![协商性司法-德国刑事程序中的辩诉交易([德]约阿希姆赫尔曼)](https://img.doczj.com/img9c/04p2fqm3ob9cwxsyztav-c1.webp)
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协商性司法
——德国刑事程序中的辩诉交易
[德]约阿希姆赫尔曼
上传时间:2007-1-19
一、德国协商性司法简介
近年来,德国刑事司法的实施状况经历了剧烈的变化。指控、量刑与案件处理中的协商已经成为普遍存在的现象,尽管这些协商实践曾被认为与德国刑事程序中的若干诉讼原则与司法传统是相抵牾的。
德国式的协商性司法与美国式的辩诉交易并不完全相同,因为在德国刑事司法程序中不存在类似于美国刑事程序中的有罪答辩制度。但是,与美国的辩诉交易相对比,德国刑事司法中新出现的这一趋势也表现出来了若干十分有趣的相似之处。德国协商性司法有助于避免或者减轻依照刑法规定可能产生的严厉处罚。与美国的辩诉交易相同,这一实践产生的主要动因就是刑事司法体制负担过重。除此之外,在本文的结束部分,我还会分析促使协商性司法产生的其他原因。
德国刑事司法体制中的协商性司法的出现,可以追溯到二十世纪七十年代早期。［1］起初这种协商性司法仅仅限定在较小的范围内适用,而且主要是针对一些轻微犯罪的例外案件予以适用。但是,由于这种实践做法缺乏法律依据,因此并没有被公开讨论。
一段时间以后,这种协商实践越来越普遍了,甚至在一些严重犯罪案件中也开始进行了这一实践。在二十世纪八十年代早期,这种做法已经得到了广泛的了解与承认,许多司法实践部门的人员认为,将这种协商实践公诸于众是合理的选择。［2］但是,这一实践情况的曝光,正如所预期的那样,遭到了德国法律刊物与媒体的强烈批评与诸多质疑。目前,德国刑事程序中仍在大量地进行协商性司法实践。据估计,20%到30%的案件都进行过协商。即使没有立法者与上诉法院的认可与介入,人们也普遍认为未来这种协商性司法的适用数量还会继续增加。
二、协商性司法的表现形式与主要特征
在德国的司法实践中，协商性司法发生的可能性取决于案件的类型。在白领犯罪、偷税逃税犯罪、毒品犯罪以及环境犯罪等重大复杂案件中，由于案件涉及到复杂证据与法律争议，协商几乎成为不可避免的事情。此外，在罚金刑与非刑事处罚的轻微案件中，协商性司法也经常发发生，但在暴力犯罪与其他严重犯罪的处理过程中，协商则属于例外情况，并不经常发生。由于这种协商性司法是由实践部门人员发展出来的，德国法上并没有相应的条文支持或限制这一实践做法。但是，司法实践中已经针对这一操作建立了一些非正式侧，当然这些规则完全不同于美国辩诉交易所遵循的那些规范。
在德国，协商可以在刑事程序中和各个阶段进行：侦查程序、中间程序、审判程序甚至是上诉审程序。除了检察官与辩护律师参与协商之外,法官也可以积极的参与案件的协商处理。实际上法官与辩护律师可以单独进行协商,而无需检察官的参与。在实务中,法官经常主动的询问辩护律师是否可以与法官进行协商,从而启动双方对案件的协商处理。协商的参与方一般并不试图达成一个确定的协议,他们一般只是提出本方可以接受的结果。这样法官不会确切的指出如果被告人自白犯罪,他会对其处以几年的刑罚。相反法官只会告诉辩护方对
于被告自白的犯罪,他的最高量刑幅度如何。这一操作实践对于关键性问题并没有予以肯定性的解决,因此,这种协商要求参与方之间要相互信任,同时具有良好的工作合作关系。
协商通常是秘密进行的,而且被告人基本上不能参与这一过程。但是一般认为,辩护律师在参与协商之前,应当征得被告人的同意。辩护律师也应当将对方开出的“交易”条件通知给被告人。
在德国的司法实践中,存在以下三种类型的协商性司法的做法:
(一)轻微犯罪中的协商
最为常见的一种协商形式存在于检察官对于有罪证据充足的案件也可以作出不起诉处理的规定当中。根据1975年德国刑诉法修改过程中新增的第153条a的规定,对于轻罪案件中的被告人,检察官可以在要求被告人履行一定义务如支付一定款项给慈善机构或者国家的同时［3］,中止案件的进行。当被告人履行了规定的义务以后,检察官将不再对被告人进行指控。由于德国法中的轻罪范围不同于美国法中的规定,美国法中许多作为重罪处理的犯罪如盗窃、贪污、欺诈以及大部分毒品犯罪与环境犯罪在德国法中都属于轻罪。因此,德国检察官根据该条款进行处分的范围是十分广泛的。当然第153a条对于检察官的自由裁量权也进行了明确的限制:只有被告人所犯罪行轻微,而且对其暂缓起诉不会危及到公共利益时,检察官才可以作出这种中止程序的决定。而且在第153a条生效之时,通说的观点认为,起诉法定原则—一个长久以来规范德国刑事司法运行的法律原则—应当对检察官行使这一新权力进行约束;［4］有人估计这一条款可能会引发检察官与辩护律师之间就中止案件的条件进行某些形式的协商,［5］但这种协商只不过是例外情况,而且也会被限制在轻微案件中。实践证明这种估计是错误的。该条款生效后不久,检察官与辩护律师之间就利用该条款进行了大范围的协商活动。条款中对于轻微犯罪的限制并没有得到太多的遵循。比如在判克马万有处并罪给的察检受接人被会也辩护律师建议的情况下分,就可以避免审判带来的心理压力与负面效应,也不会受到留有犯罪记录的负面影响。
根据第153a条的规定,在许多情形下检察官中止案件必须经过法官的同意。但实际上这一要求对检察官行使裁量权并没有太多的限制,因为实践中法官都会同意检察官的决定。该条款也要求检察官只有在有罪证据充足时才能作出暂缓起诉的决定。但在重大复杂然既。式被,此如话的序程判,检察官可以对某些白领犯罪的被告人处高达十付义务从而中止诉讼程序。如果这些被告人选择进入审,他处以罚金,因为罚金刑在德国是十分普遍的处罚方告官的暂缓起诉处的案件中,即使不能确信被告人有罪,检察官也会进行协商的。因为如果继续进行调查活动的话,将会耗费检察官大量的时间。检察官们认为如果犯罪嫌疑人是无辜的,辩护律师必然会反对这一处分,因此检察官的这种便捷的处理方式是合理的。实际上尽管这些被追诉者可以选择进行审判而获取无罪判决,但这一处理方式还是会对无辜的被追诉者带来非正当的压力。因为选择不接受检察官的这一处分并不是对所有无辜的犯罪嫌疑人具有吸引力,比如对于那些独立税务顾问而言,公开其将会接受审判的这一事实的负面影响在于,在其被无罪开释之前,他的职业信誉将会受到严重的破坏。因此,辩护律师有时很难决定是选择接受、暂缓起诉还是要求检察官继续进行诉讼程序。
另一种在复杂案件中的检控策略就是,检察官在诉讼进行的早期阶段就向辩方提出中止程序的处理方案,同时提醒辩方律师如果犯罪嫌疑人不接受这一方案,检察官在后续的程序中
将不再提供协商的机会。检察官采用这一策略的主要目的就是为了节省时间,但这种做法严重违背了德国法律的规定。根据第153a条的规定,诉讼程序可以在包括审判期间的任何时段上中止。一旦开始了审判程序,法官在征得检察官的同意后,也可以中止诉讼程序。因此,检察官在审前程序中对被告人声称其不会在审判程序中同意中止处分是不合适的。检察官是否同意审判中的中止处分,应当以审判中呈现的证据为基础。并不是仅有检察官可以向辩护方单方面施加压力,辩护律师也可以影响检察官的决定。如果辩护律师得知检察官倾向于对案件作不起诉处理,他就可能同检察官商议其客户即被追诉人应当承担的给付金额。如果检察官不想作出不起诉处分,辩护律师可以声称他将在案件的审判过程中提出大量的证据调查请求,从而以此向检察官施加压力。从德国审判程序的内在要求来看,［6］这一策略将是十分有效的。在德国审判程序中,法官主导证人的提出与讯问。法官必须主动的调查所有他认为对被告人定罪量刑有关的证据。当然辩护律师也可以提出调查其他证据的要求。比如辩护律师如果申请传唤居住在国外的证人出庭作证的话,审判程序将会被严重的拖延。因此,辩护律师使用这种证据申请来拖延审判的策略已经成为律师在协商中讨价还价的惯常做法。检察官非常重视这种通过证据申请而施加的压力,因为检察官很难估计这种额外的证据申请会拖延审判多长时间。
按照第153a条的规定,如果涉及到重罪案件,检察官不能根据该规定中止程序。但是故意的话, 另外在一个对于, 比如。这一限制条件也没有发挥多少控制作用。如果犯罪嫌疑人的罪行比较轻微人最初的指控是帮助作伪证这一德国法中的重罪指控。但法官、间隙中碰面并商议后,认为被告人行为仅仅是对未发誓的陈述提供了帮助,从而仅仅构成了伤体身的罪一项轻罪。通过这种操作,这一案件也就具备了中止处理的前提。
(二)协商与处刑命令程序
指控罪指害重的来。检察官与辩护律师可能会协商使用一个轻罪指控来代替原控一项杀人罪的重罪指控可以降格为在德国法中作为轻案件中,对被告检察官与辩护律师在庭审第二种协商的形式来自于德国刑事程序中的处刑命令程序。这种书面化的简易程序是用来处理大量的日常司法活动中的轻微犯罪案件。在这些案件中,被告人的有罪证据比较清楚明了而且只有在被告人同意适用该程序时才进行这种处刑命令程序。对于这些轻微案件,检察官直接向法官申请不经审判而直接对被告人作出处刑命令。检察官必须准备一份详细记载案件事实并且提出具体罚款处罚请求的申请文件。检察官可以通过处刑命令程序申请的惩罚只能是罚款,在交通犯罪中也可以是吊销驾驶执照。［7］检察官的书面申请文件连同案件卷宗材料一并移送给法官,通常法官并不审核案件的真实性而是习惯性准许检察官的申请,签署处刑命令。这一处刑命令随后将以挂号信的方式邮寄给被告人。对于被告人来讲,处刑命令意味着交付一定数额的罚款,同时承认自己的罪行。从某种程度上来讲,这种处刑命令与美国的有罪答辩制度具有一定的相似之处,特别是与美国刑事程序中的无争论答辩比较近似。通过交付罚款,被告人可以避免审判所带来的心理困扰、名誉受损以及费用支出,而对于检察官和法官来讲,这一程序也是处理案件的有效方式。这种对诉讼各方均有好处的案件处理方式,大量地引发了检察官与辩护律师之间的协商。在可以适用处刑命令程序的大部分案件中,被告人如果愿意认罪,其辩护律师就会主动与检察官联系,表示愿意接受处刑命令,只要对被告人的罚款不超过一定的限度。在德国,罚款的数额可能很高,这取决于被追诉人的收入,对于某一犯罪
最高的罚款数额可能高达36万马克。而且即使是对于那些较为严重的轻罪,罚款处罚也是经常进行的。因此我们不难想象,这些法律规定给辩护律师与检察官留下了多么大的协商空间。被告人如果反对适用处刑命令程序,并且在后续的审判程序中被认定有罪,那么该被告人实际上是在冒着被判处较原有的处刑命令更重的刑罚危险。但是处以被告人更重的刑罚并不是未选择处刑命令程序的必然结果。法官们要在判决书中详细地阐明其加重对被告人处刑的理由,这些理由可能会得到上诉法院的复审。许多美国学者已经适当的指出了德国的处刑命令程序与美国的辩诉交易之间存在着以在某些案件中,处刑命令程序的适用已经变得非常大胆了。在许多严重复杂的偷税逃税案件中,法律对该程序的限制规定几乎已经无效了。如果辩护律师、检察官与法官都同意在这些案件中适用处刑命令程序,但有些被追诉人提出反对适用处刑命令的意见从而要求进行审判程序。法官会根据达成的协议迟迟不予安排开庭审判的时间,这就给税务主管机构留出了充分的时间继续进行案件的调查。如果税务主管机构最终得出的结论有利于被追被追诉人的反对意见将会被撤回同时如数交诉人,辩护律师会申请进行审判程序。否则,付处刑命令中规定的罚款数额。
在处刑命令程序中被告人如果不答辩有罪而选择进行审判的话,将会被处以更重的刑罚。从德国学者的角度来看,有必要补充的是:尽管在目前的签发与接受处刑命令的过程中存在着广泛的协商,但被告人通常不会因为选择进行审判而会被处以重刑,从而被引诱接受处刑命令。但是不愿意接受处刑命令的被告人可能会被检察官告知,后续审判程序中提出的证据可能会使被告人受到比目前的指控罪名更为严重的定罪。对于检察官的这一策略,没有人提出质疑,因为按照德国刑事程序法的规定,对于被告人的定罪和量刑应当以审判中呈现的证据为基础。
(三)自白协商
第三种协商的形式是被告人的自白协商。由于在德国的诉讼程序中不存在有罪答辩制度,因此有关自白的协商发挥着关键性的作用。与美国的有罪答辩不同,在德国,自白犯罪并不会取代庭审程序而仅仅是缩短审判的进行。在德国的审判过程中,讯问被告人程序在询问证人与调查其他证据之前进行。当被告人在对其的讯问程序中自白犯罪时,法官只需调查部分相关证据以确定该自白具有事实依据,即可结束案件审理程序。大约二十年前,有人针对德国的刑事司法体制进行了一项实证研究。研究结果显示,被告人自白案件所需的审理时间是审理没有被告人自白的案件所需时间的一半。今天看来这一结论对于普通案件也是适用的。由于进行这项研究所需的资料是在二十世纪六十年代末收集的,这些资料中很难包括当前我们所面对的案件,目前我们所面对的案件比二十年前更加重大与复杂。包括白领犯罪在内的新型犯罪的出现,使我们要面对越来越多的前所未有的司法体制中的管理问题。这些问题要求法官必须考虑更多的证人证言,成千上万页的商业记录,以及有关作假帐的专家证言(在这些假帐中经常涉及到不同企业之间的财产欺诈问题)。同样的难题存在于毒品案件中,因为在这些案件中经常涉及到国际间的共同犯罪问题,而且证人在这些案件中基本上不会或者不敢出庭作证,即使出庭也很难保证他们会如实陈述案情。因而德国的法官、检察官、律师以及德国司法实务界已经充分认识到了在审理这些案件的过程中,如果被告人自白犯罪的话,审理时间将会缩短几周甚至几个月以上。因此,德国的自白协商不同于美国的辩诉交易之处在于,自白协商的主要作用不是用来处理普通案件的,而是作为处理重大疑难案件的一种特殊装置。当
进行自白协商时,一般来说,德国的辩护律师比参与有罪答辩的美国同行们处于更有利地位。德国的辩护律师在审判前有权检阅、复制官方的案卷材料。因而辩护律师可以将检察官掌握的证据情况通知给被告人,而且被告人与辩护律师也非常清楚,如果不选择有罪答辩等待被告人的将是什么后果。因此,这种自白协商已经成为要求另一方摊牌而进行的游戏。换取检察官减少对被告人的多项指控中的若干项指控罪名。检察官也可能许诺在庭审中为被告人请求较轻的刑罚。不同于美国的刑事程序,德国的审判程序中定罪与量刑两个阶段是合二为一的。在检察官提出正式指控之前,有关自白的协商会在检察官与辩护律师之间进行。这种协商的结果经常是被告人以自白犯罪为代价,备在审判的开始阶段自白犯罪。辩护律师也会询问法官如果其当事人自白犯罪,法官将会处以多重的刑罚。法官一般会告知辩护律师可能处以的刑罚上限,但正如我们在前面所指出的,双方不会达成确定化的解决方案。如果被告人同意自白犯罪,法官的量刑大多数情形下都会低于最初法官承诺的最高刑期,而且审判也会在几个小时内结束,不会再花费几天或者几周的时间。主要是辩护律师与法官之间进行协商。当法官发现某一案件的审判会耗费大量的时间或者发现自己未审结的案件任务过于繁重时,就会主动与辩护律师进行接触,询问被告人是否准在检察官提起正式指控之后法官准备审判的过程中,自白协商也会出现。在这一阶段在审判程序进行过程中,自白协商也会发生。在重大复杂的案件中,被告人在庭审开始之初的讯问程序中,出于某些技巧原因考虑没有进行自白。他可能会对指控进行积极的抗辩,同时关注庭审程序中证据调查的进程。当审判进行一段之后,进行协商的时机就开始成熟起来了。协商的第一步通常是在庭审间隙期间,法官会谈论量刑协商的可能性或者提出为了获得被告人自白,他可以考虑驳回对被告人的部分指控。辩护律师可能会承诺撤回原先提出证据调查申请或者不再提出以前声称将要进行的证据调查申请,或者承诺不再提出上诉。在这种形式的协商中,检察官往往只是发挥有限的作用。审判过程中的协商有时还会考虑到刑事案件以外的其他因素。比如在一严重逃税案件的审理过程中,法官向检察官与辩护律师提出建议,如果被告人自白犯罪而且愿意接受税务主管部门作出的归还拖欠税款的决定,可以对被告人处以缓刑。根据这一建议,诉讼各方相互协作,迅速地解决了案件,被告人也按法官最初的建议被处以缓刑。在另外一件涉及到某律师职业犯罪的案件中,检察官向被告人的辩护律师指出,如果被告人愿意停止法律执业活动并交回执业执照,尽管其罪行较为严重,但检察官还是愿意向法院请求对其处以缓刑。法官同意了双方的协议,被告人交还了法律执照并被判处缓刑。法官与检察官在这些案件中的做法或许可能会被批评为超越了司法活动的权限范围。但这些案件的处理方式反映出法官与检察官对自身定位的重新认识。他们认识到自己工作不仅仅是惩罚犯罪,更重要的是提供解决社会问题的完整方案。
三、有关协商性司法的争论
实践部门自行发展出来的做法,因此在德国刑事诉讼法典中没有任何条款对其加以禁止或者许可。但不能由于法典中没有明确的规定,就认为这种做法必然违法。德国的刑诉法典已
(一)协商性司法的合宪性与合法性
正如我们所预料的那样,当有关协商性司法问题的第一篇文章面世以后,该问题在德国引发了激烈的争论。大部分的德国学者反对协商性司法特别是审判过程中的协商,而律师以及绝大多数的法官、检察官赞同这一做法。在1990年举办的德国法律人大会上(该会议半年召
开一次),鉴于协商问题具有的重要性,大会将协商性司法的实践列为了重要研讨议题。在会议的争论过程中,提出了很多批评意见。但是在大会最后的投票表决过程中因为会议的主要参加者是来自于实践部门法官以及律师的适当控制。批评者们不仅提出了以下种种法理上的质疑,大部分代表对于该项实践投了赞成票。这不足为奇,的人员。在德国国内进行的有关争论过程中,,而且还指出,目前这种实际操作方式欠缺对检察官、争论的核心问题之一就是协商性司法是否符合德国法律的规定。由于协商性司法是实经有一百多年的历史了,随着社会现实的演变,许多重要的程序在没有法律明确授权的情况下,还是得到了进一步的发展。到目前为止,德国法院并没有多少机会就协商性司法的合法性问题作出决定,主要原因是协商各方基本上都会遵循达成的协议,也很少有理由就相关问题提起上诉。在为数不多的上诉到上级法院的案件中,法官们从未主张过协商性司法是违法的。1989年联邦上诉法院曾经对一件涉及到协商性司法的案件进行了审理。在该案中原审法官最终的量刑,重于其最初与辩护方达成的协议中承诺的最高量刑幅度。联邦上诉法院并没有考虑协商性司法的合法性问题,仅仅指出原审法官在准备变更原协议之前应当告知辩护律师,否则有违公平审判原则。最终上诉法院宣布原判决无效,将该案发回重审。联邦上诉法院在该案中的推理被批评为欠缺一定的逻辑性。也有人认为,尽管该案判决中存在一定的瑕疵,但还是表明了上诉法院间接地承认了协商性司法的合法性。如果协商是非法的,那么原审法官提出的最高量刑幅度就是无效的,辩护律师也就不可能依据法官的这一承诺提出上诉。尽管这种推理听起来有一定的合理性,但不能否认的是,联邦法院已经明确的指出了,在该案中对于协商性司法的合法问题并没有予以考虑。在最近的一项判决中,联邦上诉法院再次回避了就协商的合法性问题作出决定。但上诉法院认为,协商只要符合联邦宪法法院确定的标准,就不应当认为是非法的。在1987年联邦宪法法院的一个法庭曾经就协商是否违宪的问题作出过一项判决。在判决中宪法法院法庭认为,协商只要是符合公平审判原则以及其他刑事诉讼法的基本原则,就不应当是违宪的。这些诉讼原则具有宪法效力,因为这些原则被认为是包含在法治国的宪法理念之中。法治国的理念相当于美国法中的正当程序条款。宪法法庭所指的诉讼原则主要包括起诉法定原则、调查原则(法官应当依职权查明一切有助于定罪量刑的案件事实)、罪责原则(惩罚的轻重与犯罪人的罪行轻重相适应)。当然,我们也可以认为,还应当包括无罪推定原则、公开审判原则、直接言词原则(该原则要求对被告人的定罪应当完全建立在当庭提出的证人证言与其他证据的基础之上,而不应当是依据官方的卷宗文件定罪)。
当然一项协商是否合宪还应当取决于我们如何理解上述的这些诉讼原则。比如有人认为,在白领犯罪这种重大复杂的案件中,进行自白协商是违反起诉法定原则的。过去起诉法定原则被解释为,对任何一项犯罪或者对一系列犯罪中的所有罪行,都应当进行起诉而要求对其进行惩罚。但这一理解并不是对起诉法定原则的唯一解释。第153a条授权检察官对部分案件不起诉,第154条与第154a条允许检察官对同一人犯有的数项犯罪有选择的进行起诉。这些法律规定无疑已经说明了应当对起诉法定原则进行重新的解释。供了机会。不久前也有人认为,在法官办公室通过电话进行的协商或者在法院的走廊中进行的交流,违背了公开审判原则与直接言词原则。但是值得指出的是,被告人必须在公开的法庭上作出自白,而且法官也会依职权在审核相关证据之后,才能认可被告人的自白。因此,关键问题是被告人的自白是否足够详细,以至于能够确立对其定罪的事实基础。宪法法院的判决进一步强调协商不应当取代法
庭对于被告人定罪与量刑问题的独立判断。由于不会有法官承认他本人受到了协商的约束,因而这一判断标准的指导意义并不明显。联邦宪法法院在决定协商性司法的合宪性过程中所确立的标准是十分模糊的,而且可以对其进行不同的解释。这就为发展刑事诉讼法典的有关规定与承认协商性司法的实践提,美国联邦最高法院也曾指出,刑事司法体制能够根据宪法解释的发展而得到变革。［8］
(二)自白
以自白换取减刑或者减少指控的做法也遭到了批评。批评者认为,通过协商而作出的自白违反了德国刑诉法第136a条的规定,［9］该条规定强调被告人的自白不能是由于威胁或者不适当的允诺而作出的。在美国反对辩诉交易的论者也主张过该种理由,辩诉交易更接近于刑讯拷问。［10］不应当否认的是,在美国与德国的司法体制中,都不同程度的存在着对被告人施加不正当影响的危险。但另一方面,在德国司法体制中,被告人可能受到的引诱相对而言比较少,因为德国的辩护律师可以检阅官方的卷宗,因而辩护律师与被告人对于有罪证据是十分清楚的。而且德国对于被告人的量刑平均而言相比美国要轻微一些。德国批评者的意见认为,经由协商而得到的自白不应当作为量刑时考虑的因素。德国的量刑政策以处罚、改造罪犯和阻止再犯为基础,这就要求对被告人的处罚建立在被告人所犯罪行与个人境遇的基础之上。因此,自白只有在说明被告人具有悔罪观念的情形下,才能作为从轻处罚的依据,而不应当因为自白影响了诉讼程序的进行而对其减刑。但是我们应当考虑到,在司法实践中是很难区分被告人自白的真正原因的。即使被告人的自白是在协商之后作出的,被告人仍然要在公开的法庭上详细的说明他实施的犯罪行为,然后才能承认自己的罪行。［11］
(三)不正当的协商伎俩
检察官准备对被告人请求多重的刑罚,检察官回答为四年,但辩护律师认为这一请求过重,还是三年比较合适。同时辩护律师告知检察官他已经发现了案件审理过程中,法官在询问证人时犯了一个明显的错误,但辩护律师没有说明是什么错误,因为如果辩护律师指明了这一错误,检察官可以申请对这一证人重新进行询问,根据德国法的规定,经过这种重新的证据调查,证人证言的证据能力就可以得到确认了。为了避免上诉法院对该案的驳回判决,检察官最终接受了辩护律师的建议,请求量刑的刑期为三年。法官同意了检察官与律师之间的协商,相应的作出了判决。但是,这一协商明显是不合适的,因为辩护律师利用了与被告人罪责无关的明显的司法错误作为交易协商的资本。辩护律师在某些案件中也会不诚实地使用一些协商伎俩。曾经有几次在对一些知名商业人士涉嫌白领犯罪进行审判的过程中就要求记者对案件的协商情况进行了报道,以迫使法庭遵守协议。这种做法受到了公众舆论的强烈批评。在另外一个案件中,辩护律师在庭审间隙期间与检察官进行了联系,他询问报道过的协商结果一一得到了实现。辩护律师或者听从辩护律师建议的被告人明显是事先,德国的报纸报道过具体的协商结果。审判结束时,由于协商性司法是在没有任何法律规定与职业规范的约束下自发形成的,协商的参与者有时会借助于一些不正当的伎俩,从而使这种协商出现一定的滥用情形,这在一定程度上是不可避免的。上文我们曾经提到过的表现之一就是:检察官在诉讼的早期阶段中就要求被告人作出自白以中止诉讼程序,同时威胁在诉讼的后来阶段检察官将不会再与被告人进行协商。另一种协商伎俩就是:检察官许诺减少指控或者在庭审中为被告人申请较轻的刑罚。但是,如果被告人拒绝检察官的这一建议,检察官将会提起更多的指控或者请求
更重的检察官对被告人施加的这一压刑罚。由于检察官并不能预料庭审中的证据调查情况,所以,力是不合适的。德国国内的观点一般都同意应当严格禁止这些协商伎俩的使用与协商的滥用。问题是如何才能防止滥用协商的情形发生呢?一些批评者主张彻底禁止协商性司法的适用,另一种观点则认为,应当对协商性司法进行规范,对其实施法律上的限制。通过立法的方式进行限制的可能性很小,可行的办法就是总结实务操作中的既有规则。强制推行限制司法实务界普遍赞同的协商性司法的法律是非常困难的。这种限制性立法只会迫使协商性司法进一步转向地下操作。大部分实务工作者与学者都主张,通过判例塑造出协商性司法应当遵循的规则。联邦上诉法庭已经在这一方面迈出了第一步。
四、规范协商性司法的初步努力
到目前为止,德国联邦上诉法院已经在两个方面斟酌了协商性司法的有关问题。第一个方面涉及到法官或者检察官违背承诺的问题;第二个方面涉及到积极参与协商的法官是否应当在该案件的后续审理中回避的问题。
(一)违背承诺的问题
我们已经在上文中提到过一个违背协商承诺的案件。在该案中,主审法官没有遵循最初对被告人作出的量刑承诺,而是判处了被告人较重的刑罚。上诉法院认为法官不应当受到协商的约束,无论这种协商是与检察官,还是与辩护律师进行的,都是如此。定罪与量刑应当根据法庭审判中的证据调查结果进行,如果法官受协商的约束,将与这一普遍原则相抵触。尽管如此,上诉法院还是撤销了原判,理由是法官的行为有违公平审判原则。公平审判原则要求法官应当将准备变更承诺的情况提前告知辩护律师。如果法官准备改变承诺的话,辩护方应当有机会申请有利于己方的证据,而且在最终辩论的过程中,可以就该事项表达意见。
在另外一个案件中,在检察官向被告人许诺将不对被告人的另外一项犯罪提出指控的中走得那么远情况下,被告人同意对其一项犯罪指控适用处刑命令程序。后来另外一位检察官接替了原来作出承诺的检察官的工作任务,但是第二位检察官认为,他不应当受原有协商的限制,并对被告人的另外一项罪名提起了指控。在被定罪以后,被告人提出了上诉。联邦上诉法院认为,尽管协商没有约束力,但违背承诺违反了公平审判原则,应当对被告人的第二项罪名处以较轻的刑罚。由于下级法院没有考虑到这种从轻处罚的因素,因此应当撤销原判,发挥原审法院重新量刑。从这两个案件中我们可以发现,德国法院并没有像美国法院在森托贝罗诉纽约州一案:在该案中,美国法院认为,如果检察官违背承诺,被告人有权要求撤回有罪答辩或者要求继续实施原承诺。［12］与美国最高法院的看法不同,德国上诉法院仍然坚持传统的观点即法官与检察官的决定应当以案件事实为基础。但是德国法院同时也主张,通过对被告人减轻刑罚的做法,弥补被告人因检察官或者法官违背承诺而遭受的不利后果。
(二)参与协商的法官是否回避的问题
联邦上诉法院曾经在几个案件中涉及到积极参与了协商的法官在后续的审理程序中是否应当回避的问题。在其中的一个案件中,检察官申请传唤一位证人到庭提供证人证言,但第二天开庭时检察官在没有说明理由的情况下,又主动撤回了这一申请。由于辩护律师怀疑检察官与法官之间已经就该事项达成了协议,辩护律师就向法官询问这一问题,法官告诉律师他已经与检察官协商过,检察官不再申请证据调查,而法官也同意对被告人处以七年有期徒刑。随后,辩护律师针对该法官提出了回避申请,但遭到了否决,审判继续在该法官的主持下进行。
联邦上诉法院推翻了这一判决,认为辩护方对于法官是否保持中立的怀疑是有根据的,通过暗示量刑期限,该法官已经不正当的诱使检察官撤回了证据申请。
依据德国法,辩护方与控诉方都有权对审判法官提出回避申请。在另一案件中,检察官申请了主审法官回避,理由就是:法官与辩护律师之间在准备审判期间进行了单独的协商。在协商中,法官向辩护律师说明了如果被告方自白犯罪的话,他将对其处以不超过四年的有期徒刑。但是当检察官得知了这一协商结果以后,该检察官表示反对,并主张根据被告人所犯罪行的严重程度,至少应当对其处以五年以上有期徒刑。法官试图说服检察官接受其与辩护律师达成的协议,但没有成功。该法官转而要求该检察官的上司命令其同意法官的建议。检察官的上司当然拒绝了法官的这一要求。在审判开始后,被告人向媒体公开了法官提出的处理意见。检察官遂申请主审法官回避,但没有获准,最终该案上诉到联邦上诉法院。上诉法院裁决支持了检察官的主张,并认为在该案中主审法官的偏见是再明显不过的了。
从这些案件中我们可以发现,上诉法院并没有只是因为法官参与了协商,就认定该法官是存在偏见的。另一方面,法院也没有认为只要法官与控辩双方均参与了协商,那么该过程就是正当的。在第二个案件中,上诉法院之所以认为法官是存在偏见的,是因为那个法官表现出了过于积极地实现自己目标的愿望与精力。联邦上诉法院在这些决定中,对法官参与协商过程施加了一定的限制。同时,在这两个案件中联邦法院也表明,法官与被告人进行自白协商时,必须通知参与审判的各方并给予他们表达意见、发表评论的机会。
五、结论
可能发挥关键性的作用。这些非正式规则甚至有可能引发背离传统法律规定与法律原则的重要变革。通过引入协商因素,德国的刑事诉讼体制正在从达马斯卡所称的作模式”实践中衍生出来的非正式规则的影响。德国协商性司法的实践表明,这些非正式规则还有说明了司法体制的运行应当被看作是一个活着的有机体协商性司法在德国的出现,,而不应当单单从法条与通行原则的角度进行考察。刑事司法也有可能受到从日复一日的司法“阶层模式”转化为“协。传统上的单方作出裁决的过程正在一定程度上被控辩审三方的协作过程所取代。德国诉讼程序中的被告人也不再是单纯等待接受权力机关裁判的诉讼客体,相反,他们开始有权参与对自己进行定罪与量刑的决定过程。同样,辩护律师也不再认为自己是游离于官方诉讼程序之外了。辩护律师对于自己的定位有了新的理解,他们愿意以平等或者近乎平等的地位,积极地配合刑事司法机关对案件的处理,通过这种参与而施加自己的影响,必要时还可以为委托人的权益进行抗争。检察官与法官也愿意接纳律师作为自己的工作伙伴。同时,检察官与法官也在重新对自己的角色进行定位,对刑事司法的目标也在进行反思。单纯地实施刑法的观念已经过时了,刑事司法人员逐步认识到,刑法只是解决社会问题的一种工具,这一新兴的观念也正在被应用到司法实践当中。德国刑事司法体制中的这一转变完全符合德国现代惩罚思想。过去法官对被告人处以其应得的惩罚,但现在法官们认识到,被告人自己主动接受惩罚,才是最有利于挽救与改造被告人的惩罚。德国刑事司法体制中出现的这种模式转换,在欧洲大陆上其他几个国家也在发生。比如意大利1989年生效的新刑事诉讼法典,就设立了有罪答辩制度进而引入了辩诉交易的做法。这部新法典同时实现了由法官主导审判的模式向对抗制模式的转变。与之相仿,西班牙在1989年的刑事司法体制的改革中,也引入了协商的因素。
注释:
原文刊载于1992年春季的《匹兹堡大学法律评论》(第53卷)。在翻译的过程中,译者对部分德文注释进行了删减,特此说明。
［1］参见约阿希姆·“,载41卷(1974)。赫尔曼:德国的法定起诉原则与检察官的裁量权范围”《芝加哥大学法律评论》
［2］很有意思的是在德国第一篇揭露协商性司法实践的文章是使用笔名发表的，该文为Detlef “Deal”,DerstrafprozessualeVergleich,1982.Strafverteidiger545.正是由于毒品犯罪在德国的泛滥“,交易”这一用语在德语中开始流行起来了。
［3］检察官也可以处被告人其他义务,如赔偿被害人的损失、进行公益劳动以及承担部分赡养义务等,但这些义务在司法实践中发挥的作用并不大。
［4］关于起诉法定原则的论述参见约阿希姆·“,载《芝加哥大赫尔曼:德国的法定起诉原则与检察官的裁量权范围”学法律评论》(第41卷)(1974)。
［5］实际上在第152a条出现之前就已经存在协商实务了,参见约阿希姆·赫尔曼:德国的法定起诉原则与检察官的“裁量权范围”,载《芝加哥大学法律评论》第41卷(1974)(15)4 ［6］在德国审判程序中,诉讼双方可以用申请调查其他证据为由,扩张案件的事实认定基础。若此申请为传唤特定证人时,除认为其证言与本案无关或者有重复情形者以外,法院必须依其请求传讯证人。对于此种申请,由于法院很难预测证人之证言内容及其证词的可信性,而法律赋予法院的裁量空间又十分有限,因此法院极少直接驳回。若法院裁定驳回证据调查申请的理由不够充分或者不够明确,因而申请的一方提起反对时,这种裁定通常会被上级审撤销,因此法院在处理这种申请时,通常会十分谨慎。参见[德]魏根德“:德国刑事案件快速处理程序”,载《法学丛刊》第178期,第37页。—译者注
［7］曾经有一段时间根据德国的法律规定,在处刑命令程序中可以处以被告人不超过3个月的监禁刑,但这一规定在1975年被废除了,因为大多数人都赞同:对于任何人都不可以未经审判程序而剥夺其人身自由。
［8］沃伦法院以及前任的伯格法院都创制了一系列这方面的判例,如米兰达诉亚利桑那州一案和马普诉俄亥俄州一案。
［9］该条规定:只允许在刑事诉讼法准许的范围内实施强制。禁止以刑事诉讼法所不准许的措施相威胁,禁止以“法律没有规定的利益相许诺。”参见《德国刑事诉讼法典》,李昌珂译,中国政法大学出版社1995年版,第62页——译者注。
［10］参见郎贝恩:刑讯拷问与辩诉交易”《芝加哥大学法律评论》(第46卷)(1978)。
［11］在美国处理这一问题的方法是在北卡罗来那州诉阿尔弗德一案中予以明确的。在该案中联邦最高法院指出,被告人即使坚持认为他是无辜的,但为了避免死刑判决他作出了有罪答辩,该有罪答辩法院也可以接受。
［12］seeSantobellov.NewYork,404U.S.257.263(1971).
德国刑法学和日本刑法学的关系：历史的考察 1880年日本第一部近代化的《刑法典》颁布了。[1]它基本是根据法国刑法的模本制定的。其主要原因是，当时的政府认为接受法国法是适当的。因而也提名巴黎大学法学教授Gustave Boissonade做司法部的顾问，并为新的日本刑法典提供草案。由他提交的并由政府当作刑法典基础考虑的草案是1810年拿破仑法兰西刑法典的翻版。1880年颁布的这部刑法典标志着近代欧洲的刑法学进入了日本。不过，当时主导法国的“折中主义学派”思想是这部刑法典和日本刑法学当时的基础。 不久，这部新《刑法典》就遭到了猛烈地批判。批判主要来自两个方面：一方面，是保守的民族主义的代表人物提出的反对意见，认为这部《刑法典》对日本的风俗和习惯考虑得太少，并且受到法国法的影响过于强烈。这主要指的是江木衷，他说，对于日本来说，这个《刑法典》是一个外来的并且陌生的东西，因为，由于其——错误地——把基础奠定在法国的折中主义理论、社会契约理论和天主教教理之上，那么，之前日本“淳风美俗”的主流文化标准就被边缘化了。另一方面，是1885年进入日本的刑法现代学派的支持和追随者。众所周知，现代学派的观点是，犯罪是行为人社会危险性的症状，而刑罚是社会防卫的手段，而刑罚的最终目的在于改善行为人。1880年日本《刑法典》生效后，犯罪大幅增长——实际上是所谓的“明治维新（不流血的革命）”之后不久社会形势的混乱造成的——，日本现代学派的代表人物由此背景，认为这种犯罪的增长是刑事政策上不满过于倾向报应刑法思想的《刑法典》的一种标志性信号。 在这种批判的压力下，日本政府决定修改《刑法典》。1889年《日本帝国宪法》根据德国（普鲁士）宪法模本得到新的修订，这对于《刑法典》的改革起了关键性影响。帝国新宪法的颁布产生的后果是，法国法的思想对日本法律制度的影响逐渐被德国法的思想财富所取代。从保守民族主义的立场出发、猛烈地批判法国法理论的江木衷，把德国的刑法学理引进了日本。江木衷的理论是学习伯尔讷（Berner）的理论而来的；这种理论的特征是法益尊重和应报观念。 几近19世纪末，日本刑法学获得了德国学派之争的知识，通过勝本勘三郎，然后是岡田朝太郎，把德国刑法学第一次系统地引进了日本。岡田朝太郎留德归国后，1903年出版了一本刑法教科书，在这本书中，他讨论了当时日本刑法学界还不知道的许多新问题，比如，因果关系问题，不作为犯问题，间接正犯问题。可以说，岡田朝太郎是第一位写刑法教科书的学者。而这本书本身受到了德国刑法理论的极大影响。曾在德国跟从李斯特（Franz von Liszt）学习的岡田朝太郎，提出了主观主义理论。李斯特的教科书也由秋葉悦子和乾政彦翻译，1903年在日本出版。 因此，可以清楚的看到，19世纪以来，德国刑法学和日本刑法学之间的关系变得越来越紧密了。 二、 1907年日本新《刑法典》颁布。这部法典在多处进行部分修订后，一直适用至今。[2]它是以1871年《德国刑法典》为模本修订的；同时还考虑到了现代学派新的刑事政策知识。这表现在，比如扩大缓刑和假释的适用，扩大法官的自由裁量权。[3] 新的法典颁布后，日本出现了与德国类似的古典学派和现代学派之间的学派之争。现代学派的主要代表是牧野英一，他在日本传播李斯特的思想以及特萨尔（Tesar）的病症犯罪观。牧野英一自己是主观主义犯罪观的代表人物，赞成刑罚的特殊预防目的。大场茂马从古典学派的立场出发来批判的牧野英一观点。受到他的德国老师比尔克梅耶（Birkmeyer）的影响，大场茂马提出了客观主义的犯罪观和报应理论。但是，他关于因果关系，不能未遂和
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 浅析恢复性司法在我国的适用 林文捷 【学科分类】刑事诉讼法学 【关键词】恢复性司法价值中国适用 【作者简介】中国社会科学院研究生院；专业方向：传媒与信息法专业法律硕士；联系方式：河北省廊坊市东方大学城圣陶路中国社会科学院法学研究所研究生教学基地（065001）；电子信箱：wenjie930@https://www.doczj.com/doc/9914945361.html, 【收稿日期】2010年9月20日 【版权声明】作者授权本网首发，转载请注明"中国法学网首发" 【责任编辑】刘小妹 【摘要】恢复性司法在西方国家已经有了将近三十年的历史，它是一种新型的司法模式，旨在弥补报应性司法存在的缺陷与不足。这种司法模式在我国实践中，有部分省市已经开始适用，而且取得不错的效果，然而仍有部分人对这种司法模式产生质疑，因此本文希望通过对恢复性司法的分析，进而提出其在本土化中适用的可能性与必然性。 一、恢复性司法的含义
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题"恢复性司法"一词，作为一个规范化概念，涵盖了一系列现代刑事司法理念、原则和制度，在西方法治国家已有了近三十年的发展史。它作为一项刑事司法改革运动，首先是缘起于20世纪70年代西方世界普遍存在的"司法危机"，传统的刑事司法理念已日趋无力应对现代社会的犯罪压力与民众对司法正义的诉求，因此，恢复性司法以现有刑事司法模式的替代（而非局部改良）方案的面目，登上了历史舞台。1 恢复性司法是一种通过恢复性程序实现恢复性后果的非正式犯罪处理方法。所谓恢复性程序，实质通过犯罪人与被害人之间面对面的协商，并经过以专业人员或社区志愿者充当的中立的第三方的调解，促进当事方的沟通与交流，并确定犯罪发生后的解决方案。所谓恢复性结果，实质通过道歉、赔偿、社区服务、生活帮助等使被害人的受犯罪影响的生活恢复常态，同时，也使犯罪人通过积极的负责人的行为重新取得被害人及其家庭和社区成员的谅解，并使犯罪人重新融入社区。2 恢复性司法具有以下特征： 第一，参与性。传统的司法模式更多的是以被告人为中心，追究刑罚权的主体是国家公权力，那么被害人的权利很难得到司法的重视与保护。实际上，在这种模式下，被害人因为犯罪人的犯罪行为遭受伤害是第一次伤害，而在刑事诉讼中，应该得到的权利不能得到，应该恢复的创伤不能恢复，实际上是经受了"再次被害"。3然而在恢复性司法中，被害人与被告人放在平等的位置上，被害人
两大法系刑事诉讼之比较 法系是指根据各国法律的特点和历史传统等外部特征进行分类将具有某些共同特征的法律传统、法律制度的若干国家的法律划为同一法系。在当代一百多个国家中，有两个历史悠久、影响广泛的法系，即英美法系和大陆法系。前者以英国和美国为代表，后者以法国和德国为代表。自20世纪以来，上述国家的刑事诉讼法互相借鉴、吸收或融合，但由于法律的传统、文化和习惯的不同，客观上仍然各自具有明显的特点。这些特点表现在以下几个主要方面： 一、法律形式上的特点 英美法系发源于英国，自11世纪起，以中世纪英国普通法的概念和原则为基础、根据资本主义的需要重新解释和改造而成。 英美法系以判例法（Caselaw）为主，英美国家高级法院的判例是重要的法律渊源之一。适用判例法的一个重要原则，即“遵照先例”（starede~isis）的原则，下级法院必须遵守上级法院的判例，尤其必须遵守最高法院的判例，因而判例实际上起着法律的作用。20世纪下半叶以来，英美法系国家也加强了议会立法和修订原有立法，如英国《1965年证人出庭法》、《1974年陪审团法》、《1976年保释法》、《1980年治安法院法》、《1985年犯罪起诉法》、《1995年刑事上诉法》等；美国《1975年联邦刑事诉讼规则》、《1983年联邦司法官审理轻微犯
罪程序规则》、《1984年联邦保释改革法》以及各州的立法，如《纽约州刑事诉讼法典》等，但是上述议会立法或国会立法，多系单行法，不是统一的法典。 大陆法系以罗马法为基础，盛行于欧洲大陆诸国，以后又传播到其他国家和地区。大陆法系以成文法典为主，实体法与程序法分开，既有总则又有分则，内容比较严谨，形式比较完整。在古罗马，查士丁尼[1]就禁止法官引用判例，当然法官更无权造法（1awmaking）。直到如今，1804年《拿破仑法典》第5条仍然是大陆法系国家公认的一个原则，该条规定：“审判员对于其审理的案件，不得用确立一般规则的方式进行判决。”[2]因此，成文法才是大陆法系法官判决案件的依据，判例仅供参考而已。现行《法国刑事诉讼法典》分卷首和五卷，共803条，《德国刑事诉讼法典》分8编，共477条；《日本刑事诉讼法》分7编，共506条和附则；《意大利刑事诉讼法典》分11编，共746条；都自成体系，比较严谨和完整。 二、侦查程序的特点 英美法系的侦查由警察机关负责。现代的警察机关起源于英国，于1829年9月由当时担任内政大臣的罗伯特，皮尔爵士在伦敦创建，负责维持社会治安和侦查刑事犯罪。美国于1845年依照英国的模式在纽约市建立起第一个警察机关。这一模式还对世界上许多国家产生
基本概念和术语之概述 一、德国刑法的思想体系 德国刑法是以教义为主导的，与采用案例分析为方法的的英美刑法或普通法系的刑法体系有所不同。然而事实是近几十年来，英美法系中议会立法取得了长足发展，英美法系在传统上是依赖于法官在个案中的判断而得以不断发展。因为在刑事诉讼中，法律的适用要经过外行以及陪审员、法官的使用，十分强调法律与法官所称谓的“常识”之间的紧密联系。下面讲了一个故意醉酒对被告人犯罪意图的影响，通过这个例子来说明不同的法系对相同观点接受的不同路径；一些杰出的的学者是根据逻辑来支撑其论点。不管是特别意图还是一般意图，仍然是意图。如果承认通过喝酒或嗑药而使自己意识不清，进而可以否定特定犯罪故意的存在，例如杀人和盗窃。那么如何通过严密的逻辑论证其不能否定一般故意的存在，如殴打和非法伤人的故意。答案是不能论证的。而这种观点亦为普通法系中的英格兰所接受，它不是通过严密的逻辑论证而是依据常识和经验。在19世纪当法院要放宽醉酒对刑事责任能力影响，甚至建议由于醉酒导致精神病而免除罪责时除非能够证明具有特定目的，这在当时是没有任何先例可以引用的。 程序规则重要性的类似争论在国际层面上被澳大利亚法官戴维·亨特提出，戴维·亨特法官曾是新南威尔士州最高法院普通法的首席法官，是在前南国际刑事法庭针对被控犯下战争罪的前塞尔维亚总统米鲁蒂诺维奇和其他人时提出的。当时他说的是检方的控告，他不再依据控告而作出司法判决：程序与证据规则的设立是庭审的仆人的而不是庭审的主人。 在德国法律制度下，没有事物可以背离真想更远，即是说离真相更近。正如我们所看到的那样，德国法律中广泛运用历史解释与目的解释。忽视的事实是德国刑法的发展受到对法律原则的司法推理影响，特别是宪法法院或联邦最高法院的层面的司法推理。学术著作对德国刑法学的发展有着显著的影响，主要基于德国一种法律评论的文化氛围。数百年来，德国学者和法律实务者生产出了大量而复杂的，在不同法领域的法律评论。还有在法律实务与法律程序中的一些指导指南，类似于普通法系中的法官手册。知名的学者与经验丰富的法官、律师所作出的评论，是对现行法律制度存在的缺陷进行批判，提出自己合理的主张。这也并不是罕见的，法院改变原先长期存在的判例，因为知名学者评论背后的逻辑使得法官确信其原先的观点是错误的。 德国法律体系在很大程度上是以严谨的逻辑论证和发达的法律解释方法为基础建立起来的，学术上的观点对司法程序有着举足轻重的影响，在他们看来，学术界并不被认为是法官的奴仆，而是法官审理案件时的指明灯。他们还认为，司法实务应遵循抽象推理的方法而不是诡辩的方法，即重视个案正义的实现而忽视主要和首要法律原则在整体上的贯彻。简单来说，德国法律适用的是演绎推理，与普通法系的归纳推理相对应。在德国部分部门法中，如劳动与雇佣法中，很大部分是法官造法，因为政府出于某种原因而没有承担起法典编纂的工作。 实际上德国联邦宪法法院在特定时期内有权力要求政府提供成文法典，特别是在刑事司法领域，否则法院毫无节制的裁量权则会威胁司法领域到或以违宪的
德国行政法的法律渊源 当代德国的行政法，其范围和数量已经达到相当宽阔和繁多的程度，就是说，由性质和形态各异的、为数众多的法律规范构成了基本上是内在协调的德国行政法。在研究德国行政法的法律渊源的内涵时，德国的行政法学家们在其各自的论作中却有不同的解释，从不同的角度得出不同的定义。但是，从法理上分析，大都认为“实在法的识别标志”即为法律渊源（注：参阅〔德〕Hartmut;Maurer，Allgemeines;Verwaltungsrecht‘11.Auflage，C.H.Beck’sche;Verlagsbuchhandlung;München;1997.5.58.），法律渊源是性质和形态各异、为数繁多的法律规范之中的规则要素，或称为秩序要素，是法律规范产生和存在的表现形式。 德国行政法的法律渊源大体分为以下方面。 一成文法律渊源 成文法律渊源主要包括宪法、正式法律、法规命令和规章。 （一）联邦基本法和各州宪法 联邦基本法作为德国宪法以及各个州的宪法，是德国行政法的最基本的法律渊源，但是必须明确，并非是指基本法和州宪法即为行政
法规范，而只是指它们是行政法和行政管理的基础和标准。尽管在行政法院的审判（以及其它法院的审判）实践中，有时可以援引和直接适用基本法的某些条款，但是绝对不是将其视为行政法律规范，而只是将其蕴含的对行政具有直接或间接意义的规则发生作用。 （二）正式法律即议会法律 不言而喻，正式法律是由联邦议会和州议会按照宪法规定的立法程序制定的法律规范，即为议会法律。现今许多德国学者在论述正式法律时，都涉及到源于19世纪的国家法学说的双重法律概念的含义，即形式意义上的法律和实质意义上的法律。形式意义上的法律是指立法机关依法定程序以书面形式制定的；实质意义上的法律是指具有普遍约束力的规则。这二者之间的范围不相同，但也有相互重合的部分，因为一般地说，法律规范大都是以正式法律形式出现的，但是也有的正式法律不具有法律规范的内容，或者有的法律规范不采取正式的法律形式（注：参阅〔德〕Hartmut;Maurer，‘Allgemeines;Verwaltungsrecht’ll.Auflage，C.H.Beck‘sche;Verlagsbuchhangdlung，München;1997.S.60-61.）。 （三）法规命令 在德国行政法的法律渊源中，包括大量的法规命令。这是指包括
主要有恢复性司法的概念、特征、目的、优点、弊端、程序、适用范围、理论基础等 一、概念 1、恢复性司法是对刑事犯罪通过在犯罪方和被害方之间建立一种对话关系，以犯罪人主动承担责任消弭双方冲突，从深层次化解矛盾，并通过社区等有关方面的参与，修复受损社会关系的一种替代性司法活动。 2、恢复性司法是指对犯罪的受害者进行赔偿和补偿的一系列司法措施，包括在案件的调查的初级阶段使用包括调解在内的措施，以便能在审判前弥补损害和向受害者提供赔偿。它可包括对被害人的赔偿、补偿、援助以及犯罪人社区服务和重返社会等内容。 二、特征 1、它关注司法过程中对被害人的补偿、被害人与犯罪人之间关系的修复，以及补救由犯罪造成的其他损害。 2、它以谋求对被害人的物质和精神补偿为主，同时也关注犯罪人、社会关系或社会安全感的恢复，达到多方受益的效果；这种效果的实现，是通过对犯罪惩罚方式的改进即恢复性司法来完成的；在涉及具体的犯罪惩罚方式时，被害人的意见是要考虑的最重要的内容。 3、它既可以在开庭审理前或审理中实施，也可以在犯罪人服刑中或服刑后进行；参入和解、协商的人不仅包括被害人和犯罪人，还可以包括他们的近亲属、社区人员；在实施过程中，法官是重要程序的主持者和调解者。 三、目的 恢复性司法是一种新的刑事处理方式，其目的在于：1、犯罪人主动承担个体责任，对自己的犯罪行为所造成的危害结果进行赔偿；2、受害人利益得到救济、补偿，既包括物质财产方面，也包括精神人格方面；3、受损的社会关系得到修整、恢复。4、促进犯罪者早日回归社会，恢复一种正常的生活秩序。根本目的在于消除仇恨，化解矛盾，使当事方都能够不因犯罪和被害而影响融入社会重新生活和工作。 四、优点: 1、对被害人：（1）保护被害人权益。被害人可以当面告诉犯罪人犯罪行为对他们造成的影响， 犯罪人的道歉与补偿将使被害人的心理受到很大的慰藉。 （2）提升被害人在刑事追诉程序中的地位，使被害人有更多的发言权，而不只是充当证人角色。可以说，在该程序中，在某种程度上，被害人居于检察官或法官之角色； （3）确保被害人的实质利益，使被害人可以获得完全或适度的赔偿，而且加害人真挚的道歉也可以弥补被害人精神上的损害，有助于被害人的再社会化；（4）这种方法为受害人提供了获得补偿、增强安全感和寻求将事情了结的机会，使罪犯能够深刻认识其行为的原因和影响并切实承担责任，同时使社区能够理解犯罪的根本原因，促进社区福利并预防犯罪； 2、对司法制度：（1）实现我国刑法“惩罚犯罪，保护人民”的目的。刑法第一条开宗 明义“为了惩罚犯罪，保护人民”，从完全的意义上讲，实现刑法的目的的标准不是唯一的惩罚犯罪，而是既惩罚了犯罪，又使被破坏的社会关系得到一定程度的修复，包括
从德国刑法学看故意杀人与谋杀的不同 我国刑法学当前正处于知识体系转型时期。新世纪以降，我国刑法学界借鉴德国刑法理论的趋势日趋明显，本文对于故意杀人与谋杀的分析即全部构建在德国刑法理论之上，希望对读者进一步了解德国刑法略有助益。 文王钢 一、《德国刑法》分则第16章关于谋杀、故意杀人的条文如下： 第211条谋杀（1）对谋杀犯处以无期徒刑。（2）谋杀犯是指，出于谋杀癖好、为了满足性欲、出于贪婪或者其他卑劣的动机，阴险地或者残忍地或者以危害公共安全的方式，或者为了实施或者掩盖其他罪行杀人的人。 §211 Mord (1) Der M?rder wird mit lebenslanger Freiheitsstrafe bestraft.(2) M?rder ist, wer aus Mordlust, zur Befriedigung des Geschlechtstriebs, aus Habgier oder sonst aus niedrigen Beweggründen, heimtückisch oder grausam oder mit gemeingef?hrlichen Mitteln oder um eine andere Straftat zu erm?glichen oder zu verdecken, einen Menschen t?tet.第212条故意杀人
（1）杀人但不构成谋杀犯的，作为故意杀人犯判处五年以上有期徒刑。（2）情节特别严重的，处无期徒刑。 §212 Totschlag (1) Wer einen Menschen t?tet, ohne M?rder zu sein, wird als Totschl?ger mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren bestraft.(2) In besonders schweren F?llen ist auf lebenslange Freiheitsstrafe zu erkennen.第213条情节较轻的故意杀人 如果故意杀人犯是在自己无过错的情况下，由于被害人对其或其亲属所施加的虐待或严重侮辱而被激怒并因此冲动地 实施犯罪，或者具有其他较轻情节的，处一年以上十年以下有期徒刑。 §213 Minder schwerer Fall des Totschlags War der Totschl?ger ohne eigene Schuld durch eine ihm oder einem Angeh?rigen zugefügte Mi?handlung oder schwere Beleidigung von dem get?teten Menschen zum Zorn gereizt und hierdurch auf der Stelle zur Tat hingerissen worden oder liegt sonst ein minder schwerer Fall vor, so ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren.二、谋杀罪与故意杀人罪的关系第211条谋杀罪与第212条故意杀人罪之间的关系是德国刑法中存有巨大争议的问题。学界的见解几乎一致认为，第212条是基本构成要件，第211条则是故意杀人罪的情节加重犯，二者之间形成一种层级关系。换言之，
论德国行政法的基本原则(一) 摘要：德国是大陆法系国家的典范，也是近现代世界行政法体系中一股不可忽视的力量。尤其是其行政法的基本原则被誉为欧洲行政法之灵感与源泉，对各国行政法发展的影响极大。而对德国行政法及其基本原则产生最重要影响的因素是其法治国理念与议会民主、基本权利等宪法原则。正是伴随着这些因素的作用，在德国行政法上逐渐形成了依法行政、比例与信赖保护等三大并驾齐驱的基本原则。关键词：德国；行政法；基本原则一、宪政基础-法治国理念的变迁与宪法原则的作用德国不仅是法治国或法治思想与制度的发源地，而且法治国（Rechtssaat）一词也为德国人所创造。①]但是法治国思想与制度在德国却经历了一个曲折的过程-发端于18世纪末的实质上的自由法治国思想在19世纪专制时代创立并走向了极端形式化，直到20世纪40年代中期波恩政权才使之复生和全面开场，即恢复“实质法治国”并走向公正法治国。②]这就是说，法治国思想在德国经历了一个从早期实质意义法治原则到近代形式意义法治原则再到现代实质意义法治原则的发展变迁过程。所谓形式意义的法治原则，是指所有国家活动都必须符合法律特别是制定法，只要国家机关的行为符合法律规定，即认为达到了法治国原则的要求。实质意义的法治原则，则是指国家权力及其行使都必须依据公正、明确、稳定的议会法律，公民的自由与权利受到宪法和公正程序的保障，即所有国家活动不仅要符合法律规定，而且必须符合公平正义的观念。正如M.P.赛夫所言：“实质上的法治要求实现公正的法律秩序，这一原则要求国家的权力应当服从于各种确定的、不可变更的宪法原则，服从实质性的基本价值；而形式的法治要求，国家的一切活动都应当以宪法规定的各种法律为依据。”③]与法治国原则的发展变迁相应，德国行政法基本原则也在法治主义由机械走向机动，行政权由消极走向积极的历史背景下逐步发展并完善，即由作为形式主义的依法行政原则过渡到实质主义的比例、信赖保护原则。在德国，法治国的理念与原则又是通过宪法而确立的，它们反映到宪法中就成为基本的宪法精神和原则，发挥着规范国家权力运作之功效。作为“宪法的具体化”的行政法，其基本原则正是从体现民主法治国家精神和观念的宪法原则中推导出来，后者是前者的直接依据。“事实上，德国行政法，很大程度上是相当近期的来自宪法激励的产物。”“这里重点强调的一些德国行政法原则，它们由宪法帮助形成，又引人注目地在欧洲层次上再现。”④]德国宪法不仅规定了法治国原则，还规定了议会民主、基本权利之保障等一系列基本原则，它们都为德国行政法基本原则提供了最重要的宪法基础。议会民主原则要求，只有人民选举的、体现直接民主的、合法的议会才能够对共同体的重要事务制定针对全体公民具有法律约束力的规则。因此，一个独立的和实质的行政决定，必须以议会的法律为依据，以议会的预算为财政支持，以政府对议会的负责而受到控制。但是仅仅依靠议会是不够的。现代行政拥有比过去行政多得多的空间和积极作为的责任。它不仅有义务执行作为一般规则的法律，而且必须独立地面对社会和社会成员提出的各种要求，需要考虑让他们参与和与他们合作的可能性。因此，民主原则还要求行政活动必须“保证人们获得通过参与的自治”。⑤]基本权利之保障原则要求，公民的自由和财产应当得到法律的全面保护，行政机关只能根据法律规定或者在具有法律规定的基础上才能加以限制，行政机关活动的界限应当由立法者确定。⑥]同时，它强调以公民的自由、权益为本，个人不再是行政之“仆从”，而是具有“人性尊严之公民”，行政机关必须给予尊重。⑦]这种尊重不是特别的恩赐，而是要求行政当局根据基本法规定的法治国原则与社会国原则，平衡或调整法律保护的个人利益，以促进个体人格的完善、个人的全面发展。申言之，基本权利之保障并非空洞的口号，而必须透过信赖保护、比例原则等法律制度使之具体化、详细化和具有可操作性。经过德国联邦宪法法院长期以来对基本权利所作的精致的法解释学工作，基本权利已成为相当稳定的规范性标准。可见，德国宪法所规定的议会民主原则和基本权利之保障原则不仅决定着德国行政法上的依法行政原则，还要求行政活动符合比例原则，遵循信赖保护原则等。二、依法行政原则（DerGrundsatzGesetzm？ssigkeitderVerwaltung）法治
工作心得：恢复性司法理念在生态环境刑事司法中的应用 环境保护、污染治理不可能一蹴而就，生态文明建设注定是一场持久战、攻坚战。我国正在建立系统完整的生态文明制度体系，并且不断完善生态修复制度。全国人大通过了“十三五规划纲要”，生态环境保护是其中重要的一篇。坚持保护优先、自然恢复为主，推进自然生态系统保护与修复，筑牢生态安全屏障。近年来，党中央、国务院出台了一系列重大决策部署，推动生态文明建设取得了重大进展和积极成效。 环境司法是保护生态环境的重要手段之一，为生态系统的修复提供必要的制度保障。正确认识生态环境司法的本质特征以及设计生态环境司法的具体程序，并且完善配套相关制度，有助于生态环境司法的开展和深人，有助于保护生态利益，有助于加快生态文明建设进程。 一、生态环境修复性司法的渊源 生态环境修复性司法是以环境损害为前提，以环境修复为主要内容和主要目标，对环境损害进行法律救济的新发展，修复人与自然的关系。在经济发展不可避免地损害环境的情况下，实现经济和生态环境两手抓，实现环境修复一环境损害一环境修复的循环发展模式，既不因为环境受损而阻碍经济发展，也不因为经济发展而使生态环境遭受破坏。 环境修复性司法可以对污染的水体、土壤、空气和被破坏的植被、资源以及缺失的生物多样性进行有效修复，保证生态系统恢复到损害之前或者生态保持平
衡之际。也就是说，生态环境修复性司法是一种凡是环境损害发生之处，皆能以环境修复性司法进行救济的法律模式。 生态环境修复性司法程序把生态文明当作最髙价值追求，把和谐社会作为最终价值目标。现今司法体系中，一旦环境遭到破坏，处罚或惩罚相应而至，人与社会的和谐得不到保障；另一方面，由于对人进行处罚和惩罚，从而消减了对环境修复的责任心，导致环境损害加剧，人与自然亦不再和谐—环境修复性司法则恰到好处地避免了此类情况发生。以生态文明理念为指引，环境修复性司法更加注重人与自然、人与社会的双重和谐。 关于“恢复性司法”（Restorativejusticeprogram）的定义，各国学者和法律实务工作者的认识并不一致。通说认为，恢复性司法是通过一种非对抗的方式解决受害者和加害者之间的冲突，促使包括自然人和法人在内的犯罪主体主动承担法律责任，并对犯罪行为所造成的危害结果进行对价性赔偿；旨在将受害者和加害者放在一个更公平的位置上，最大程度地满足被害人基于犯罪侵害而逻辑地产生的经济上、情感上和社会方面的正当而合理的需求，是减少冲突规模，有效支持犯罪者回归、促使被害人相关形态恢复“原状”，从而最大可能的达致修整恢复受损的社会关系。恢复性司法模式的具体实现形式因国别不同亦有所不同，但是各国适用恢复性司法的目标却是殊途同归。可见，恢复性司法提供了一条避免法治运作成本不断增长，防止司法正义被无效率拖延的新的进路。诚然，社会控制不止一种方式，更非严厉的刑罚一种方式。美国法学家布莱克认为，“法律的社会控制一般有刑罚控制、赔偿控制、治疗控制与和解控制等形式。在其他因
一、单项选择题(每题2分，共30分) 1、自诉人专有的诉讼权利有（）。 A. 申请回避权 2．二审人民法院审理人民检察院提出抗诉的案件，应在开庭（）以前通知人民检察院查阅案卷。 D. 10日 3．在刑事诉讼中被害人有权提起附带民事诉讼而没有提起时，司法机关如何处理（）。 C. 应当告知被害人有权提起附带民事诉讼 4、某地发生一起盗窃案，公民当即将罪犯扭送到当地人民法院，该人民法院应当如何处理（）。 C.先采取紧急措施，然后将该案移送公安机关立案侦查 5．下列关于自诉案件的表述哪一项是正确的（）。 B.自诉人在宣告判决前可以同被告人自行和解或者撤回上诉 6．在侦查过程中，发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的，应当( )。 C.撤销案件 7．下列( )可适用取保候审。 C.应依法逮捕，但患有严重疾病的人 8．不公开审理的案件为( )。 A.有关公民个人隐私的案件 9.人民检察院审查案件，应当讯问( )。 C.犯罪嫌疑人 10．在我国刑事诉讼中，公诉案件的证明责任由( )承担。 D.司法机关 11．公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，如有下列情形之一的，可以先行拘留( )。 A.在身边或者住处发现有犯罪证据的 12．某被告人的行为已构成犯罪，第一审人民法院在审理过程中考虑到他有自首和立功的情节，判决免除刑事处罚。因为该被告人在押，法庭宣判后( )。 C.应当立即释放 13．下列人员中，具有独力上诉权的人是 C.被告人的法定代理人 14．下列人员中，不能充当证人的是（）。 D.不能辨别是非、不能正确表达的人 15．某被告人又聋又哑，受审判前要求某懂哑语的胞妹当辩护人和翻译人。法院应（）。 A.准当辩护人 二、多项选择题（每题2分，共20分） 1．人民法院公开审判的刑事案件，应当先期公布下列哪些内容( )。 A.案由 B.被告人姓名或名称 D.开庭时间和地点 2．下列哪些人是既不属于控诉一方，也不属于辩护一方的诉讼参与人（）。 B.鉴定人 C.翻译人员 3．下列证据既是传来证据又是直接证据的是（）。
德国刑法关于一般主体“见死不救”的刑事处罚(2011-11-14 14:19:14) 标签：德国刑法“见死不救”不作为刑事处罚可期待性杂谈 1. 法条规定： 针对一般主体“见死不救”的不作为的刑事处罚，规定在德国《刑法典》第323条c 项（下称“323条c项”）。 该条译文如下：“意外事故、公共危险或困境发生时需要救助，且救助根据当时情况是可期待的，尤其对其自身无重大危险且又不违反其他重要义务而不施救的，处1年以下自由刑或罚金。” “Wer bei Unglücksf?llen oder gemeiner Gefahr oder Not nicht Hilfe leistet, obwohl dies erforderlich und ihm den Umst?nden nach zuzumuten, insbesondere ohne erhebliche eigene Gefahr und ohne Verletzung anderer wichtiger Pflichten m?glich ist, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft.“ 需要提醒的是，323条c项的规定针对的是一般群体，而非特殊人员或群体（如消防员、车祸当事人等）。针对后者，有其他法律上的特别义务（如德国《道路交通条例》第34条规定的车祸当事人的救助义务）。 2. 适用前提 n 存在困境 适用323条c项的首要前提是存在困境，包括意外事故、公共危险和公共困境。 意外事故是指突然发生的、对人身或财产构成严重威胁的事件。至于事故发生的原因，在所不问。根据以往判例，意外事故包括交通事故、其他事故、突发疾病（如心脏病）、难产、自杀（对此的认定有较大争议。但德国律师同行的建议是此时以提供救助为佳，以避免刑事追究的风险。）。 公共危险是针对较大数量人群的人身、生命或重要财物的确定的危险，如铁轨上有异物、有毒化学气体的泄露。而危险是否属于突然发生，则不重要。 公共困境是指对针对大众的确定的严重的困难情形，如社区忽然断水断电或洪水。困难情况必须事实存在（经得起事后审查）。 n 需要救助 适用323条c项的第二个前提是需要救助。对此，需结合当时的实际情况进行认定。如果在场有多人可能施救，则单个个体不能以他人能施救为由来为自己开脱。每个在场的可能的施救者都应该尽力以使施救得以完成。
行政合同与行政行为的关系 读于安《德国行政法》有感 级宪法学与行政法学 赵琴 读了于安编著的的这本《德国行政法》，薄薄的的不到页的篇幅，但是却是德国行政法思想的厚实之作。带着德国人的一贯严谨的学术传统和思辨的民族特质。在机构上设置八章，主要内容为：国家行政和行政法的基本概念、行政法基本原则、行政组织、行政法令和规章、行政行为、行政合同、行政程序和行政执行、法律救济。德国是大陆法系的代表国家，《德国行政法》的作者奥托·梅叶，成为德国行政法学的奠基式作品。我国行政法概念受德国行政法影响，读《德国行政法》可以对我们的法学理论的学习和实践有很多的借鉴意义。 读完《德国行政法》，我获益良多，同时感到新的的疑问。近代公法和公共行政体制对我们而言基本上是舶来品，我们对西方制度资源的理解在一定程度上依赖于译介，作为法律制度与德国、法国更为靠近的大陆法系国家，我国学者翻译和阅读却严重地依赖于英语文献，对欧陆国家同类著述的译介尚少，于安编著的这本就是里面少数。我们行政法理论直接的学习对象主要是前苏联、日本和台湾，而他们共同的理论渊源在德国。德国是我国行政法理论真正的故乡，对于这个“故乡”的认识，对于我来说，这本书是开始。 对于这本书，我着重看的是第五章和第六章，也就是行政行为和行政合同。同时，我也试着用两者进行比较，以找到其共同点及其相异点，使我们在学习中更容易掌握。行政合同，是设立、变更和消灭行政法权利义务的协议。行政行为是指当局处理公法领域的具体事务，以发生直接外部法律效力的命令、决定或者其他的高权措施。 行政合同的特点： 、行政合同的的当事人必有一方是行政主体，享有行政权力。行政合同是行政主体为了实现行政管理目标而签订的，因此，当事人中必有一方主体是行政主体。没有行政主体的参加，不能称为行政合同。行政合同必须有行政机关参加并不意味着凡有行政机关的合同都是行政合同。行政机关具有双重身份：行政主体
德国刑事诉讼法 -概述基本结构和最重要的改革- 国家法官学院 中欧法学院 协办：联邦德国司法部 北京,2010年3月10日至12日 星期三,2010年3月10日 14点至14点30分开班典礼 14点30分至17点引论 警察和检察院的任务 讯问被指控人 演讲人:埃伯哈特·西吉斯蒙德，菲利普·莫尔斯贝格尔博士17点至18点30分休息 18点30分至21点被指控人和辩护人的权利 待审拘留 演讲人:埃伯哈特·西吉斯蒙德，菲利普·莫尔斯贝格尔博士 星期四,2010年3月11日 8点30分至11点30分刑事诉讼法的核心要素 严禁使用的证据 演讲人:埃伯哈特·西吉斯蒙德，菲利普·莫尔斯贝格尔博士11点30分至18点30分休息 18点30分至21点法官在刑事诉讼中的位置 被害人在刑事诉讼中的位置 演讲人:埃伯哈特·西吉斯蒙德，菲利普·莫尔斯贝格尔博士
演讲人: 埃伯哈特·西吉斯蒙德 菲利普·莫尔斯贝格尔博士 作为多年来一直担任中德法学会的副主席，西吉斯蒙德先生多次 参加了在北京和柏林举行的专业会谈和讲座、政治座谈会和中德法治 国家对话。他以刑诉专家的身份积极参加到中国的刑事诉讼法的改 革。 西吉斯蒙德先生作为法官在基层法院，州立法院和州立高等法院 总共工作了12年，随后他被调往柏林司法部工作。首先他担任处长 负责刑事诉讼法，在他去年年底退休前的12年里他担任副司长，主 要负责律师法和公证人法、法官和检察官， 刑事诉讼法和诉讼成本和 诉讼费的问题。参与了多项重要法律的起草工作，比如对住所的监视，保存储备数据和刑事诉讼法中的控辩协议。 西吉斯蒙德先生的专业重点始终是德国和国际刑事诉讼法。他参与了东欧国家的改革进程和海牙国际刑事法院的诉讼规则的制定。作为客座教授他多次在东京的远东和亚洲学院作演讲。作为斯特拉斯堡欧洲委员会设立的反腐败委员会的成员，他参与了在华盛顿、伦敦和海牙的多天审查会议。2007年德国担任欧盟轮值国主席期间，他在布鲁塞尔担任工作小组主席时把在欧洲范围内为被指控人引入一个刑事诉讼的基本标准向前推进了一大步。他大力推进在欧洲范围内为被指控人用母语编制一个关于他们权利的告知表格。这个表格的基本模式将在今年夏季出台。 联系方式：sieberlin@https://www.doczj.com/doc/9914945361.html, ·莫尔斯贝格尔博士就职于德国柏林联邦司法部，他负 责调查程序和强制措施。 菲利普·莫尔斯贝格尔博士在被调往联邦司法部之前在巴登符 腾堡州的司法部门工作。首先他是检察官，随后他在斯图加特州立法 院的民事法庭任法官。在被调往柏林之前，他任斯图加特州立法院的 刑事法庭的法官。 菲利普·莫尔斯贝格尔博士曾在图宾根大学学习法律。在通过法 律文官考试之后，他在图宾根大学法学院的菲茨图姆教授处工作。 2006年他就欧盟法的《辅助性原则》获得法律博士学位。 联系方式：molsberger-ph@bmj.bund.de 星期五,2010年3月12日 14点至17点量刑 刑事诉讼法中的辩诉交易 法律救济 再审程序 演讲人:埃伯哈特·西吉斯蒙德，菲利普·莫尔斯贝格尔博士
《德国刑法教科书》读书心得 张缤予1 弗兰茨冯李斯特的著作《德国刑法教科书》，我断断续续读了五月左右，才将全书内容看完两遍。导致这种缓慢阅读速度的不仅仅是翻译上的语言问题，还有自身对其内容的理解问题。作为一本教科书，《德国刑法教科书》是系统地 讲解刑法相关问题，主要涉及总论部分，准确地来说应该是完全细致详尽的总论理论阐释，显得更加富有逻辑性和整体性，但也是更加抽象，读起来也就更加费时费力。通过梳理一遍整本书内容的方式，我整理出自己所理解的李斯特基本思想、理念。 第一编绪论 一、犯罪的反社会性和刑罚的社会功能 （一）作为法益保护的刑法 李斯特认为国家是一个由追求共同目的的人群组成的联合体，法应当确保联 合体共同目的的实现，保护人民的生存利益。国家权力的界限以及法益的范围由凌驾于个人意志之上的国家意志来决定。不法行为是对法益的破坏或危害（P7: 法益是社会中的生活利益通过法律保护上升得来的），所以不法行为的最终目标是针对社会。犯罪作为不法行为的一种，其固有属性使得犯罪行为即使直接针对某个特定的个人，依然是对社会本身的侵犯，所以，犯罪的本质特征是反社会性。 刑罚对具有法律意识的公民具有威慑作用，对于少数敏感的犯罪人刑罚的执行能够遏制犯罪人的犯罪癖好。李斯特认为，刑罚的任务是将犯罪改造成为一个对社会有用之才，以及永远地或于一定期限内，从身体上剥夺那些对社会无用的罪犯继续犯罪的可能性，将其从社会中剔除出去（P9）。（李斯特吸收并展开了耶林 主张的目的思想，即每条法律规则的产生都源于一种目的、一种实际的动机。耶林将法定义 为“是国家权力通过外部强制手段来保证其实现的最广义的社会生活条件的总和”。对此， 李斯特提出“刑法中的目的观念”，认为应当用社会防卫这种新的目的刑思想代替过去的报应刑思想，刑罚是要预防犯罪，改善犯罪人以及给社会提供安全。） （二）犯罪的原因和类型 如何区分哪些犯罪人能否被改造，要从犯罪原因上入手。一个具体犯罪的产生均由两个方面的因素共同使然，一个是犯罪人的个人因素，一个是犯罪人的外界的、社会的，尤其是经济的因素（P12）。在具体案例中，根据上述两个因素起作用的程度，可以将罪犯分为偶犯（即外界因素为主要诱因的）、状态犯（即个 人因素为重要诱因的），状态犯可分为能改造的和不能改造的两种（P13）。任何单纯从一因素来研究犯罪人必定是错误的，应当结合犯罪生物学与犯罪社会学两方面确定个人因素与社会因素对犯罪的影响。 李斯特认为犯罪人实施犯罪时的个性是从其个人天资发展而来并由其面临的外界环境所决定的，所以他更加关注社会因素，一切得到加强的社会政策措施都会非常有利于后代的身心健康（P14）。 （三）刑事政策思想 犯罪二元论是李斯特倡导刑事政策的基础所在。社会政策的使命是消除或限制产生
《新刑事诉讼法》办案常用法律条文 （一）简易部分 1、立案 《刑事诉讼法》第107条：公安机关在工作中发现犯罪事实和犯罪嫌疑人。 《刑事诉讼法》第110条：公民报案、控告、举报、扭送或者犯罪嫌疑人自首。 2、不予立案 《刑事诉讼法》第110条：认为没有犯罪事实；犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的。 3、移送案件 《刑事诉讼法》第108条第3款。 4、拘传 《刑事诉讼法》第64条。 5、取保候审 《刑事诉讼法》第65条第1款：可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。 《刑事诉讼法》第89条第3款：拘留期间，检察院作出不批准逮捕的，在需要继续侦查，并符合取保候审条件的。 《刑事诉讼法》第96条：嫌疑人被羁押，不能在刑诉法规定的侦查羁押期限内办结，需要继续查证的。 6、保证金保证 《刑事诉讼法》第66条。 7、退还保证金 《刑事诉讼法》第71条：在取保候审期间未违反规定，取保候审结束时，退还保证金。包括在撤销案件、判决生效时退还保证金。 8、没收保证金
《刑事诉讼法》第69条第3款。 9、对保证人罚款 《刑事诉讼法》第68条。 10、解除取保候审 《刑事诉讼法》第77条第2款。 11、监视居住 《刑事诉讼法》第72条，患有严重疾病、生活不能自理的；怀孕或者正在哺乳自己婴女的妇女；系生活不能自理的人的唯一抚养人；因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。 《刑事诉讼法》第89条第3款：拘留期间，检察院作出不批准逮捕的，在需要继续侦查，并符合监视居住条件的。 《刑事诉讼法》第96条：嫌疑人被羁押，不能在刑诉法规定的侦查羁押期限内办结，需要继续查证的。 12、解除监视居住 《刑事诉讼法》第77条第2款。 13、拘留 《刑事诉讼法》第80条。 14、延长拘留期限 《刑事诉讼法》第89条第1款：延长一日至四日。 《刑事诉讼法》第89条第2款：流窜作案、结伙作案、多次作案延长至三十日。 15、提请逮捕 《刑事诉讼法》第79条第1款、第2款，第85条。 《刑事诉讼法》第79条第3款、第85条：违反取保候审、监视居住规定予以逮捕。 16、释放
论行政法权利的确认与功能 ——以德国公权理论为核心的考察 鲁鹏宇1,宋 国2 （1.吉林大学,长春 130012 讲师；2.吉林省高级法院审判监督庭,法官助理） 摘 要：行政法具有不同于私法的特殊构造,行政法总能确切地说明“谁应当依法行政”,却经常对“谁有权要求依法行政”语焉不详。换言之,行政法上的权利义务具有“非对称性”。为准确描述私人在行政法律关系中的地位和作用,德国行政法上的权利（公权）学说经历了从“保护规范理论”到“新保护规范理论”的发展演进,而私人行政法权利的范围与内容也随之不断充实强化。目前,行政法权利的功能主要体现在两个方面：其一,行政法权利是行政主体调整、分配私人间冲突利益的思维手段或工具概念；其二,行政法权利是非行政直接相对人（第三者）行政诉讼诉权的基础和依据。 关键词：公法权利；反射利益；保护规范理论 中图分类号：DF3 文献标识码：A 文章编号：1005–0078（2010）03–050–08 “公法权利”一词,是德国行政法学的基础概念,德文为subjektive offentliche Rechte,日本及我国台湾地区的文献也将其表述为“公法上的权利”、“公权利”或“公权”。①近两百年来,公权理论是德国行政法学界长期关注的重要课题,其研究者络绎不绝。日本行政法学继受德国理论,并在司法实务上发展出独具特色的判例和学说。公权理论与法治国家观的变迁息息相关。从“威权国家”到“自由法治国”,二战后演进至“社会法治国”,私人在行政法上的权利也随之从无到有,从弱到强,行政法权利范围与内容不断充实强化,并与行政审判制度的发展相互配合,成为服务于人民的自由和福祉的重要法律概念。但是,传承大陆法系行政法理论的中国行政法学界,对于公法权利的基本原理和实践意义依然较为陌生,也尚未将其作为架构行政法理论体系的基础性概念。因此,有必要对这一最具传统法释义学精神的“权利话语”进行系统的解构和评析,以判断借鉴和移植公权理论的可能性。 一、 行政法权利的存在空间 （一）行政法权利形成的外部条件 权利与义务,是表征主体间关系的抽象概念,就此而言,私法上的权利与行政法上的权利无本质差别。因此,研究权利问题,无法摆脱法律关系的分析框架。行政法权利之所以成立,必须具备法律关系的 ① 在德国行政法学上,公权利概念也有广义和狭义之分,广义的公权利包括“国家公权利”、“个人公权利”及“公共团体公权利”,但由于法学研究集中关注个人相对于国家的地位和权利问题,所以德国通说的观点采狭义说,即公权利仅指个人在公法上的权利。但需要注意的是,德国行政法学上的“公法”概念其核心指向就是行政法,公法权利主要是行政法权利,而宪法上的基本权直接作为公权利发挥作用毋宁只是例外情况,所以笔者认为,subjektive offentliche Rechte最没有歧义的汉语表达方式应当是“行政法权利”。与此相关,在我国行政法学上,目前主流见解将行政法律关系中私人主体所享有的权利称之为“相对人权利”,笔者认为,“相对人权利”这一概念,是从法律主体的角度来界定权利,无法呈现行政法律关系中的个人权利的特殊性（即区别于私法权利的特殊性）,行政法律关系由行政法规范形成,相对人权利也基本源自行政法规范,所以不如将称其为“公权利”或者“行政法权利”更为准确清晰。