。
一般来说，偶然防卫是指行为人客观上针对正在进行的不法侵害实施了防卫行为，但主观上没有防卫意识。
偶然防卫可以分为紧急救助型的偶然防卫与自己防卫型的偶然防卫。
前者如，乙故意（过失或者意外）杀害了丙，事实上丙当时正在故意杀害丁。
乙的行为保护了丁的生命，但乙对丙正在杀害丁的事实却一无所知。
后者如，B故意（过失或者意外）杀害了C，实际上C当时正在对B实施故意杀人行为，但B对此并不知晓。
[1] 对于偶然防卫，刑法理论上存在如下处理意见：①部分行为无价值论者认为，正当防卫的成立要求防卫意识（主观的正当化要素），偶然防卫缺乏防卫意识，因而成立犯罪既遂（行为无价值论的既遂说）。
②部分行为无价值论者（也可谓二元论者）认为，正当防卫的成立要求防卫意识，偶然防卫造成了正当的结果，缺乏结果无价值，但存在行为无价值，因而成立犯罪未遂（行为无价值论的未遂说）。
③部分结果无价值论者认为，正当防卫的成立虽然不要求防卫意识，但偶然防卫是由于偶然原因没有造成法益侵害结果，因而具有造成法益侵害的危险，故成立犯罪未遂（结果无价值论的未遂说）。
④部分结果无价值论者认为，紧急救助型的偶然防卫属于正当防卫，自己防卫型的偶然防卫成立犯罪未遂（结果无价值论的二分说）。
⑤部分结果无价值论者认为，正当防卫的成立不要求防卫意识，偶然防卫成立正当防卫（结果无价值论的无罪说）。
[2]显然，各种不同观点的分歧，主要表现在三个方面：首先，正当防卫的成立是否需要防卫意识？行为无价值论者采取防卫意识必要说；结果无价值论者采取防卫意识不要说。
其次，如何判断行为的危险？亦即，偶然防卫行为是否具有侵害法益的危险？行为无价值论的未遂说与结果无价值论的未遂说，都可能得出肯定结论；但结果无价值论的无罪说则得出了否定结论。
最后，违法性的实质是什么？换言之，阻却违法性的实质根据是什么？这是行为无价值论与结果无价值论的根本分歧所在。
[3]笔者是结果无价值论者，反复论述过违法性的实质是法益侵害，也对危险的判断发表过自己的看法，[4]故本文主要在偶然防卫的具体范围内，对前四种观点及其理由展开分析与批判，从而肯定结果无价值论的无罪说的合理性。
一、行为无价值论的既遂说（一）德日的学说在德国，只有极个别学者主张偶然防卫成立犯罪既遂。
其理由是，将偶然防卫当作未遂犯处罚，脱离了真实性的基础，因为只要“行为人实现了某一不法行为的主、客观要件”，造成了“符合构成要件的结果”，就排除了未遂的存在。
[5]但是，这种学说在德国已经丧失了影响力。
因为构成要件是违法类型，为结果无价值奠定基础的不是形式上的构成要件结果，而是不法结果。
偶然防卫虽然侵害了不法侵害者的利益，但是，由于不法侵害者当时处于被防卫的状态，偶然防卫行为客观上保护了无辜者的法益，因而缺乏不法结果，即使根据行为无价值论的观点，也不能成立既遂犯。
[6]在日本，采取行为无价值论的既遂说的学者有大谷实、大冢仁等教授。
大谷实教授提出的理由是：“第一，刑法中的行为由主观要素与客观要素组成，即使在防卫行为中，这一点也应是当然的前提，与主观的违法要素被作为犯罪成立条件相对应，应当承认主观的正当化要素。
第二，如果将明显出于犯罪意图而实施的、引起了行为人所预想的结果的攻击行为认定为正当防卫，就会保护不法者，违反通过法的确证以维护社会秩序的正当防卫的宗旨。
因此，在偶然产生防卫结果的场合（偶然防卫）……因为缺乏防卫意识而不应当认定为正当防卫。
第三，应当认为，《刑法》第36条所使用的‘为了’防卫权利的文言，表明了必须有防卫意识的旨趣……必要说的一种观点认为，既然客观上满足正当防卫的要件，就不存在结果无价值，由于缺乏防卫意识，具有行为无价值，故成立未遂犯。
但是，由于阻却违法性的对象是符合构成要件的事实整体，将行为与结果分开评价是不合适的。
因此，既然站在必要说的立场，一般就应主张成立既遂犯。
”[7]大冢仁教授提出的理由与此完全相同。
[8] 本文对上述观点与理由提出以下反对意见。
第一，犯罪是符合构成要件的违法且有责的行为；在中国传统刑法学的语境下，犯罪是主客观相统一的行为。
但是，主客观相统一只是对犯罪行为的要求，而不是对非犯罪行为的要求。
换言之，不能认为，不构成犯罪的行为，也必须是主客观统一的。
否则，那些因为没有实现主客观统一的行为，就既不是犯罪行为（因为没有实现主客观统一），也不是非犯罪行为（也因为没有实现主客观统一）。
这是难以被人接受的。
“刑法中的行为由主观要素与客观要素组成”这句话，只是相对于犯罪行为才成立。
刑法规定的阻却犯罪成立的行为，并不必然由主观要素与客观要素组成。
例如，没有故意、过失的意外事件致人死亡时，也可谓刑法中的行为（我国《刑法》第16条规定了这种行为），但并不是由主观要素与客观要素组成的。
同样，正当防卫行为不是犯罪行为，当然不要求主客观相统一。
、因此，以成立犯罪要求主观的违法要素为由，认为成立正当防卫也必须具备主观的正当化要素的观点，并不妥当。
退一步而言，即使将防卫意识当作正当防卫的要件，充其量也只能说不具有防卫意识的行为不成立正当防卫，而不能直接得出该行为成立犯罪既遂的结论。
第二，偶然防卫人虽然在主观上出于犯罪意图，引起了其预期的结果，但是，偶然防卫的结果却是刑法允许的结果。
因为结果是否被刑法所允许，只能进行客观的判断，不以导致结果的行为人的意图好坏为转移。
例如，在Y的生命处于紧迫的危险之中时，即使X出于犯罪意图，但只要X的行为客观上保护了Y的生命，就不能认定X的行为造成了坏的结果。
再如，甲出于防卫意识攻击正在不法杀丁的丙，保护了丁的生命时，其结果当然被法律所允许；同样，乙偶然防卫攻击正在不法杀丁的丙，保护了丁的生命时，不能因为乙具有犯罪意图，就否认该结果是法律允许的结果。
在客观结果完全相同的情况下，仅因行为人的意图不同就对结果做出不同评价，实际上是出于难以被人接受的主观主义立场。
换言之，结果是一种客观存在，其好坏并不以行为人的意志为转移。
只要进行客观的考察，就会发现，在乙偶然防卫的场合，其行为产生的是法律允许乃至鼓励的结果。
这一结果中，既有乙所预期的杀害丙的结果，更有乙所没有预料到的保护了丁的生命的结果。
不能因为乙没有预料到后一结果，就不考虑这一结果。
可是，一旦考虑后一结果，再考虑到丙正在进行不法侵害的事实，就必然认为，乙造成了好的结果。
不难发现，在乙偶然防卫的场合，肯定乙的行为是正当防卫，并不是保护了不法者，而是保护了无辜者丁的生命。
如果认为乙的偶然防卫是犯罪既遂，则意味着乙的行为是被刑法所禁止的。
但是，禁止乙的行为的结局，必然是使无辜者丁被丙杀害。
不能认为这样的结局是刑法所希望的结局。
大谷实教授认为，正当防卫的宗旨是通过法的确证以维护社会秩序，这与其关于违法性的实质的观点相一致。
大谷实教授认为，违法性的实质是“违反社会伦理规范的法益侵害”[9]。
偶然防卫人出于犯罪意图而实施攻击行为，必然是违反伦理的行为，所以是违法的。
但是，其一，虽然伦理规范与刑法规范在原理上有相同之处，但伦理规范与刑法规范本身并没有价值，而是为了保护一定的价值才存在的。
正因为如此，刑法与伦理在保护一定价值的目的上并不相互排斥，所以，不少伦理规范与刑法规范相重合。
但是，即使刑法规范纳入了部分伦理规范，也不是为了推行特定的人的伦理道德，只是因为部分伦理保护的价值与刑法保护的价值具有共通之处。
况且，并不是所有的伦理规范都被纳入刑法规范。
[10]要求法益侵害行为以违反社会伦理为前提，实际上旨在保护社会伦理。
可是，刑罚不是维持社会伦理的适当手段；由于伦理具有相对性，将维持社会伦理作为刑法的任务，容易以刑法的名义强迫他人服从自己的伦理观念。
刑法的任务只是保障具有不同价值观的人共同生活所不可缺少的前提条件，只要将对维持国民共同生活具有价值的、特定的、客观上可以把握的利益或状态（法益）作为保护目标即可；刑法原则上只有在违反他人意志、给他人法益造成了重大侵害或者危险时才予以适用。
其二，刑法规定正当防卫阻却违法性，并不是因为正当防卫符合社会伦理秩序。
这是因为，如果说正当防卫之所以阻却违法，是因为符合社会伦理秩序，那么，就会取消正当防卫的时间与限度条件。
例如，人们完全可能认为，打死正在盗窃的小偷，也是符合社会伦理的。
[11]也不能笼统认为，刑法规定正当防卫是为了维护社会秩序。
这是因为，社会秩序是一个并不明确的概念，更是一个内容十分宽泛的概念。
从这一根据中，不可能提出正当防卫的时间与限度等条件。
应当认为，刑法规定正当防卫，是为了保护法益免受正在进行的不法侵害。
因此，正当防卫之所以阻却违法，是因为该行为在损害一个法益的同时，保护了更为优越或者至少同等的法益。
偶然防卫行为在侵害不法侵害者的法益的同时，保护了无辜者的法益，将其作为正当防卫处理，完全符合正当防卫的宗旨。
第三，《日本刑法》第36条、《德国刑法》第32条与我国《刑法》第20条对正当防卫的规定都使用了“为了”一词。
[12]不可否认的是，将我国《刑法》第20条中的“为了保护……”的表述，解释为正当防卫的意图是非常容易被人接受的。
这似乎表明，日本刑法、德国刑法与我国刑法都采取了防卫意识必要说。
但是，法条的这一表述并不足以成为防卫意识必要说的法律根据。
如果按照《刑法》第20条的普通或一般字面含义进行解释，就不得不认为，防卫意识包括防卫认识与防卫意图（尤其要强调防卫目的）。
亦即，成立正当防卫，一方面要求行为人明知不法侵害正当进行，另一方面要求行为人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害的目的或者意图。
[13]但是，如果强调行为人必须具有防卫意图，就意味着单纯出于对不法侵害者的愤怒、对抗（没有想到保护何种法益）而实施的反击行为，不成立正当防卫。
