德国刑事诉讼法修改的特色所在_柴松霞

德国刑事诉讼程序的改革：趋势和冲突领域[德] 托马斯•魏根特着樊文译一．导论德国的刑事诉讼程序仍然遵循着1877年刑事诉讼法所确立的结构。

自从《德意志帝国刑事诉讼法》制定完成以来的将近130年里，自然也是发生了一些变化。

但是，德国的刑事诉讼法始终是以所谓的审讯准则为基础，也就是以国家机关有探求真实的义务的原则为基础。

这一原则当然适用于起诉前的程序阶段――侦查程序。

这里，要注意的是有查明案件事实义务的检察机关，它作为客观中立的机关，既要收集能够证明被嫌疑人罪责的信息和证据，也要收集有利于被嫌疑人的那些证据。

[1]在主审程序中，虽然公诉机关和辩护方有权当庭向证人和鉴定人发问，有权促使法院进一步提取证据，在特定的前提下，有权提出自己的证据；他们完全可以积极推动诉讼材料的收集，另一方面，对此也大可不必如此去做。

但是，在该程序中，负责证据收集和出示是法院的职责。

不同于其他欧洲国家的法律制度，对于把向法庭出示证据的责任转移给诉讼各方的问题，德国至今还没能做出决定。

然而，在过去的20年中，德国在法院和当事人各方之间责任分配的诉讼结构中心问题上，重心已经发生了偏移。

在我简短的概述临近结束时，我将回到这一问题上。

在此，我想先报告涉及侦查程序以及它与法庭审理关系的新近的发展和改革的研讨。

二．秘密侦查首先，值得一提的是，(由于技术的进步)秘密侦查可能性的明显扩大，秘密侦查即就是秘密收集调查对象信息的侦查方法。

这些方法在刑事诉讼法的最初文本中几乎是默默无闻的：根据它的构想，讯问和搜查是以侦查人员和信息主体之间的坦诚接触为特征的。

唯一的例外是，从一开始就存在的邮件的扣押可能性；对此扣押，可以在事后通知被告人，只要该告知不可能危害到侦查的成功。

接下来，在秘密收集信息的有效形式方向上的一大步是，在1968年规定的电话监听。

这一措施使得德国宪法所保护的电讯秘密受到了严重地侵犯；因此，只是在为了调查特定的严重犯罪的时候，而且，用其他方法调查该案件事实是没有希望的，或者是有严重困难的，并且必须有一个法官给出批准令状，才允许使用该措施。

刑事诉讼法修改分析论文一、参与式侦查程序评析(一)参与式侦查程序的含义所谓参与式侦查程序是指，允许辩护律师参与侦查机关进行的重大侦查活动的一种程序设计，即在侦查程序中引入辩护方的参与，表现为辩护律师在场，有权提出请求、评论或保留性意见，并应记入笔录。

参与式侦查的主要内容是，律师在控方进行重大侦查行为如讯问犯罪嫌疑人、询问证人、勘验、检查、搜查、扣押等调取证据时在场。

参与，是正当程序的一项基本要素，是保证程序公正的要求，是实现实体公正的保障。

程序参与不仅是审判阶段的要求，在侦查阶段同样呼唤程序参与。

参与式侦查程序形成的缘由参与式侦查程序是对传统侦查结构理论的重大突破。

就侦查结构论而言，笔者认为，侦查可分为弹劾式模式与纠问式模式。

这种划分以法官是否介入侦查程序行使程序性裁判职能以及嫌疑人是否享有不被强制讯问的特权为依据。

不过，现代两大法系国家实行的都是弹劾式侦查，侦查人员采取针对犯罪嫌疑人人身自由、财产权利和隐私权利的强制手段时，原则上都要经法官审查批准才能实施，同时犯罪嫌疑人也都享有不被强制讯问的特权。

从强化辩护职能的目的出发，现代国家也都赋予了犯罪嫌疑人获得律师帮助的权利，即律师可以自始至终介入刑事诉讼行使权利。

比如律师享有会见在押犯罪嫌疑人的权利，并且享有会见保密的权利。

事实上，现代两大法系国家的侦查程序可以区分为这样两种结构模式。

一种是对抗式侦查模式，另一种是非对抗式模式。

所谓对抗式侦查模式，是指嫌疑人一方与国家侦查机关有权同步进行调查取证，嫌疑人辩护方的调查活动与侦查机关进行的侦查活动相对，各自收集辩护防御与指控证据，为法庭上的对抗做准备。

而在非对抗式侦查模式下，侦查程序被认为是警察机构和检察机关单方面进行的全面收集证据、查清案件事实的活动，而不主张嫌疑人一方的调查权，并进行限制。

一般认为，英美法系国家的侦查模式为对抗式，是当事人主义诉讼模式在侦查阶段的体现；而大陆法系国家的侦查模式为非对抗式，是职权主义诉讼模式在侦查阶段的体现。

德国刑事法律制度的新变化【作者】周密【作者简介】周密北京大学法律学系北京大学刑法代表团应德国学术交流中心之邀，并在其资助下于1995年10月14—29日访问了德国11个城市，考察了DAAD（德国学术交流中心）总部、洪堡基金会总部、联邦外交部、司法部、联邦最高法院、马普研究所、弗莱堡大学、图宾根大学、奥格斯堡大学、巴伐利亚洲司法部、幕尼黑检察院、柏林自由大学、柏林司法部行政管理局、监察局、柏林少年监狱、洪堡大学、联邦法院柏林分院、联邦总检察长、联邦法院大律师、法思堡监狱和柏林少年监二十一个单位。

其间与联邦最高法院院长瓦尔德·欧德斯克、总检察长迪特·璃曼以及联邦司法部副部长、有关大学的教授和政府各级官员、狱卒等进行了座谈。

还旁听了最高法院的审判。

通过上述活动使我们对德国的刑事法律制度的新变化有了更深刻的认识。

一、立法德国的刑事法律从二战以后的1945年开始，为削减第三帝国过于膨胀的经济刑法，经过八、九年的努力，完成了这一历史任务，后经1957年制定《卡特尔法》，1960—1962年制定了《刑法典》，1976年和1986年又陆续制定了两部经济刑法。

就我们1991年秋第一次访问德国后到这次访德的四年多的时间内，德国不只修改增补了惩治议员犯罪的专条，而且还制定了《德国有组织犯罪的非法毒品交易与其他表现形式的对策法》（即反有组织犯罪法》）〔1〕的特别刑事法律。

它全面、大幅度地修改了《刑法典》、《刑事诉讼法》、《法院组织法》、《刑法典实施法》、《经济刑法》和《麻醉法》等等。

这不仅进一步完备了其刑事法律体系，而且大大地加大了刑罚打击力度。

在我们1991年访德时同联邦司法部官员座谈中，曾谈到《刑法典》何以未规定“议员犯罪”条款？他们解释是：其一是立法时的疏忽；其二是立法者议员们不愿规定惩治立法者自己的条款。

因而在西德合并后议会讨论定都柏林或波恩的投票时，有人向巴伐利亚洲某议员行贿造成一票之差而定都柏林。

德国警察卧底侦查立法之研究(一)摘要德国警察的卧底侦查曾经长期缺乏法律的规制。

1992年德国刑事诉讼法修正后,才使该国警察的卧底侦查真正走上了依靠成文法规制的轨道。

但从总体上看,德国在目前的卧底侦查立法方面仍较为简约,因此也存在不少疏漏之处而有待于进一步完善。

对其研究有利于我国在卧底侦查的立法与实践中予以参考和借鉴。

关键词德国警察;卧底侦查;立法研究近年来,我国在有关卧底侦查或者诱惑侦查的研究中,不少学者对德国的卧底侦查立法有所论及,但大都只局限于法律条文的简单介绍,且陷入了大唱“赞美诗”的片面主义的泥淖,对其存在的缺陷则无人论及,更没有关注其运行中存在的问题,这极易导致人们对德国卧底侦查立法的盲目崇拜,还有可能对我国将来的卧底侦查立法造成误导。

有鉴于此,笔者试图通过对德国的卧底侦查立法分析研究,在力纠学界目前对德国卧底侦查立法所存在的片面认识的同时,也为我国在卧底侦查方面的立法提供有益的参考和借鉴。

一、德国警察卧底侦查产生的背景略考据有关的史料考证,德国警察的卧底侦查最早可追溯至1809年。

当时,德国模仿法国秘密警察的设置模式,在内政部警政署下设立安全局,派员从事地下情报的收集活动。

但当时德国卧底警察的工作主要还是以“政治侦防”为主,其目的在于收集政治情报,以打击危害德国国家安全的犯罪活动。

1851年,德国柏林市警察局局长将原来的安全局改制为犯罪调查部,并将卧底侦查的活动范围由原来的以政治侦防为主,拓展到犯罪侦查领域。

在此后的一百多年里,德国警察的卧底侦查虽然在犯罪侦查领域时有运用,但由于当时的犯罪态势较为缓和,使卧底侦查的运用频率较低,在打击犯罪与人权保障方面也较少发生正面冲突。

故而,虽然德国警察的卧底侦查工作曾经长期以来缺乏法律的明文规制,但这种无法可依的状况并没有引起德国国民的关注。

然而,这种状况在20世纪60年代发生了根本性的变化。

由于各种因素的影响,当时联邦德国的犯罪状况显示出恶化的态势,及至20世纪80年代,联邦德国的刑事犯罪更是呈急剧增长之势。

关于《刑事诉讼法》第四次修改的几点思考
陈卫东
【期刊名称】《政法论丛》
【年(卷),期】2024()1
【摘要】近日,刑事诉讼法的第四次修改提上日程。

学界对本次修改整体上较为积极,也有部分观点对修改存有隐忧。

从整体上看,启动第四次刑事诉讼法修改有其必要性和重要的时代价值,应当抓住此次难得时机,同时,也要对实践中重打击轻保护的氛围保持高度警惕,牢牢把握人权保障和正当程序的目标和方向。

刑事诉讼法第四次修改应当将刑事诉讼法典实质化作为目标,采取大修的立法模式,立足当下,着眼长远,系统规划,分步实施,迈出刑事诉讼法典实质化的关键一步。

刑事诉讼法修改也要设定改革的亮点,这些亮点可以包括但不限于:重塑刑事诉讼法的篇章体例、以技术主义路径推进以审判为中心和庭审实质化、因应轻罪时代扩大附条件不起诉的适用范围、探索构建律师无效辩护制度、重塑强制措施体系、构建相对独立的涉案财物处置程序、完善证据制度等。

【总页数】11页(P26-36)
【作者】陈卫东
【作者单位】中国人民大学法学院
【正文语种】中文
【中图分类】DF73
【相关文献】
1.一部具有当代民主与法制特色的刑事诉讼法─—对《关于修改（中华人民共和国刑事诉讼法）的决定》的几点认识
2.关于《刑事诉讼法》再修改的几点思考
3.第四次修宪与刑事诉讼法再修改
4.《刑事诉讼法》修改后如何加强司法警察工作的几点思考
5.《刑事诉讼法》第四次修改前瞻
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德国《刑事诉讼法》（1987年4月7日公布之文，见《联邦法律公报》第1卷第1074页、第1319页，2007年11月23日法律第78条第六款最新修订，见《联邦法律公报》第一卷第2614页）第127b条（1）检察院和警察机关官员有权对被当场抓获的人员予以先行羁押，如果1.很有可能通过快速审判程序作出毫无延误的决定，和2.基于一定的事实有理由担心被逮捕人不参加法庭审判。

（2）基于第1款的原因，只有预期能在羁押之后的一个星期内进行法庭审判的情况下，才能对具有紧急行为嫌疑人员发出逮捕令（第128条第2款第2句）。

逮捕期限最长为自逮捕日期一个星期。

（3）对进行快速审判程序有管辖权的法官决定发出逮捕令。

第二编第一章公诉（第151条至157条）第151条法院开始调查，以提起公诉为条件。

第152条（1）提起公诉权，专属检察院行使（2）初法律另有规定外，在有足够的事实根据时，检察官有义务对所有的可追溯的犯罪行为采取行动。

第152a条（1）程序对象是轻罪时，如果行为人之罪可能是轻微的，而且不存在进行追溯值公共利益，经对开启主要程序有管辖权之法院同意，检察院可以不予追诉。

对于未受到最低刑法威胁，且行为所造成的后果轻微的轻罪，无需法院同意。

（2）业已起诉的，在第1款规定的前提条件下，净检察院和被告人同意，法院可以在程序的任何一个阶段终止程序。

因存在第205条的原因不能进行审判，或者在第231条第2款、第232条或第233条规定的被告人缺席的情况下审判时，无需被告人同意。

终止程序的决定以裁定作出。

对该裁定不得提出异议。

第153a条（1）经对开启审判程序有管辖权之法院和被指控人同意，检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉，同时向被指控人发出条件和指令（Auflagen und weisungen），如果这设和与消除进行刑事追诉的公共利益，并与罪责的严重程度不相违背。

尤其可以考虑作为条件或指令的有以下几种：1.作出一定的给付以对其行为所造成的损失进行赔偿；2.向公益机构或者国库交付一笔款项；3.作出其他公益给付；4.承担一定数额的赡养义务；5.行为人认真努力与被害人达成和解（行为人—被害人—和解），并对其薪给所造成的损失全部或者大部分予以赔偿，或者致力于进行赔偿，或者；6.参加《道路交通法》第2b条第2款第2句或第4条第8款第4句规定的学习班。

德国刑事司法制度的现在与未来-德国的刑事程序历来被认为是现代讯问制诉讼模式的典型代表而备受关注。

一百三十年以来积淀的深厚法律传统直至今日仍在支撑着德国刑事司法系统的运作。

刚刚过去的半个世纪中，世界政治经济形势发生了巨大的变化，人权保障理念的弘扬、犯罪形式的嬗变、诉讼模式之间的交融都在悄然但迅速地进行。

德国刑事司法制度如何回应这些新局面？在过去十年中德国刑事程序法的发展走向如何？回答这些问题，十分有助于我们全面同步地了解德国刑事诉讼法的发展方向。

特别是在我国启动刑事诉讼法第二轮修改之际，对于丰富立法资料，把握立法方向具有积极的意义。

出于这种考虑，2004年6月，中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心组织了“刑事诉讼法再修改”欧盟项目考察团对德国进行了为期10天的考察，先后访问了科隆、法兰克福、福来堡、慕尼黑四个城市的知名法学院与法学研究机构，并参观考察了所在城市的法院、检察院与律师协会等司法实务部门。

此次考察访问的主题主要包括德国刑事诉讼法十年来的更新、德国刑事司法近期发展与未来走向、卷宗移送制度、律师职能定位与权利保障等内容，以下是对此次访问主要内容与成果的整理与总结。

一、《德国刑事诉讼法法典》中译本的更新《德国刑事诉讼法典》中译本系根据德国1994年12月1日生效的文本进行翻译的。

10年期间，德国刑事诉讼法典进行了不少的更新，为详细了解德国法典的变化，此次考察计划中列入了“德国刑事诉讼法典近十年的变化”这一主题，得到了诸多德国学者与司法部门工作人员的回应。

概括起来，相对于目前的中译本而言，德国法典至少增加了以下20 处新规定：1、增加五十八条a 通过视听设备录音进行的证人询问对证人的询问可以运用视听设备进行录音。

对下列证人的询问可以进行录音：（1）当被害人为16岁以下的人时；（2）担心证人在主审判程序中不能出庭作证，而该证人的证言又是发现案件真实所必需的；只有出于刑事追诉的目的，并且为发现真实所必需时，才允许对证人证言的询问运用视听设备进行录音。

德国证据禁止制度之类型分析与借鉴意义彭烨【摘要】Based on its Constitution and its criminal procedure law, Germany has developed a very well-established theoretical system of evidence prohibition, which includes the prohibition of the collection of evidence and the prohibition of the use of evidence.The evidence prohibition theory elaborates on the efficacy of the evidence obtained through either legal or illicit means in light of the different stages of criminal proceedings.The trade-off theory provides an effective theoretical basis for ascertaining the factual circumstances of criminal cases and for safeguarding the accused person's interests.At present, the exclusionary rule regarding illegally obtained evidence in China is limited to verbal evidence and physical evidence.It must be noted that the lack of related theory and legal operability has exerted a negative influence on the implementation of the exclusionary rule in China and the protection of the lawful rights of the accused.Therefore, efforts must be made to draw upon the evidence prohibition theory in Germany in pursuing substantive justice and procedural justice.%在宪法与刑事诉讼法基准下,德国形成了一套极为发达的证据禁止理论,包括收集证据的禁止和使用证据的禁止,根据刑事诉讼不同的阶段对非法取得和合法手段取得的证据之证据能力进行阐述."权衡理论"为查明案件真实与保障被告人利益的冲突提供了有效的理论基础.目前,我国的非法证据排除规则限于言词证据和实物证据,相关理论缺失和操作性不强的现状影响了非法证据排除规则的实施和被告人权利的保障,因此有必要借鉴德国证据禁止制度在维护实体公正与追求程序正义方面所作出的努力.【期刊名称】《南阳师范学院学报》【年(卷),期】2016(015)008【总页数】6页(P22-27)【关键词】收集证据的禁止;使用证据的禁止;权衡理论;远程效力;启示【作者】彭烨【作者单位】中南财经政法大学法学院,湖北武汉 430073【正文语种】中文【中图分类】D924建立有效合理的证据制度永远无法避免这样一种矛盾：建立在“真实”事实基础上的判决必然不情愿排除相关证据；法律规定排除一些证据必然缩小判决的事实基础。