渎职罪中身份犯与非身份犯共犯形态的认定

专项资金补贴型渎职共同犯罪中非身份犯的认定专项资金补贴领域渎职和贪污贿赂案件呈高发态势，刑法学界多探讨渎职共犯中作为国家机关工作人员的身份犯的定性，而忽略非身份犯，导致非身份犯在司法实践中处理各异。

本文拟从明晰共同犯罪与身份、罪数等刑法基本理论的角度论证非身份犯在专项资金补贴领域共同犯罪中的司法判定标准。

标签：渎职共同犯罪；共犯关系；非身份犯近年来，国家为了发展经济、调整和改善民生，不断加大和推进新农村建设和企业发展，而在拆迁管理、能源资源、环境、农业、养殖业等等金融领域出台了各种专项资金补贴政策，由于专项资金补贴存在涉及面广、审查监管不力、违规操作等问题，由其引发的贪污贿赂和渎职犯罪也呈高发和密集型态势。

目前的刑法理论和司法实践主要探讨的是对专项资金补贴拥有审核、验收或者管理、发放实权的国家机关工作人员（身份犯）如何定罪，一罪还是数罪的问题，而对于那些为了套取专项资金补贴而与国家机关工作人员合谋并据此获得补贴的企业主、农民、养殖场主或被拆迁户（非身份犯）应如何进行刑事评价常常被忽略。

事实上，无论在实务中还是在刑法理论上，对非身份犯利用国家机关工作人员的职务之便，通过国家机关工作人员滥用职权的渎职行为套取或者骗取补贴资金获利的行为性质究竟该如何认定，一直未达成共识，相似案件的处理甚至迥然不同，同案不能同判，影响了对此类犯罪公平的惩治，因此，亟待我们从理论上进一步梳理并提供解决方案。

1 专项资金补贴渎职共同犯罪定罪的司法乱象专项资金补贴是指国家或有关部门或上级部门下拨的，具有专门指定用途或特殊用途的，进行单独核算、专款专用、不能挪作他用的资金。

整体上专项资金补贴在执行中涉及申报、审批、审核、核算、验收、划拨等诸多环节，造成了渎职罪主体的宽泛性，既包括身份犯，也包括了非身份犯，在司法实践中的定罪存在很大差异。

笔者简单梳理了一下，实践中大致有以下几类：1.1 （案例1）共同诈骗罪2008年2月至10月间，某社区主任蒋某受委托协助镇政府开展征地拆迁工作，负责审核被征地人员补偿名单以及清理登记被拆迁户及人员。

法律实务zhigong falv tiandi-49-职工法律天地 2017 年第 8 期一、案例情况黄某某、王某某等人滥用职权案2009年初，被告人王某某为乘凌某某、孙某某等人造房之机在土地平整过程中挖砂谋取暴利，多次找被告人黄某某商议建房之事。

期间，王某某私下向黄某某许诺，只要黄帮其将某某地块实施地基平整挖砂赚钱，其会通过被告人裘某某（黄某某的驾驶员）给予好处。

黄某某为谋取个人私利，与被告人王某某及凌某某约定，冒用孙某某所在的某某旅游服务有限公司（以下简称“某某公司”）投资的名义，虚构某某市某某农家乐园的招商引资项目，以工程建设为名，行王某某非法挖砂牟利、凌某某违规建房之实。

黄某某还指令两位分管副镇长协助办理林地、砂资源等相关审批手续。

2009年11月18日，某某市村镇规划建筑设计室应邀为某某农家乐园制作工程地形图一份。

在未办理任何审批手续的情况下，黄某某于2009年11月20日主持召开镇党政联席会议，隐瞒某某公司不来投资的真相，以该项目系招商引资项目要大力推进为由，越权决定同意该项目开工建设，并依工程地形图规划的范围进行土地平整。

王某某遂自2009年11月下旬开始非法挖砂销售牟利。

王某某在非法采挖过程中，遭到某某市砂资源管理整治办公室（以下简称市砂管办）等部门阻止，黄某某又指令分管副镇长协助王某某办理相关手续。

王某某提交了加盖伪造印章的某某公司“关于要求平整土地的申请报告”等虚假材料，并由某某镇人民政府确认后呈报市砂管办。

在王某某及裘某某的请求下，黄某某又亲自到市砂管办以该项目属镇重点招商引资项目需要支持为由进行沟通协调，促使市砂管办于2009年12月31日作出批复，使王某某的非法挖砂牟利行为得以继续。

截止2010年6月下旬，被告人王某某在某某市某某农家乐园工程地形图范围内非法挖砂销售，获利近50万元，并于2010年4月3日将该地尚未采挖的山砂资源的一半转让给单某某，得款45万元。

被告人王某某在上述期间非法开采的山砂资源储量为25,179立方米，其松散方量为41,545立方米，价值人民币913,990元。

渎职罪中的共犯关系研究【摘要】在司法实践中，渎职犯罪的身份犯与非身份犯共同犯罪问题是个难点。

本文从案例出发，具体区分了渎职犯罪中身份犯与非身份犯共同犯罪的不同情形，并以刑法原则和理论为指导，对相关问题的刑法适用操作原则和具体认定进行了探讨。

【关键词】渎职罪；身份犯；非身份犯；共同犯罪案例：为领取国家助学金，某无办学资质学校法人王某与教育局工作人员石某预谋，由王某伪造该无资质学校学生材料，将其学生虚报为其他有资质学校学生，并向教育局虚报学生学籍，石某明知该情况并对学生的虚假学籍予以认可，该教育局学生资助管理中心主任张某在发现学籍虚假的情况下，违反规定对该无资质领取国家助学金的学校学生发放了国家助学金。

本案涉及到渎职司法实践中的一个颇具特色又争论不休的问题，那就是身份犯与非身份犯共同犯罪，但目前针对此问题的研究较为零散。

共同犯罪理论脱离渎职罪司法实践，渎职罪中的共犯关系、罪名确定等刑法适用问题缺少足够的理论支撑。

传统贪污贿赂型职务犯罪理论对身份犯与非身份犯共同利用前者职务便利实施共同犯罪这一问题进行了比较广泛和深入的研究，总结出了一些实践判断规则，但这些规则笔者认为只能为渎职犯罪中身份犯与非身份犯共同犯罪问题研究提供基本的思路，并不能当然直接予以适用，为了解决这一问题，笔者在借鉴传统贪污贿赂型职务犯罪理论在这一问题上的基本思路的基础上，从两方面入手尝试解决这一问题。

一方面，共犯形式主要表现为教唆犯、帮助犯、共同实行犯等。

首先，非身份犯能否构成渎职罪的教唆犯或帮助犯，即当非国家机关工作人员教唆、帮助国家机关工作人员实施渎职犯罪行为时，非身份犯能否构成渎职共犯?刑法学界主流观点是持肯定态度的，但仍有部分学者坚持：既然身份犯要求犯罪主体必须具备特殊身份要件，那么即使是教唆犯、帮助犯也必须符合这种犯罪主体要件，所以无身份者不能构成身份犯的共犯。

笔者赞成主流观点。

另一方面，需要解决渎职罪中身份犯与非身份犯共同犯罪的罪名确定问题。

不同⾝份者的共同犯罪如何认定？
　具有不同⾝份的⼈共同犯罪时，如何确定犯罪的性质，也是需要研究的问题。

例如，⾮国有公司的⼯作⼈员甲与国有公司委派到该⾮国有公司从事公务的国家⼯作⼈员⼄共同侵占该⾮国有公司的财产时，应当如何定罪处罚?
最⾼⼈民法院2000年6⽉27⽇《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪⼏个问题的解释》指出：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家⼯作⼈员⾝份的⼈与国家⼯作⼈员勾结，分别利⽤各⾃的职务便利，共同将本单位的财产⾮法占为已有的，按照主犯的犯罪性质定罪。

”但根据前述讨论，这⼀解释值得商榷。

事实上，在公司、企业或者其他单位中，不具有国家⼯作⼈员⾝份的⼈与国家⼯作⼈员勾结，分别利⽤各⾃的职务便利，共同将本单位的财产⾮法占为已有的，如果国家⼯作⼈员是核⼼⾓⾊，那么，其⾏为便构成贪污罪，⾮国家⼯作⼈员当然构成贪污罪的共犯。

因为⼀般公民与国家⼯作⼈员相勾结伙同贪污者，都成⽴贪污罪的共犯，不具有国家⼯作⼈员⾝份的公司、企业⼈员，更应与国家⼯作⼈员构成贪污罪的共犯。

反之，如果⾮国家⼯作⼈员是核⼼⾓⾊，⽽且不明知对⽅是国家⼯作⼈员，则属于部分犯罪共同，即在职务侵占罪的范围内成⽴共同犯罪，但是，由于国家⼯作⼈员的⾏为另触犯了贪污罪，故对国家⼯作⼈员的⾏为仍应认定为贪污罪。

如果⾮国家⼯作⼈员是核⼼⾓⾊，⽽且明知对⽅是国家⼯作⼈员，则宜认定为贪污罪的共同犯罪；否则便会导致处罚的不均衡。

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渎职罪若干问题探讨[摘要]渎职罪是指国家机关工作人员，滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，妨害国家机关的正常活动，致使国家和人民利益遭受重大损失的行为，属于职务犯罪的一种。

从渎职罪的立法过程来看，我国79年《刑法》只有9个罪名，而“97新刑法”作了重大的修改和补充，具体罪名增加至35个，且将犯罪主体从“国家工作人员”修改为“国家机关工作人员”。

最高人民检察院也于2005年制定《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，界定罪名和具体立案标准，对进一步遏制呈高发态势的渎职犯罪起到了积极作用。

但是随着司法实践的具体运用和理论研究的深入，对于渎职罪中的一些基本问题，仍然困扰司法实践界。

本课题研究的基本思路既是针对渎职罪在司法实践过程中出现的新问题，提出立法、司法建议，以期裨益于刑事司法实践。

[关键词]渎职罪；主体；前提案渎职罪是职务犯罪的一种，俗称“不入腰包的腐败” ①犯罪，长期以来，相对于贪污、受贿、挪用公款等职务犯罪，无论是从犯罪证明还是实体认定上，理论与实务界对其研究都较为薄弱。

虽然“97新刑法”②以及随后的立法、司法解释都对渎职犯罪作了一定的修改和补充，对进一步打击、遏制、减少该罪起到了积极的作用，但对其中的一些基本问题没有充分界定，给司法实践以及理论界造成了很大的困扰，如渎职罪主体（共犯）认定、前提罪的认定以及“重大损失”的标准等问题。

文章拟对上述几个问题进行深入探讨，希望在理论争鸣中寻求正确答案，以期裨益于刑事司法实践。

一、渎职罪主体（共犯）的认定问题根据我国刑法理论，渎职罪属于纯正身份犯的范畴,其主体不仅要求必须具有“国家机关工作人员”③的身份，而且还要利用其职务之便,否则不能构成此类犯罪。

值得研究的是“国家机关工作人员”的具体界定以及“非国家机关工作人员”能否成为共犯问题，在理论和司法实践上均存在较大争议。

例如，宿州市埇桥区人民检察院承办的一起“不起诉”案件④可见一斑：周某、周某某、王某分别系某村支书、会计、村民，2007年因涉嫌“贪污罪”被埇桥区人民检察院批准并执行逮捕，2008年移送宿州市公安局侦查，2009年宿州市公安局以涉嫌“职务侵占罪”移送审查起诉，而埇桥区人民检察院以三人“情节轻微”决定不起诉。

刑法：第九章渎职罪第一节渎职罪概述一、渎职罪的概念1、基本概念：渎职罪，是指国家机关工作人员，滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，妨害国家机关的正常活动，致使国家和人民利益遭受重大损失的行为。

2、构成特征：（1）、客体是国家机关的正常管理活动。

（2）、客观方面表现为滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的行为。

（3）、主体为特殊主体，即国家机关工作人员和代表国家机关从事公务的人员。

（4）、主观方面既可以是故意，也可以是过失。

二、渎职罪主体的理解和认定1、渎职罪的主体为特殊主体（或者本罪为身份犯）即只有那些具有特定身份的人，才能成为本罪的主体。

对应本罪来说，“国家机关工作人员”就是本罪的主体。

渎职罪所指“国家机关工作人员”（1）是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。

（2）在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员。

a、法律、法规直接授权规定某些非国家机关的组织在某些领域行使国家行政管理职权和监督职权。

如：证监会、保监会等。

b、在机构改革中由原来的国家机关调整为事业单位，但仍保留某些行政管理职能的。

如：国家专利局、国家知识产权局、国家气象局、国家地震局、中科院、社科院等。

特别提示：虽然法律法规明确了这些单位在行业内的行政管理职能，但是只有这些单位在行使行业内的行政管理职能时才具备行政机关的性质。

相应的代表该单位行使行政管理权力的公务人员才应视为国家机关工作人员，才具备渎职罪的主体资格。

c、在非国家机关内所设的具有国家机关性质的机构，如铁路、林业、油田、等系统内设立的纪检、监察、审计以及公安司法机构等，虽属企业编制，经费来自于本系统、企业自身的经营收入，但它们事实上行使着国家管理职能，因而应视为国家机关，对于在这些机关中从事公务的人员实施的渎职行为，只要符合犯罪构成的其他条件，就应以渎职罪论处。

另外，国家机关工作人员在企业、事业单位兼职的双重身份人员在行使国家管理职能时，视为国家机关工作人员。

渎职罪中身份犯与非身份犯共同犯罪问题探讨
陈宝富
【期刊名称】《天津法学》
【年(卷),期】2008(024)001
【摘要】在司法实践中,渎职犯罪的身份犯与非身份犯共同犯罪问题是个难点.文章从对渎职罪中身份犯与非身份犯共同犯罪基础性关系的形式分析入手,综合评析了渎职罪、身份犯与非身份犯、共同犯罪等刑法疑难问题错综交叉语境下罪名确定的正反观点,并对相关问题的刑法适用操作原则和具体认定进行了探讨.
【总页数】6页(P7-12)
【作者】陈宝富
【作者单位】上海市闵行区人民检察院,上海,201100
【正文语种】中文
【中图分类】D924.38
【相关文献】
1.共同犯罪中的纯正身份犯若干问题研究 [J], 李栋
2.共同犯罪中身份犯与教唆犯的竞合及其展开 [J], 王军明
3.身份犯与非身份犯共同犯罪之本质——从一则典型案例谈起 [J], 张二军
4.浅论共同犯罪中身份犯的区分 [J], 吴虑
5.共同犯罪中的身份犯问题研究 [J], 骆成;
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对身份犯罪共同实行犯问题的最新看法——以渎职犯罪为视角作者：石魏来源：《中外企业家·下半月》 2010年第4期石魏（北京师范大学刑事法律科学研究院，北京 100875）摘要：非国家机关工作人员能否与国家工作人员构成共同实行犯，两者构成的犯罪如何定性问题, 一直是理论界和司法实践中存在较大争议的难题，在对肯定说、否定说、折中说加以剖析的基础上，赞成折中说，并提出非国家机关工作人员与国家工作人员共同实行犯构成的犯罪应该以实行行为说为基础、（更）特殊身份说为补充的定罪标准。

凡利用国家机关工作人员实行行为的, 应一律按国家机关工作人员犯罪共犯定罪; 而利用非国家机关工作人员的实行行为的, 则按非国家工作人员的共犯定罪，但在既利用国家工作人员的实行行为，又利用非国家工作人员的实行行为时，以特殊的身份说为标准，以国家机关工作人员犯罪共犯定罪。

关键词: 共同犯罪；身份；职务便利；亲手犯中图分类号：D924.393 文献标识码：A 文章编号：1000-8772（2010）08-0173-02在犯罪体系中，身份犯罪一直备受瞩目，尤其是国家机关工作人员的职务犯罪，其造成的社会危害性更加严重，影响更大。

其中，关于无身份者与有身份者共同犯罪问题更是争论的焦点，在理论上和实践中都存在较大分歧。

本文拟对其加以探讨，以求教于方家。

一、非国家机关工作人员能否成为国家机关工作人员犯罪的实行犯理论界存在着几种不同的观点,大致有肯定说、否定说和折衷说之分。

肯定说认为，无身份者与有身份者可以构成纯正身份犯的共同实行犯(正犯)，这是某些国家工作人员犯罪行为的可替代性和可转让性决定的。

如强奸罪的主体要求是男子，但由于强奸罪的实行行为由两部分组成，即胁迫行为和奸淫行为，虽然女子不能实行奸淫行为，但可以实施暴力、胁迫等手段行为，因而在女子将被害妇女胁迫使男子得以顺利强奸的场合，女子可以构成强奸罪的共同实行犯。

否定性认为，只有具有一定身份的特殊主体实施犯罪行为才可能构成犯罪, 无身份者本质上不可能实施渎职犯罪等身份犯才能实施的实行行为，身份决定了犯罪主体与犯罪行为的性质, 无身份便无从实施特定的身份行为。

作者： 杜国强[1]
作者机构： [1]华东政法学院博士后流动站
出版物刊名： 法学
页码： 99-102页
主题词： 渎职罪;国家机关工作人员;共犯;纯正身份犯;共同正犯;刑法理论;帮助犯;教唆犯;职务;利用
摘要：根据我国刑法理论，渎职罪属于纯正身份犯的范畴，其主体不仅要求必须具有国家机关工作人员的身份，而且还要利用其职务之便，否则不能构成此类犯罪。

这是相对于单独犯罪而言。

两个以上的国家机关工作人员共谋，分别利用自己的职务之便，共同实施某种渎职罪，可以成立该罪的共犯，自不待言。

值得研究的是非国家机关工作人员能否成为国家机关工作人员实施渎职罪的共犯问题（包括两个以上国家机关工作人员共谋，仅仅利用一方职务之便实施渎职罪的情况），理论上存在着较大争议。

目前学术界对此类问题所能达成一致意见的是，无身份者可以成为有身份者实施纯正身份犯的教唆犯或帮助犯（即非国家机关工作人员可以成为国家机关工作人员实施渎职罪的教唆犯或帮助犯），但是对于无身份者能否构成有身份者实施纯正身份犯的共同正犯？或者说，非国家机关工作人员能否成为国家机关工作人员实施渎职罪的共同正犯？理论界存在着几种不同的观点，大致有肯定说、否定说和折衷说之分。