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贪污罪若干疑难问题研究作者：缪树权来源：《中国检察官·经典案例版》2010年第08期当前在贪污罪的认定中存在诸多难点问题,在一些案件中,虽然其案情并不复杂,但是所涉及的问题却在学界和司法实务界存在诸多争议,故有研究之必要。
为了方便探讨,下文先举一典型案例引出问题。
[基本案情]被告人陈某,2003年6月经某南方电机股份有限公司(属国家绝对控股的股份有限公司)股东大会选举并经中共南方电器集团公司(国有公司,南方电机股份有限公司的控股单位)党组和某省委组织部批复,被任命为南方电机股份有限公司副董事长、副总经理、董事,代表国家对国有资产进行监督管理。
2005年11月至12月,被告人陈某和公司的聘用人员王某、李某各自利用管理、发行股票职务之便,将未发行的100万股公司管理的股票违规出售后,获取人民币800万余元,除按照规定比例交换公司股本金外,其余400万余元差价款全部由陈某等三人私分,其中陈某分得200万元,王某、李某各分得100万元。
一、关于南方电机股份有限公司的性质问题南方电机股份有限公司属于国家绝对控股的股份有限公司,这类公司是否属于国有公司,存在争议。
当前,随着经济体制的改革,国有公司、企业也纷纷改制,很多国有公司、企业改制为股份有限公司,改制后的公司还是不是国有公司、企业,其工作人员能否构成贪污罪,这些问题往往是办案机关处理这类案件首先遇到的棘手问题。
这实际上涉及到对《刑法》第93条国家工作人员规定中“国有公司、企业”的理解。
对此,有两种观点:一种是狭义的理解,认为国有公司是指公司财产完全属于国家所有的公司,包括国家单独出资(即由国务院和地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责)的国有独资的有限责任公司、由2个以上50个以下国有投资主体共同出资设立的有限责任公司和国有企业单独作为发起人设立的股份有限公司。
国家控股、参股、合资、合作的公司,由于这些公司的财产中都含有非国有的成分,因而都不是刑法意义上的国有公司。
![最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释-法释[2000]15号](https://img.taocdn.com/s1/m/49d18e47302b3169a45177232f60ddccda38e671.png)
最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的
解释
正文：
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 中华人民共和国最高人民法院公告
《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》已于2000年6月27日由最高人民法院审判委员会第1120次会议通过。
现予公布，自2000年7月8日起施行。
二000年六月三十日
最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释
（2000年6月27日最高人民法院审判委员会第1120次会议通过）
法释〔2000〕15号
为依法审理贪污或者职务侵占犯罪案件，现就这类案件如何认定共同犯罪问题解释如下：
第一条行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。
第二条行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。
第三条公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。
——结束——。
最⾼⼈民法院研究室关于共同受贿案件中受贿数额认定问题的研究意见全⽂是什么最⾼⼈民法院研究室经研究认为对于共同受贿犯罪，被告⼈“受贿所得数额”原则上应当以其参与或者组织、指挥的共同受贿数额认定。
有关部门就共同受贿案件中受贿数额认定问题征求最⾼⼈民法院研究室意见。
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最⾼⼈民法院研究室关于共同受贿案件中受贿数额认定问题的研究意见全⽂是什么⼀、问题由来由于经济发展等原因，⽬前对于未区分主从犯的受贿罪简单共犯均按参与额量刑往往导致罪刑失衡，此时，能否按照个⼈实际所得数额量刑，审判实践中争议较⼤，有关部门遂向最⾼⼈民法院研究室征求意见。
⼆、主要争议问题⼀种意见认为，对于未区分主从犯的受贿罪简单共犯，应当按照个⼈实际所得数额量刑，以实现罪刑相当、裁判公正。
我国刑法只规定对于主犯应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；⽽对于⾮主犯如何处罚，刑法并⽆明确规定，所谓的“部分实⾏全部责任”的理论通说，并不能作为判决的依据。
因此，根据罪刑法定原则，对于未区分主从犯的受贿罪简单共犯，应当实事求是地按照其“个⼈所得额”⽽不是“参与额”量刑。
另⼀种意见认为，根据⽴法精神及“部分实⾏全部责任”理论，在共同受贿犯罪案件中，不管主犯、从犯还是简单共犯，均应当根据其参与的共同受贿数额量刑。
三、研究意见及其理由经慎重研究，我们认为，对于共同受贿犯罪，被告⼈“受贿所得数额”原则上应当以其参与或者组织、指挥的共同受贿数额认定。
但在难以区分主从犯的共同受贿案件中，⾏贿⼈的贿赂款分别或者明确送给多⼈，且按照各被告⼈实际所得数额处罚更能实现罪刑相适应的，依法按照被告⼈实际所得数额，并考虑共同受贿犯罪情况予以处罚。
主要阐释如下：1.作为原则，对于共同受贿犯罪，应当根据其参与或者组织、指挥的共同受贿数额量刑。
关于共同贪污贿赂犯罪的处罚问题，我国⽴法和司法的做法不⼀。
在⽴法上，1952年《中华⼈民共和国惩治贪污条例》朗确规定贪污共犯⼀律根据个⼈所得数额处罚。
Legal Sys t em A nd Soci et y —■霾豳I鋈銎一竺!!型!!f叁箜!圭塾金贪污犯罪认定问题研究薛文彬摘要贪污犯罪是一种比较常见的职务犯罪现象。
我国1997年修订刑法时，借鉴了1979年刑法第一百五十五条和《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》第一条的有关规定，将贪污犯罪和贿赂犯罪从其他类罪中分离出来，作为单独一章独立规定下来，并且根据新形势下惩治此类犯罪的司法实践和客观需要，对贪污犯罪进行了必要的修改、补充和完善。
此次修改、补充和完善，对于打击国家工作人员的贪赃枉法，最大限度地遏制腐败，有着巨大的现实意义和深远的历史意义。
但是不容忽视的是，在司法实践中，具体认定和处理此类犯罪，仍然有不少问题难以理解和把握，诸如贪污罪及其主体的界定、共同犯罪问题、罪与非罪和此罪与彼罪问题等等。
在本丈中，特就上述问题进行探讨，谈一些在办案实践和学习中的相关见解，力求达到有助于司法实践的目的。
关键词贪污犯罪贿赂犯罪职务犯罪中图分类号：D924．3文献标识码：A 贪污犯罪是一种比较常见的职务犯罪现象，此类犯罪不仅容造成恶劣的政治影响，而且造成的经济损失惊人。
我国1997年修订刑法时，借鉴了1979年刑法第一百五十五条和《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》第一条的有关规定，将贪污犯罪和贿赂犯罪从其他类罪中分离出来，作为单独一章独立规定下来，并且根据新形势下惩治此类犯罪的司法实践和客观需要，对贪污犯罪进行了必要的修改、补充和完善。
在司法实践中，具体认定和处理贪污犯罪，仍然有不少问题难以理解和把握，诸如贪污罪及其主体的界定问题、共同犯罪问题、罪与非罪和此罪与彼罪问题等等。
在此，笔者特就上述问题进行探讨，谈一些自己在办案实践和学习中的一些看法，力求达到有助于司法实践的目的。
一、贪污罪及其主体的界定所谓贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利条件，侵吞、窃取、骗取或者利用其他手段，非法占有公共财物的行为。
关于执行《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》若干问题的解答关于执行《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》若干问题的解答最高人民法院、最高人民检察院印发《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》的通知1989年11月6日，最高法院、最高检察院全国地方各级人民法院、人民检察院，各级军事法院、军事检察院，各铁路运输法院、铁路运输检察院，各海事法院：现将《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》印发给你们，请遵照执行。
附：最高人民法院，最高人民检察院关于执行《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》若干问题的解答一、关于贪污罪的几个问题（一）关于贪污罪主体中，“集体经济组织工作人员”和“其他经手、管理公共财物的人员”应如何理解的问题全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）第一条规定：贪污罪的主体是“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员”。
1．集体经济组织，即社会主义劳动群众集体所有制的经济组织，是指在政府主管部门管理之下，按照一定的组织章程建立起来的，财产所有权属于全体组织成员，公共积累为集体公有，并以按劳分配为主要分配形式的经济组织。
集体经济组织工作人员是指在集体经济组织中从事公务的人员。
个人投资、家庭投资、合伙人投资的私人经营的工商户不属于集体经济组织，其人员不能成为贪污罪主体。
经济组织的所有制性质不明确或者上述私人经营的工商户持有集体营业执照的，应请工商行政管理部门重新核定。
2．“其他经手、管理公共财物的人员”包括：刑法第一百五十五条中规定的“受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员”；基层群众性自治组织（如居民委员会、村民委员会）中经手、管理公共财物的人员；全民所有制企业、集体所有制企业的承包经营者；以全民所有制和集体所有制企业为基础的股份制企业中经手、管理财物的人员；中方是全民所有制或集体所有制企业性质的中外合资经营企业、中外合作经营企业中经手、管理财物的人员。
论贪污罪的几个问题内容摘要：在贪污罪的主体问题方面对于国家机关工作人员的认定首先应当根据我国的宪法，司法实践以及实际情况对国家机关作出准确界定，然后才能对国家机关工作人员作出准确认定。
对于准国家机关工作人员的认定关键在于对国有公司、委派的以及依照法律从事公务的界定问题，对于受国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体委托管理经营国有财产人员的认定关键在于把握是否有委托公务的存在以及对委托的理解；对于不同主体互相勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，不具有国家工作人员身份的人无论是主犯还是从犯均应以贪污罪共同犯罪论处，对于不同主体处于同一单位，分别利用各自的职务便利，共同非法占有本单位财务的，应当以作用相对大的犯罪性质定罪；对于共同贪污犯罪的数额的认定问题应以共同犯罪的一般原理以及罪刑相适应、对贪污犯罪从重处罚的原则为指导，以共同贪污的总数作为定罪量刑的标准。
司法实践中普遍以个人个人分赃此款数作为对共同犯罪人的处罚依据是不妥的，应予以充分的正视；在贪污赃款去向与定罪的关系问题上，应确立贪污赃款去向不影响贪污罪成立的观点，司法机关在缺乏充分论证的基础上将用于“公务招待”的赃款从犯罪数的从予以扣除的做法是不妥的，同时对贪污犯罪分子确将赃款用之于公务的，在量刑时要区别对待，但不能作为贪污罪抗辩的理由，对现实中存在的小金库是否构成贪污罪也应具体问题具体分析；在认定贪污的对象——公共财产问题方面应确立只要有公有资产的混合体经济应应全额认定为公共财产的观点；在认定挪用公款是否转化为贪污的问题上，关键是考察行为人的主观故意有无转变，根据物质决定意识的辩证原理，行为人的主观故意应从客观方面来认定，除了最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》规定，携带挪用的公款潜逃以贪污罪定罪处罚外，对行为人隐匿挪用的公款后被司法机关查获的以及挪用公款后挥霍无度致使公款不能退还的，也应以贪污罪论处；在贪污罪的方法完善方面，笔者认为应在贪污罪的法定刑中增设罚金刑及剥夺担任一定职务的权利刑，同时对贪污罪应根据客观要件不同确定不同的法定刑。
“贪污数额”认定中的若干疑难问题探究作者：徐清来源：《中国检察官·经典案例版》2012年第02期犯罪数额是贪污犯罪构成的“心脏”，决定着犯罪的成立，影响着量刑的轻重。
但“贪污数额”究竟指什么，刑法没有明确规定，理论上存在较大分歧：第一种观点认为，贪污罪中的犯罪数额指公共财产损失数额。
第二种观点采“占有说”、“控制说”，认为贪污罪中的犯罪数额就是行为人通过贪污实际占有(控制)的公共财产数额。
第三种观点采“实得规则”，认为贪污犯罪数额就是行为人的实际得赃数额。
上述分歧导致司法实践对贪污罪犯罪数额的认定存在较大争议，特别是随着经济体制改革的深化，新类型的贪污犯罪不断出现，原本复杂的贪污犯罪数额。
在司法认定中更显疑难。
厘清贪污犯罪数额的基本内涵，提炼总结贪污犯罪数额的基本认定规则，是统一司法标准，提高司法水平，实现司法公正的最基本的需求。
一、“贪污数额”认定中的疑难问题(一)贪污公共财物高价出售的，应否参考侵财类犯罪司法解释中的“就高原则”如果行为人贪污的是公共物品，在公共物品的变现过程中，贪污所得数额往往与行为人实际控制的公共物品价值不一致，此时，应否参照最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第(七)项“销赃数额高于按本解释计算的盗窃数额的，盗窃数额按销赃数额计算”的司法解释精神，在贪污所得数额高于行为人控制的公共财产数额时，以贪污所得数额作为“贪污数额”；在贪污所得数额低于行为人控制的公共财产数额时，以行为人实际控制的公共财物数额作为“贪污数额”，实践中存在较大分歧。
如某铁路单位的负责人余某某、蒋某某等人利用职务之便，将本单位经过检修的112台旧的继电器以每台290元的价格销售给某网达科技有限公司，获款32480元，并将其中32000元予以私分。
案发后，余某某的单位出具情况说明称：“该112台继电器系废旧物资修旧利废，属国有资产，其价值按原价的50％计算，即每台继电器出厂价290元的一半，案发当时价值人民币145元，共计价值16240元。
最高人民法院关于审理贪污!职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释
最高人民法院关于审理贪污!职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释
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最高人民法院关于审
理贪污!职务侵占案
件如何认定共同犯罪
几个问题的解释
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为依法审理贪污或者职务侵占犯罪案件+现就这类案件如何认定共同犯罪问题解释如下,
第一条行为人与国家工作人员勾结+利用国家工作人员的职务便利+共同侵吞!窃取!骗取或者以其他手段非法占有公共财物的+以贪污罪共犯论处-
第二条行为人与公司!企业或者其他单位的人员勾结+利用公司!企业或者其他单位人员的职务便利+共同将该单位财物非法占为己有+数额较大的+以职务侵占罪共犯论处-
第三条公司!企业或者其他单位中+不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结+分别利用各自的职务便利+共同将本单位财物非法占为己有的+按照主犯的犯罪性质定罪-’
最高人民法院关于审理贪污!职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释。
《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》理解与适用文章属性•【公布机关】最高人民法院•【公布日期】2016.04.18•【分类】司法解释解读正文《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》理解与适用一、人民法院审理职务犯罪案件的基本情况司法审判是反腐败工作的重要组成部分，是依法惩治腐败的最后一道程序。
对腐败分子，能不能定罪，判多重的刑罚，最终要由人民法院的裁判来一锤定音。
中央惩治腐败的决心，人民群众惩治腐败的愿望，很大程度上要通过人民法院的定罪量刑来实现。
近年来，全国各级人民法院充分发挥审判职能作用，审判了一大批贪污贿赂犯罪案件，依法惩治了包括XXX、XXX、刘志军、XXX等一大批贪污贿赂犯罪分子，有力推动和保障了反腐败工作的深入开展。
据统计，2013年至2015年，全国法院一审受理贪污贿赂案件81805件，审结69017件，生效判决人数73158人。
人民法院对这些案件的依法审判，既彰显了中央惩治腐败犯罪的坚定决心，也增强了广大人民群众的信心。
二、《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的制定背景党的十八大以来，党中央把从严惩治腐败放在突出位置，把坚决遏制腐败蔓延势头作为重要任务，坚持有腐必反、有贪必肃，坚持反腐败无禁区，“老虎”“苍蝇”一起打，赢得了人民群众的衷心拥护和交口称赞。
同时，我们注意到，由于贪污贿赂犯罪的刑事立法修订不久，贪污贿赂犯罪案件办理当中存在不少法律适用问题需要解决。
这些问题集中体现在以下三个方面：一是刑法对于贪污贿赂犯罪的认定标准亟需明确细化。
刑法修正案（九）对贪污贿赂犯罪的定罪及量刑作了五方面的重大调整。
一是取消贪污罪、受贿罪定罪及量刑的具体数额标准，突出数额之外其他情节在定罪量刑中的作用；二是对贪污罪、受贿罪增设死刑缓期二年执行减为无期徒刑后终身监禁；三是对贪污罪和贿赂犯罪增设罚金刑；四是增设对有影响力的人行贿罪；五是对行贿罪的从宽处罚设定更为严格的条件。
有关贪污贿赂案件证据的判断鉴别和审查认定问题研究作者：薛曼来源：《活力》2010年第14期[关键词]贪污贿赂;证据判断鉴别;审查认定集中力量查办贪污贿赂犯罪案件,一直是检察机关的一项重要任务。
2007年以来,我院公诉部门,共审查起诉贪污贿赂职务犯罪案件17件34人,虽然打击力度不断加强,但总地来讲,贪污贿赂犯罪大要案上升的势头还没有从根本上得到遏制,犯罪形式日趋多样化,犯罪手段也更加隐蔽。
因此,如何准确认识受贿犯罪案件证据的特点,正确收集证据并对获取的证据进行甄别和运用,始终是一个值得探讨的课题。
一、贪污贿赂犯罪案件证据的特点(一)犯罪嫌疑人一般拒不供认贪污贿赂案件犯罪主体系特殊主体。
在此类案件中,绝大多数犯罪嫌疑人具有较高的文化知识和法律知识,具有丰富的生活阅历和工作经验,对政策、法律有一定的了解,有的担任领导职务。
他们以合法的身份、职权作掩盖进行贪污贿赂犯罪,反侦查能力强,存在侥幸和畏罪心理,自认为作案手段诡秘,不易被发现。
案发后,只要嫌疑人不承认,不供述,证据不足就无法认定。
在共同贪污犯罪和贿赂犯罪案件中,贪污共犯之间、行贿受贿人之间本身就是一种利益同盟。
犯罪嫌疑人在事前、事后强化这种利益同盟,拒不认罪或竭力歪曲事实真相,造成犯罪嫌疑人供述这一直接证据无法获取。
(二)没有明显的作案现场由于贪污贿赂案件的犯罪主体具有一定的职务并具备一定的专业技术,因此,在贪污贿赂犯罪案件中,对被侵占物的获取一般都采取秘密的方式进行。
犯罪现场和可能留下痕迹地方,往往经过精心伪造或处理,犯罪现场不明显,显示困难。
司法实践中,贪污贿赂犯罪案件一般都缺少现场勘验、检查笔录这一重要证据。
(三)缺乏相互印证的直接证据贪污贿赂犯罪活动的行为方式,不论采取侵占、窃取或骗取等手段,均表现为秘密方式进行。
尤其是行贿受贿类犯罪,其秘密性更为突出。
在这种权钱交易的过程中,都不愿意有第三人介入。
为了防止行为暴露,逃避法律追究,多采用“三人不办事,两人不签字”的手段,形成直接证据“一对一”的状况。
论贪污贿赂犯罪的特点、原因及防治对策论贿赂犯罪的发展动向及立法完善[刑法]第八章第三百八十二条——第三百九十六条对贪污贿赂罪作了有关规定。
具体内容略。
目次一、贪污贿赂犯罪的特点：（一）利用职务便利作案是共同特点。
（二）犯罪不断发展蔓延，呈持续上升趋势。
（三）大案要案猛增，犯罪数额越来越大。
（四）犯罪面广，涉及各行各业，尤其是向司法行政执法部门发展。
（五）犯罪手段隐蔽且越来越高明，反侦查能力强，查处难度大。
（六）窝案、串案、共同犯罪严重。
（七）犯罪后携款潜逃的增多。
二、贪污贿赂犯罪的原因（一）社会原因1、思想领域中的错误思潮助长了贪污贿赂犯罪现象的产生。
2、新旧体制转换过程中的矛盾为犯罪分子提供了可乘之机。
3、经济领域中的供需分配矛盾促使贪污贿赂犯罪动机的生成。
4、立法的漏洞、执法的疲软，使贪污贿赂犯罪有上升的势头。
（二）个体原因1、沦为贪污贿赂犯罪分子的个体往往具有畸形发展的世界观、人生观、道德观以及不健全的法纪观。
2、贪污贿赂犯罪分子往往具有不合理的、超常的需要，这是其进行犯罪的基本动力。
3、贪污贿赂犯罪主体大都受到重用，占据重要岗位，有条件、有机会实施犯罪。
三、贪污贿赂犯罪的防治对策（一）在思想上，必须强化思想道德教育。
（二）在体制上，必须深化经济体制改革，健全各项管理制度。
（三）在制约上，必须完善强化各种监督机制。
（1）加强内部制约；（2）建立外部制约。
（四）在法制上，必须强化法律惩治教育的职能。
论贪污贿赂犯罪的特点、原因及防治对策贪污贿赂犯罪是一种古老的犯罪，因其社会危害性极大，历来是各国重点防范的一种犯罪。
我国改革开放以来在经济建设上取得了举世瞩目的成就，然而在经济高速增长的同时我国亦不能摆脱贪污贿赂犯罪这场世界性瘟疫的侵扰，贪污贿赂在我国“已经渗透到社会生活的广泛领域之中。
”①应引起全社会的关注和高度重视。
在此，笔者仅将我国当前贪污贿赂犯罪的特点、原因及防治对策作些初步探讨。
一、贪污贿赂犯罪的特点（一）利用职务便利作案是共同特点。
两高关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（2016）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》已于2016年3月28日由最高人民法院审判委员会第1680次会议、2016年3月25日由最高人民检察院第十二届检察委员会第50次会议通过，现予公布，自2016年4月18日起施行。
最高人民法院最高人民检察院2016年4月18日最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（2016年3月28日由最高人民法院审判委员会第1680次会议、2016年3月25日由最高人民检察院第十二届检察委员会第50次会议通过，自2016年4月18日起施行）为依法惩治贪污贿赂犯罪活动，根据刑法有关规定，现就办理贪污贿赂刑事案件适用法律的若干问题解释如下：第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；（四）赃款赃物用于非法活动的；（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：（一）多次索贿的；（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；（三）为他人谋取职务提拔、调整的。
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
最高人民法院、最高人民检察院印发《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》的通知文章属性•【制定机关】最高人民法院,最高人民检察院•【公布日期】1989.11.06•【文号】法[研]发[1989]35号•【施行日期】1989.11.06•【效力等级】司法指导性文件•【时效性】失效•【主题分类】侵犯财产罪正文*注：本篇法规已被：最高人民法院、最高人民检察院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间制发的部分司法解释和司法解释性质文件的决定（发布日期：2013年1月4日，实施日期：2013年1月18日）废止最高人民法院、最高人民检察院印发《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》的通知（１９８９年１１月６日法（研）发〔１９８９〕３５号）一、关于贪污罪的几个问题（一）关于贪污罪主体中，“集体经济组织工作人员”和“其他经手、管理公共财物的人员”应如何理解的问题全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）第一条规定：贪污罪的主体是“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员”。
１．集体经济组织，即社会主义劳动群众集体所有制的经济组织，是指在政府主管部门管理之下，按照一定的组织章程建立起来的，财产所有权属于全体组织成员，公共积累为集体公有，并以按劳分配为主要分配形式的经济组织。
集体经济组织工作人员是指在集体经济组织中从事公务的人员。
个人投资、家庭投资、合伙人投资的私人经营的工商户不属于集体经济组织，其人员不能成为贪污罪主体。
经济组织的所有制性质不明确或者上述私人经营的工商户持有集体营业执照的，应请工商行政管理部门重新核定。
２．“其他经手、管理公共财物的人员”包括：刑法第一百五十五条中规定的“受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员”；基层群众性自治组织（如居民委员会、村民委员会）由经手、管理公共财物的人员；全民所有制企业、集体所有制企业的承包经营者；以全民所有制和集体所有制企业为基础的股份制企业中经手、管理财物的人员；中方是全民所有制或集体所有制企业性质的中外合资经营企业、中外合作经营企业中经手、管理财物的人员。
作者： 胡启忠
出版物刊名： 西南民族大学学报：人文社会科学版
页码： 52-58页
主题词： 贪污罪;贪污犯罪;共同贪污;《规定》;共同犯罪;最高人民检察院;犯罪性质;刑事责任;惩治贪污;补充规定
摘要： <正> 对于贪污犯罪案件,如何确定内外勾结案件的犯罪性质?如何确定共同贪污的刑事责任?不论在理论上,还是在实践上,都是事关重大的问题。
1985年7月,最高人民法院与最高人民检察院联合发出的《关于当前办理经济案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行稿)》(以下简称《解答》)中对这两个问题作了明确的解释。
今年1月,全国人大常委《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(以下简称《规定》)也对这两个问题作了明确的解释。
比较两个解释,不难发现差异。
从理论上对这两个解释关于这两个问题的解释深入探究,对于正确理解和执行《规定》,进一步完善关于贪污犯罪的立法和司法,是十分必要的。
2010年第6期(总第81期)熹龙江省政法管理-V-部学院学报J our nal of H ei l ongj i ang A dm i ni s t ra t i ve C ad r e I nst i t ut e of Pol i t i cs A nd LawN o．62010(Sum N o．81)办理贪污案件的法律难点问题研究程远(中国政法大学法学院，北京100088)摘要：当前，由于法律规定不明确、实务中适用标准不统一等原因，纪栓监察机关、检察机关在办理贪污案件时普遍存在认识不清、界定不准的问题，未能很好把握罪与非罪、此罪与彼罪的界限。
这种现状要求我们加强对共同贪污犯罪问题的法律理论研究力度。
在对贪污罪共犯的具体认定上，关键在于如何正确处理混合主体的共同贪污犯罪案件。
认定公款私存行为是否构成贪污行为，是否达到贪污罪上所规定的“非法占有公共财物”的界限，必须严格遵循主客现相统一的原则。
关键词：贪污罪；共犯问题；法律对策中图分类号：D F62文献标志码：A文章编号：1008—7966(2010)06—0133—04当前，由于法律规定不明确、实务中适用标准不统一等原因，纪检监察机关、检察机关在办理贪污案件时普遍存在认识不清、界定不准的问题，未能很好把握罪与非罪、此罪与彼罪的界限。
这种现状要求我们加强对共同贪污犯罪问题的法理论研究力度。
笔者主要围绕理论和实践中的若干争议，结合自己在检察院公诉部门的实习工作经验和体会，对贪污罪的共同犯罪、公款私存等问题进行了一些有针对性的探讨，以期抛砖引玉，对今后办理此类案件提供一些参考。
一、共同贪污犯罪问题研究(一)关于贪污罪共犯的基本认识贪污罪共犯，又称共同贪污犯罪。
从形式推理上讲，只有对贪污罪共犯这一犯罪现象本身有了一般的抽象的认识和界定，才有可能从理论上和实务上对其进行具体认定。
在贪污罪共犯的认定中所产生的各种争议，追根溯源，是对此问题认识不清。
现行刑法规定是我们认识贪污罪共犯的逻辑起点。
共同贪污犯罪认定中的若干疑难问题研究室曹坚共同贪污犯罪认定中的法律适用疑难问题主要涉及到对共同犯罪既未遂形态的认定、国家工作人员与非国家工作人员共同贪污的认定等问题。
一、共同贪污犯罪中既未遂形态的认定问题在一般情况下，对共同贪污犯罪的既未遂判断与单独贪污犯罪并无区别，只要共同贪污的公共财物已经处于行为人控制的状态，即可确定共同贪污犯罪既遂。
当然，由于共同贪污犯罪中存在一定的分工，共犯人在共同贪污中所起的作用也不尽相同，如何综合全面看待共犯的行为，并继而判断是否达到共同贪污的既遂确实存在一定问题。
例如，近年来，随着司法实践的发展，亲身犯在贪污犯罪中有所体现，对判断共同贪污犯罪的既未遂与否产生了一定影响。
试举一例。
2005年10月，某镇人民政府为某高速公路建设项目，经区政府同意征用该镇某村1组、2组、9组的耕地，被征地人员符合条件的可办理小城镇社会保险，具体工作由该村村民委员会（以下简称村委会）负责办理。
犯罪嫌疑人张某、付某、秦某当时分别担任村委会主任、副主任、委员之职，犯罪嫌疑人徐某担任村党总支委员会（以下简称总支委）委员。
该村在办理小城镇保险中，确定由村总支书记陆某与村主任张某全面负责，徐某负责整理、收集材料，村会计闵某负责将资料输入电脑并上报给该镇劳动保障中心。
同年11月，陆某主持召开了由村委会、总支委两委成员参加的会议，张某、付某、秦某、徐某参加，主要是研究办理小城镇保险等事宜。
因张某、付某、秦某、徐某4人均该村1组、2组、9组的村民，均不符合办理条件。
会上，张某提出能否趁此机会将他们几个村干部一并办理，付某、秦某、徐某均表示同意，陆某亦未反对。
会议定下为6名村干部或家属办理，除4名犯罪嫌疑人外，另有多名村委会聘用干部办理。
后6名村干部或家属最终一般办理了小城镇社会保险。
经审计，该镇人民政府为张某支付保费52260元，为付某的妻子支付保费76260元，为徐某支付保费62160元，为秦某支付保费57060元，总计人民币247740元。
自2006年2月至2007年3月，张某等4人已按月领取了19239.13元，其中张某5739.13元，徐某4500元，秦某4500元。
该案中，四名犯罪嫌疑人涉嫌以虚报冒领的形式侵占国家小城镇社会保险，其行为构成共同贪污犯罪。
这四名犯罪嫌疑人均为共同贪污犯罪的实行犯，假设部分犯罪嫌疑人虚报冒领成功，部分没有虚报冒领成功，如何认定未成功者的犯罪形态，值得思考。
如果依据共同实行贪污犯罪的习惯认定方式，只要是部分共犯贪污既遂，就应认定是全案既遂。
这一点在有关司法解释中也得到体现。
《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：刑法第383条第1款规定的“个人贪污数额”，在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。
这条规定蕴涵这样的理解：在共同贪污犯罪中，要以欲贪污的总额为犯罪数额，部分行为人贪污既遂，全案认定既遂。
但是，前述案例所表现出的贪污犯罪与传统的贪污犯罪在犯罪标的上有所不同，传统的贪污犯罪往往是以同一笔或同一批公共财物为犯罪标的，而本案例中的犯罪标的虽然在性质上都属于国家小城镇社会保险，但是由于小城镇社会保险是由每个自然人实际享有，因而本案的犯罪目的在性质同一的基础上具有犯罪数额的个体性特征，即每一个犯罪嫌疑人所要非法占有的是本人可能享有的小城镇社会保险，其他犯罪嫌疑人的小城镇社会保险自己是不会享有的。
所以，在类似标的物个体性特征鲜明的共同贪污犯罪中，主犯贪污既遂，从犯没有实际占有贪污标的的，应当认定从犯构成犯罪未遂，以平衡主从犯的刑事责任的大小，类似的侵财性共同犯罪中都有可能出现这种犯罪状态。
二、国家工作人员与非国家工作人员共同贪污的认定问题共同犯罪的主体存在不同的身份，如何认定共同犯罪的性质，历来是刑法理论及司法实践中的棘手问题。
从现行刑法的规定来看，不少刑法条文涵盖了两种身份的主体。
例如：刑法第271条在规定职务侵占罪的同时，规定了国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员实施职务侵占行为的以贪污罪论处。
刑法第272条在规定挪用资金罪的同时，规定了国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员实施挪用资金行为的以挪用公款罪论处。
刑法第163条在规定非国家工作人员受贿罪的同时，规定了国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员受贿的以受贿罪论处。
上述这些刑法条文均涉及两种不同身份的人员的犯罪问题。
对此，依据区别对待说的观点，不同身份者只是各自利用本人的身份或职务便利，并没有利用对方身份或者职务便利，认定构成共同犯罪，但应分别定罪处罚；不同身份者不仅利用了本人的身份或职务便利，而且还相互利用了对方的身份或职务便利，宜按其中刑法重点保护的身份客体即重点打击的职务犯罪来确定共同犯罪的性质，对各行为人按统一的罪名定罪处罚。
在第一种情形中，根据不同身份犯在共同犯罪中作用大小，对起次要或者辅助作用的身份犯认定为从犯，在第二种情形中，由于不同身份犯混合利用了本身的身份以及对方的身份，区分主次时可考虑以身份在共同犯罪中所起作用大小为标准区分主、从犯，对主要职权人认定为主犯，对次要职权人认定为从犯。
因为，司法实践中绝大多数场合，混合身份中孰者为主，孰者为辅，还是比较容易区分清楚的。
如果多种身份主次难以区分的，笔者认为可借鉴赵秉志教授的观点，按照就低不就高的原则解决定罪问题。
以贪污罪和职务侵占罪为例，在分不清国家工作人员与公司、企业人员的职权行为孰为主次的情况下，应认定两个行为人构成职务侵占罪之共同犯罪，此种定罪对公司、企业人员是“对号入座”，对国家工作人员是“就低不就高”，既坚持了共同犯罪的整体性，又贯彻了有利于被告人的原则而注意了刑事责任的合理性。
[1]在解决定罪问题的前提下，对主要身份者一般认定为主犯，对次要身份者一般认定为从犯，具体分析之：（1）甲身份犯罪教唆乙身份犯实施乙的身份犯罪的，依据教唆犯的处罚原则认定主、从犯，对甲在共同犯罪中起主要作用的认定为主犯，乙认定为从犯；对甲在共同犯罪中起次要作用的认定为从犯，乙认定为主犯；对甲乙二人作用相当的，均认定为主犯。
（2）甲身份犯帮助乙身份犯实施乙的身份犯罪的，甲认定为从犯，乙认定为主犯。
（3）甲身份犯教唆、帮助乙身份犯实施甲的身份犯罪的，与前述身份犯教唆、帮助非身份犯罪实施身份犯罪的情形类似，视甲、乙在共同犯罪中的具体作用大小，区分主、从犯。
（4）乙身份犯教唆、帮助甲身份犯实施甲的身份犯罪的，与前述（3）的情形类似，可参照认定。
当然，在混合身份共同犯罪的场合，由于不同身份犯对应的不同罪名定罪起点标准不一，因而全案认定何种罪名直接影响到行为人的行为是否构成犯罪。
例如，诈骗罪、盗窃罪的定罪起点数额分别是2000元、500元，贪污罪的定罪起点数额是5000元，显然后者在入罪上较之前者更为严苛。
具体分析之：（1）当混合身份共同犯罪时，假设犯罪数额为2000元或500元，如果全案认定为诈骗罪、盗窃罪，国家工作人员身份的犯罪主体可构成诈骗罪、盗窃罪的共犯；（2）如果全案认定为贪污罪，国家工作人员身份的行为人则因为数额达不到贪污罪的起点要求而不构成犯罪，相应地非国家工作人员身份的行为人的行为也不构成犯罪；（3）如果不同身份主体各自利用自身身份便利，那么依据分别定罪的原则，有可能非国家工作人员的行为构罪，而国家工作人员的行为不构罪。
在第一种情形中，对从犯的认定不存在疑难。
在第二种情形中，由于共同犯罪不成立，自然从犯也无从谈起。
在第三种情形中，对从犯的认定则有一定问题。
如果分别定罪的情况下，国家工作人员在共同犯罪中起主要作用，非国家工作人员起次要作用，但是前者由于刑法对数额的硬性规定而不构罪，反之追究后者的刑事责任，形式上虽然符合刑法的规定，但从法理上推敲显然主次颠倒。
笔者建议，刑法应逐步统一职务犯罪与财产性犯罪的起刑点，考虑到现实社会经济发展的水平，可在保持职务犯罪起刑点不变的前提下，提高财产性犯罪的起刑点，从而避免混合身份共同犯罪罪刑不均衡的现象。
三、共同贪污犯罪中的数额认定问题数额型共同贪污犯罪中各共犯人刑事责任如何认定，历来是刑法理论与实务中一个容易引起争议的问题，笔者拟在疏理相关立法、司法解释的基础上，进一步剖析共同贪污犯罪中主、从犯在数额型共同犯罪中的刑事责任承担与认定问题。
（一）关于数额型共同犯罪中各共犯人刑事责任认定的立法沿革应该说，最高立法机关与最高司法机关对数额型共同犯罪中各共犯人刑事责任认定的问题，经历了一个逐渐深入的过程，纷争意见逐渐统一，较好地指导了司法实践工作。
早在1952年4月21日中央人民政府公布的《惩治贪污条例》规定，集体贪污，按各人所得数额及其情节，分别惩治。
这一规定对数额型共同犯罪中共犯人刑事责任的认定采取了分赃数额说的标准，当然，该规定还兼顾其他情节对共犯人刑事责任的影响。
1979年刑法在总则中确定了各共犯人的具体分类，对主犯应当从重处罚，对从犯应当比照主犯从轻、减轻处罚或者免除处罚，对胁从犯应当按照他的犯罪情节，比照从犯减轻处罚或者免除处罚，对教唆犯应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。
该刑法典虽然没有涉及数额型共同犯罪中各共犯人刑事责任应如何认定，但是第一次明确了不同种类的共犯人在共同犯罪中所承担的刑事责任大小是不等的，为处理数额型共同犯罪刑事责任认定提供了指导性的原则。
1985年7月8日“两高”《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》规定，对二人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的地位和作用，分别处罚。
共同犯罪的贪污案件，特别是内外勾结的贪污案件，对主犯应当依法从重处罚。
贪污犯罪集团的危害尤为严重。
贪污集团的首要分子，要按照集团贪污的总数额处罚。
这一司法解释针对不同的共犯人分别采取了分赃数额说、犯罪总额说的标准，相比之前的规定标准更为具体。
1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》规定，二人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的作用，分别处罚。
对贪污集团的首要分子，按照集团贪污的总数额处罚；对其他共同贪污犯罪中的主犯，情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚。
相比之前“两高”的规定，全国人大常委会的这一规定在对部分共犯人肯定分赃数额说的基础上，将犯罪总额说的适用范围由贪污集团的首要分子进一步扩大至其他共同贪污犯罪中情节严重的主犯。
1989年11月6日“两高”发布的《关于执行<关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定>若干问题的解答》指出，共同贪污犯罪中，各共犯基于共同的犯罪故意，实施共同的犯罪行为，因此，各共犯均应对共同贪污犯罪行为所造成的危害后果负责。
