3 适用外国法的理由

现代对礼让的分析大致分成三种形式。

在法定解释的案件中，立法上的礼让允许法院限制联邦法律的域外效力。

在涉及外国主权的案件中——比如在涉及外国主权豁免法和涉及国家行为原则的案件中——行政礼让为法院援引“尊重外国主权原则”提供了基础。

国际礼让原则的这些适用同所谓的“法院礼让”在至少三个方面是截然不同的，后者是允许法院去决定由其他法院所做出的判决全部或部分地合理，从而决定尊重其判决。

首先，内国法院出于对外国法院的支持，有权基于并列诉讼原则坚持、或者基于不方便法院原则驳回某些诉讼程序。

第二，当考虑到承认和执行判决的问题时，内国法院可以尊重外国法院所做出的判决。

第三，当需要确定外国法院对某个案件或某项特殊的争讼事项的判决是否具有排他效力时，内国法院可以援引礼让原则。

如上所述，美国的法院在各种不同的背景下适用礼让原则。

礼让原则适用的多样性导致了许多混乱，因为美国联邦最高法院除了在涉及联邦法律的域外效力的案件中表述了适用礼让原则的具体做法，在其他案件中则并没有清楚地表述出来。

近几年来，美国法院对礼让原则的适用呈急速上升的趋势，并且随着越来越多的国际问题进入到国内诉讼中来，这种趋势会愈发明显。

但是，在这种逐渐上升的趋势下，令人吃惊的是，法院在很多场合下援引礼让原则时，并未考虑到其作为冲突法基本原则的历史地位。

法院的这种做法掩盖了礼让原则在冲突法法理学中的基础性地位，并且因此没有达到这一原则的主要历史目的—调和不同国家及其法律间的冲突。

这一“非冲突法”的方法使得美国法院仅仅对政府利益方面做了草率的考虑，并且掩盖了产生主权冲突的涉外案件中的终极问题：在希望通过礼让原则达到司法谦抑的国家之间是否存在着冲突？在冲突法传统—尤其是当柯里对这一传统做了重新阐释之后—的范围内重新定位礼让原则为适用该原则提供了一个更加原则性的基础。

用这种方法适用礼让原则也暴露出了许多跨国审判的案件中复杂的政治和国际问题。

二、礼让原则的法理基础与冲突法援引国际礼让原则的法理基础是什么？一般说来，礼让扮演着两种不同的角色。

第三节 法律规避
引例： 8、鲍富莱蒙婚姻案.doc （规避内国法） 9、佛莱夫人离婚案.doc （规避外国法） 王伟与张莉泰国旅游结婚案.doc
一、法律规避的概念
法律规避（Evasion of Law）是指国际民商事法 律关系的当事人，为了逃避本来应该适用于他 们之间民商事关系的内外国实体法，通过故意 制造条件、改变冲突规范的连结点的方法，而 适用了对他们有利的另一国实体法的行为。这 也是影响冲突规范效力的一个问题，又称为 “窃法舞弊” 。
二、反致的产生原因
1、主观原因：法院地国家把内国冲突规范所
援引的外国法，理解为实体规范和冲突规范的 总和，而援引了该外国的冲突规范，而没有援
引它的实体法。 2、客观原因：两个或两个以上国家，对同一
国际民商事关系规定了不同的连结点或不同的 “冲突原则”，因而规定了不同的冲突规范。 典型如对属人法的识别。
四、我国的有关规定和做法
引例： 4、中国技术进出口公司案.doc 示范法第9条：对国际民商事关系的定性，适
用法院地法。但如果依法院地法不能适当确定 的，可以参照可能被选择适用的法律来解决。 法院地法为主，准据法为辅 民法草案第5条：涉外民事关系的分类和定性， 以法院所在地法律为依据，也可以该涉外民事 关系应当适用的法律为依据。法院地法与准据 法并行
第五章 外国法适用的限制和排除
教学内容：
一、案例、识别制度与中国 二、案例、反致制度与中国 二、案例、法律规避与中国 三、案例、外国法的查明与中国 四、案例、公共秩序保留与中国
思考题
1、在外国法的适用过程中，运用识别、 反致、法律规避、外国法的查明和公 共秩序保留等制度的出发点是什么？
二、识别冲突及其产生原因
识别冲突是指由于法院地国与有关外国法律 对同一事实构成作出不同的分类，采用不同 国家的法律观念进行识别就会导致适用不同 的冲突规范和不同的准据法的结果。

论外国公法在国际私法中的适用在当今全球化的时代，国际民商事交往日益频繁，国际私法的重要性愈发凸显。

其中，外国公法在国际私法中的适用问题一直是学术界和实务界关注的焦点之一。

这一问题不仅涉及到法律的冲突与协调，更关系到各国主权的维护以及当事人的合法权益保障。

外国公法的适用并非是一个简单直接的问题。

传统国际私法理论认为，公法具有严格的属地性，一般不具有域外效力，因此在国际私法中通常排除外国公法的适用。

然而，随着国际关系的发展和法律观念的转变，这种绝对的排除观点逐渐受到了挑战。

从理论层面来看，支持外国公法适用的观点主要基于以下几个方面。

首先，法律关系的整体性要求。

在某些复杂的国际法律关系中，公法规范和私法规范相互交织，难以截然分开。

如果仅仅因为是公法规范就予以排除适用，可能会导致对整个法律关系的理解和处理出现偏差。

其次，公共秩序保留制度的存在为外国公法的适用提供了一定的空间。

当适用外国公法不会损害内国的公共秩序时，没有理由一概予以拒绝。

再者，国际合作与协调的需要。

在一些领域，如环境保护、反垄断等，各国需要相互配合和借鉴，适用外国相关公法有助于实现共同的政策目标。

然而，反对外国公法适用的观点也有其合理性。

一方面，国家主权原则是国际法的基石，公法往往涉及国家的政治、经济和社会制度等核心领域，适用外国公法可能被视为对本国主权的侵犯。

另一方面，外国公法的查明和适用存在诸多困难，包括法律渊源的多样性、法律解释的不确定性等。

在实践中，外国公法的适用情况较为复杂。

一些国家在特定情况下会有限度地承认外国公法的效力。

例如，在涉及外国国家行为的案件中，可能会考虑适用外国公法来判断该行为的合法性。

在反垄断领域，如果外国的反垄断法对于维护国际竞争秩序具有重要意义，也可能会在一定程度上得到适用。

但总体而言，外国公法的适用仍然受到严格的限制，需要满足特定的条件。

为了促进外国公法在国际私法中的合理适用，需要在以下几个方面做出努力。

首先，加强国际间的法律交流与合作，增进各国对彼此法律制度的了解和信任。

第一章国际私法学的十个基本规则【教学目标】通过本章学习，学生应该能够：1、掌握国际私法学的十个基本规则2、能够灵活运用这些规则【本章重点】1、直接调整与间接调整方法2、识别、管辖权与法律适用问题3、国内法渊源与国际法渊源【本章难点】1、内国民商法与外国民商法2、分割方法一、国内民商事案件与国际私法案件1、冲突规范冲突规范是指明某一国际私法案件应该适用什么法律的法律规范2、直接适用的法直接适用的法是指在一国法律体系中，法院无需援引冲突规范而直接适用国际私法案件的具有强制适用效力的法律规范案例：世行贷款建设高速公路案二、程序法问题与实体法问题1、实体法问题实体法问题是指一个案件中所有在实质上会影响判决结果的争议2、程序法问题程序法问题是指一个案件中有关诉讼的日常例行规则的争议三、直接调整方法与间接调整方法1、直接调整方法直接调整方法是指利用统一实体法规则和“直接适用的法”调整国际民商事关系的方法2、间接调整的方法间接调整的方法是指利用冲突规则指引的准据法来调整国际民商事关系的方法四、国内法渊源和国际法渊源1、国际法渊源主要包括国际条约和个国际惯例2、国内法渊源主要包括国内立法和国内判例五、内国民商法和外国民商法六、国家主权和适用外国法1、主权主权是指国家固有的对内最高权和对外独立权2、适用外国法适用外国法是一国法院根据外国法的有关规则解决国际私法案件中的争议案例：船舶碰撞案七、识别、管辖权与法律适用问题1、识别识别是指法院对有关的事实和法律纠纷进行定性并对有关冲突规则进行解释的认识过程2、法院决定是否行使管辖权的步骤(1) 根据案件事实，经识别定性在特定的法律关系中看我国《民事诉讼法》的有关规定是否表明我国法院有权行使管辖权（2）法院在决定行使管辖权时，必须查明没有排除法院管辖权的情况（3）最后，法官要根据原告提供的证据判断中国法院是否有适当的管辖依据3、法律适用八、分割方法与司法任务的简单化九、诉讼与仲裁1、诉讼与仲裁的关系(1) 有效的仲裁协议具有排除法院管辖权的效力（2）法院对仲裁过程和程序有监督权2、诉讼与仲裁的区别（1）管辖权依据不同（2）受案范围不同（3）适用法律不同（4）裁决的跨国承认与执行不同十、立法管辖权与司法管辖权【课后作业】案例分析P22第二章什么是国际私法【教学目标】通过本章学习，学生应该能够：1、掌握国际民商事关系的特点2、了解国际私法规范的种类及其在国际私法中的地位3、比较准确地给国际私法下个定义【本章重点】1、国际私法的性质2、国际私法规范的种类【本章难点】国际民商事关系一、国际私法与国际私法学1、国际私法与国际私法学的含义2、二者的联系⑴国际私法是国际私法学的研究对象⑵两者均由一定的社会经济基础决定，属于上层建筑⑶国际私法学为国际私法的发展提供理论指导3、二者的区别⑴国际私法是一个法律部门，国际私法学是一种学说⑵二者的调整对象不同⑶国际私法具有法律约束力，而国际私法学没有法律约束力二、国际民商事关系1、概念2、特点3、涉外因素【案例】两个中国人在外国签订合同案三、国际私法的规范1、规定外国人民商事法律地位的规范2、冲突规范3、国际统一实体规范4、国际民事诉讼程序规范5、国际商事仲裁规范四、国际私法的性质1、国际法学派2、国内法学派3、二元论学派五、国际私法的名称【课后作业】1、论国际私法的组成规范及相互关系2、你认为哪一种国际私法定义方法比较恰当？第三章适用外国法的理由【教学目标】通过本章学习，学生应该能够：1、了解国际私法理论发展的轮廓2、理解每一种理论的产生背景和主要观点3、形成自己对适用外国法理由的看法【本章重点】1、每一种理论的产生背景和主要观点2、国际私法理论产生、发展的基本规律【本章难点】适用外国法的理由【课后作业】你认为一个法院适用外国法的主要原因是什么？第四章国际私法关系的主体【教学目标】通过本章学习，学生应该能够：1、了解自然人的国籍冲突及在国际私法上的解决方法2、掌握自然人权利能力和行为能力的法律适用规则3、理解外国人民事法律地位的基本制度及应用【本章重点】1、自然人的国籍冲突及在国际私法上的解决方法2、自然人权利能力和行为能力的法律适用规则【本章难点】法人国籍的不同理论和方法一、自然人的国籍冲突及解决1、国籍的冲突⑴国籍的积极冲突一个人同时具有两个以上国籍的情况称为国籍的积极冲突。

A、波兰 B、前南斯拉夫
C、美国 D、瑞士
15．下列各国立法中，直接明白地规定了解决国内人际法律冲突的国家是（ ）。
A、日本 B、泰国
C、英国 D、葡萄牙
二、多项选择题
1．在立法中明确使用了“国际公共秩序”或“国际私法上的公共秩序”或“国际关系中公认的公共秩序”的概念的是（ ）。
A、福果案 B、佛莱案
C、鲍富莱蒙案 D、巴蓓科克诉杰克逊案
11．下列说法中，正确的是（ ）。
A、是否援用公共秩序保留主要是看该外国法的内容
B、是否援用公共秩序保留主要取决于该外国法的适用结果
C、国内民法上的公共秩序与国际私法上的公共秩序的内涵是一致的
D、公共秩序保留排除的对象为外国公法的适用
B、1898年的《日本法例》
C、1896年的《德国民法施行法》
D、1918年旧中国的《法律适用条例》
7．被称作国际私法中的“安全阀”的制度是（ ）。
A．识别 B、反致
C、先决问题 D、公共秩序保留
8．1804年《法国民法典》第3条第1款规定：“有关警察与公共治安的法律，对于居住于法国境内的居民均有强行力”。这一规定属于公共秩序保留立法中的（ ）。
A、主要问题依法院地法指定应适用（自己）内国法作准据法
B、主要问题依法院地国的冲突规则，应适用外国法作为准据法
C、该问题本身具有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并有自己的冲突规则可以适用
D、依主要问题受诉讼法院国的法律，该主要问题的准据法与该先决问题的准据法都是外国法
A、国际条约 B、国际惯例
C、该国法中相近规定 D、我国国内法相应规定
3．自1878年福果案后，在法国判例中确定下来的制度是（ ）。

国际私法练习题第一章1．你如何理解国际私法的调整对象、方法及含义？对象：涉外民事法律关系。

方法：间接和直接的调整方法。

含义：调整涉外法律民事关系，解决应当适用哪国法律的法律规范的总称。

2．国际私法的主要渊源有哪些？渊源2个方面：1.国际法渊源（国际条约国际惯例）国际惯例就是在长期的国际交往反复实践中形成的不成文的法律规范。

当事国一经适用，即刻有法律约束力。

2.国内法渊源（国内立法国内判例司法解释）3．你如何理解国际私法的基本原则及其作用？基本原则：是指贯穿国际私法的整个领域，起到指导和核心作用和意义的国际司法的规章制度，规则，准则。

具体有五个原则：A.国家主权原则：是国际私法的基本原则和灵魂核心。

要求：1、它是各国彼此尊重对方的社会经济制度，民事法律制度遵守不同的所有权的原则；2、是各国相互尊重财产豁免权；3、是外国法人、自然人在内国从事民事活动，必须遵守东道国的法律、法令4、。

是在一个国家内起诉涉外民事案件，该国有权决定是否受理；5、是适用外国法不得损害本国的主权，不得与本国公共秩序相违背、相抵触。

B.平等互惠原则：涉外民事活动当事人在法律地位上有平等权利，在经济上有互利要求的原则。

三个要求：1、一国赋予本国境内的外国人以某种民事权利，一般都要求对方提供互惠为基础。

2、在法律适用上，要求各国给予对方相互的权利，使之在一定的范围里产生域外效力。

3、根据互惠原则，也可以引申出法律对抗的一种法律措施。

C.保护当事人合法权益和参照国际惯例原则。

D.建立国际经济秩序原则E.为国家对外政策服务的原则：服务外交。

4．你如何理解国际私法性质？关于国际私法的性质问题一直争议不休，主要围绕2个问题：A.国际私法是国际法还是国内法。

B.国际私法是程序规范还是实体规范。

5．如何理解国际私法中的主要涉外民事关系的“涉外因素”？涉外因素指涉外民事关系中，主体，客体，内容只要其中具有涉外，我们就可以判定它属于涉外因素。

1主体涉外：主体分别属于不同国家的当事人。

代表人物：里斯（美国） 主张：选择法律时，哪个地方的法律与案件事实和当事人有
最密切联系，就适用哪个地方的法律。根据特定领域的具体 要求规定了多个连结因素，结合个案具体情况，灵活选择准 据法。
影响：改变了传统冲突法僵硬、机械的法律选择方式，赋予冲突规范 极大的灵活性和实用性；将外国法纳入更普遍的“公正和有效”判断 标准，不仅受到美国理论界和司法界重视，也被其他国家和一些国际 条约所借鉴。
划分依据：立足于现行法具体规定还是更合理的处理结果
利益分析方法(interests analysis approach) ➢ 内 容 ： 透过法律冲突的表象，分析其背后 的利益冲突，然后根据利益冲突的情况决 定法律的选择。 ➢ 实质：将传统冲突规范中表示空间场所意 义的连结因素，变为以利益的有无、大小 作为法律选择的标准。 ➢ 代表学说：柯里的政府利益分析方法、克 格尔的利益法学。
第二章
国际私 法
（八）法律直接适用理论（theory of loi d’application immediate)
代表人物：弗朗西斯卡基斯（希腊裔法国籍） 理论主张：国家制定的用于调整某些特殊的民商事关系的具有强
制力的法律规范在调整民商事关系时，不必援引冲突规范，可直 接适用于国际民商事关系。 影响：注重国家在国际民商事交往过程中不能放弃和不容减损的 核心利益，推动了欧洲国际私法立法的发展，引起学者和立法者 关注。
➢ 评价：发挥法官能动性，保证案件合理判 决；但分割过细，可能会加重司法任务。
第二章
思考题
1.比较法律关系本座说与法则区别说的主要差别。 2.比较政府利益分析说与利益法学的异同。 3.试论最密切联系原则在我国国际私法中的运用。 4.比较法域选择方法与规则选择方法的根本差别。 5.你对适用外国法的理由有何看法？

（Friedrech Carl von Savigny ） （三）表述
一国法院适用外国法是根据所涉及法律 关系自身的性质决定 的。
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12
（四）主张
任何法律关系依其性质都与某一特定的地域相联系，这个特
定的地域就是该法律关系的“本座”，该类法律关系就应该适用 其本座所在地的法律。 【See next slide】 要平等地看待内外国的法律，只有这样，无论案件在何国法院 审判，均能适用同样的法律，使案件得到相同的判决结果。
（2）阐示了法的域内效力与域外效力问题，提出了解决法律
冲突的方法，创立了国际私法。
3、评价：巴托鲁斯完全借助于法则结构来划分“人法”与“
物法”，牵强且不科学。
2019/12/14
5
（二）法国的法则区别说
1、杜摩兰 （1）主张：
把法则分为人法、物法和行为法三类 只有在不依据双方当事人的主自意思而直接取决于法律的强
（五）贡献
将外国法纳入了更为普遍的公正和有效的判断标准
从根本上改写了法律关系本座说所确定的国际私法 信条。
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十、希腊 弗朗西斯卡基斯 的 “直接适用的法律”
1958年
提出：为了使法律在国际经济和民商事交往中更好
地维护国家利益和社会经济利益，国家制定了一系 列具有强制力的法律规范，用以调整某些特殊的法 律关系。这些具有强制力的法律规范在调整涉外民 事关系中，可以撇开传统冲突规范的援引，而直接 适用于涉外民事法律关系。这种能被直接适用的法 律规范，就是“直接适用的法律”。
（五）影响和评价
产生过很大影响，曾得到许多国家法学家的拥护。美国的比尔
主持编订的《第一次冲突法重述》（1934年），把这个学说作 为该书的理论基础。

（精华版）最新国家开放大学电大《国际私法》形考任务1-5题库及答案100%通过考试说明: 针对中央电大形考平台, 本人汇总了《国际私法》形考作业任务01-05试题及答案, 形成了一个完整的题库, 并旦每年都在不断更新, 对考生的复习、作业和考试具有非常重要的意义, 确保了考生通过题库就可以顺利过关。

任务一（1）1.一、单项选择题（共20道试题, 共40分。

）B.国际私法对反致问题进行研究并逐渐形成一种制度, 始于（）。

C.福果继承案“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。

”这是（）。

A.单边冲突规范A.甲国法院审理某一涉外民事案件, 根据甲国的冲突规范规定应适用乙国法, 而根据乙国的冲突规范规定应适用丙B.国法, 根据丙国冲突规范规定应适用甲国法, 甲国法院适用甲国的实体法审结案件, 这在国际私法上称为（）。

C.间接反致2.国际私法主要解决（）。

D.不同国家之间的法律冲突B.《民事诉讼法》第262条规定: “外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权.安全或者社会公共利C.益的, 人民法院不予执行・”这一规定属于（）。

D.公共秩序保留3.识别的对象是（）。

A.客观事实4.冲突规范由（）组成。

E.范围系属5.大陆法系和英美法系国家确定属人法的分歧起源于（）。

C.《法国民法典》我国法院审理涉外民事案件时, 如果我国法律和我国参加的国际条约对法院审理的民事案件没有相应的规定时,法院可以（）。

A.适用国际惯例C.19世纪以前, 国际私法的主要表现形式是（）。

CI.学说法在判例法国家, 权威学者的著作是解决国际私法纠纷的依据。

在英国, 可以作为解决涉外民事争议的权威著作是（）OA.戴西和莫里斯的《冲突法论》法国法律规定不动产继承适用不动产所在地法律。

德国法律规定不动产继承适用被继承人本国法。

两国都认为本国指定的法律包括冲突规范在内。

国际私法整理一名词解释1准据法105页：就是通过规范援引用以确定某一国际民商事法律关系双方当事人具体权利义务特定的实体法规范。

2先决问题111页：在国际私法中，当某一争议问题的裁判需要另一问题的先行确定为前提条件时，则把当事人请求裁判的问题称为“主要问题”或是“本问题’，而把必须先行解决的问题称为“先决问题”。

3 外国法院说128页：又称双重反致完全反致或是英国反致原则，是指英国法官在处理特定范围的涉外民商案件时，如果依照英国的冲突规范制定应该适用某一外国法，英国法官应设身处地将自己视为在外国审判时，再已改过将反致所报态度决定应适用的法律。

4系属公式100页：是指双边冲突规范中得系属固定下来，形成用以解决某些类型的涉外民商事法律关系法律适用的一般规则。

常用系属公式有属人法，物之所在地法，行为地法，当事人合意选择的法律，法院地法，最密切联系地法等。

5 物之所在地法101页：民事关系客体中的物所在地的法律，通常用于确定涉外物权法律适用的一项原则。

6国有化175页是国家通过有关法律或法令对原有属私人的（包括内外国自然人或法人）所有的某类或某项财产采取收归国有的一种法律措施。

二简答题7合同自体法说221页：是源于学者对proper law of contract 的译法，我国学者认为对合同自体法能否成为合同准据法还有得于法官根据案件具体情况来确定。

因此，合同准据法可以被认为是法官决定适用于合同的自体法，即合同准据法是合同准据法的延伸和结果。

另外，它不仅表明其是合同法律关系的所需要适用的法律更是适用于合同本体的法律。

，并不适用合同其他的方面。

该理论发展大致经过三个阶段（1）“主观论”阶段：英国学者戴塞认为合同自体法是指合同当事人意欲使合同受其支配的法律。

（2）“客观论”阶段：韦斯特莱克和切希尔认为合同自体法是与合同有最密切最真实联系的法律。

（3）“现代合同自体法”理论阶段：莫里斯认为合同自体法是指合同当事人明示选择或默示选择的法律，在当事人既无明示选择又不能推定当事人默示选择法律意图时，合同自体法是指与合同有最密切最真实联系的法律。

第四章 适用外国法的理由 Justification for application of foreign law
4-1 法则区别说 Theory of Statutes
3-1-1 意大利的法则区别说 The Italian School 3-1-1-1 产生背景 Background 3-1-1-2 代表人物及主要观点 Bartolus‟s argument : Personal law v. Real law 3-1-1-3 评价及影响 Comments
• 3-3Байду номын сангаас1 背景Background
3-3-2 代表人物Savigny的主要观点 Savigny’s Arguments He rejected the Statutist doctrine, the unilateral approach and the primacy of the Lex fori. Instead Savigny adopted and perfected the bilateral choice-of-law approach 3-3-3 评价和影响 comments and It’s Influences
Comity was defined as something between mere courtesy and a legal duty, as derived from the tacit consent of nation and based on mutual forbearance and enlightened self-interest. In a ten page essay, the most famous of these authors, Ulricus Huber (1624-1694), postulated the following three axioms: (1)The laws of each state have force within the territory but not beyond. (2)These laws bind all those who are found within the territory, whether permanently or temporarily. (3) Out of comity, foreign laws may be applied so that rights acquired under them can retain the their force, provided that they do not prejudice the state’s power or rights.

第二章国际私法和国际私法学的历史发展第一节萌芽阶段一、罗马法时代万民法二、种族法时代（476年—10C）日耳曼人极端属人法时代三、属地法时代（10C—13C）阿尔卑斯山以北阿尔卑斯山以南极端属地法时代第二节国际私法学的理论沿革一、法则区别说时代形成阶段13世纪以后，随着“法则区别说” 的创立，标志着一个新兴的部门法——国际私法已经开始形成。

该学说主张以“法则”（statutes）作为研究的出发点，将法则分为不同的种类而分别决定其适用范围。

13C—18C 从意大利到法国再到荷兰……（一）意大利的法则区别说产生背景2 代表人物及主要观点巴托路斯将当时的法则分为“物的法则”和“人的法则”，并具体规定了解决各类法则冲突的原则：①关于人的问题（如人权利能力和行为能力）适用属人法，即人的住所地法；②关于物权的问题适用属地法，即物之所在地法.③关于的行为问题适用行为地法，即场所支配行为。

3 评价及影响打破了极端属地的界限，最先抓住了法律的域内效力和域外效力这一法律冲突的根本问题，首次站在双边的立场上研究法律适用，对国际私法的形成具有开创性作用。

被很多学者称为“国际私法之父”局限性之英国问题: 一个英国死者遗留在意大利的土地的无遗嘱继承。

（二）法国的法产生背景2 代表人物及主要观点意思自治原则扩大关于人的法则第一次提出了“意思自治”原则杜摩兰认为：法院在审理涉外契约案件时，如果发生法律冲突，应当适用当事人双方协商选择的法律；如果当事人在契约中没有明确地表示适用何国法律，法院则应推断其默示的意思，即根据整个案情的各种迹象来判断双方当事人意思之所在，以确定应适用的法律。

3 评价及影响（三）荷兰的法则区别说1 产生影响：2 代表人物及主要观点国际礼让说P47/P653 评价及影响发展阶段近代国际私法三、法律关系本座说p66背景Background代表人物Savigny主要观点提出普遍主义，认为各涉外民事关系应适用的法律只应是依其本身性质确定的其“本座” (Seat) 所在地的法律。

国际私法各种各样的学说整理国际私法各种各样的学说整理···看着都烦，何况是背诵呢··(一)意大利的法则区别说（Statute Theory）1、产生的时间：13-14世纪2、代表人物：巴特鲁斯3、背景：a.经济：各城邦之间商业交往频繁。

b.法律：各城邦有了自己的法则。

c.冲突：城邦法与城邦法之间的冲突如何解决，罗马法没有给予回答。

d.理论：后注释法学派的兴起。

4、核心内容：(1)从研究城邦的法律是否具有域外效力（即法则的适用范围）问题入手(2)法则的适用范围取决于法则的类型(3)对城邦的法则进行分类：人法、物法、混合法。

人法是属人的，适用于本城邦的属民，具有域外效力；物法是属地的，只适用于城邦内的物，具有属地效力；混合法是涉及行为的法则，适用于制定者领土内订立的契约。

5、评价意义:a.抓住了法律冲突的根本点：域内效力与域外效力的冲突。

b.创立的一些冲突规则流传至今。

c.奠定国际私法的基础，巴托鲁斯因此被誉为“国际私法之父”。

缺陷：借助法则的语法结构（“长子继承不动产”，“不动产归长子继承”）划分“人法”与“物法”十分牵强，受人以柄。

实际上，一切法律关系都是人与人之间的关系，世上没有纯粹关于物或纯粹关于人的法则。

（二）法国的法则区别说1、时间：16世纪2、代表人物：杜摩兰达让特来3、背景：经济：16世纪以后，资本主义工商业的发展。

理论：意大利法则区别说的传入。

出身：杜氏为巴黎高等法院的律师，是新兴商人阶级利益的代表。

达氏为法国封闭城市布列塔尼省的贵族，推崇封建割据性的地方自治。

4、主要内容：（1）杜氏:a.首创契约关系法律适用中的意思自治原则b.赞成人法、物法的划分，但主张扩大“人法”的范围（2）达氏：法律大都是物法，只有少数例外情况下才具有“人法”性质。

“混合法”也属于物法。

主张扩大物法的范围。

5、评价：杜摩兰首创的“意思自治”理论现已成为合同法律适用的普遍原则，并有向其他领域扩展之势。

柯里的政府利益分析说
法律冲突实为不同国家利益 如果有两个外国有合法利益，
的冲突，要对政府利益进行
分析，区分虚假冲突和真实 冲突；虚假冲突只有一个政 府利益的冲突
法院地国为无利益的第三国， 可以适用法院地法也可适用 法官自由裁量的法
如果只有一个国家有合法利 益，就适用这个国家的法律；
❖ 实质上是尽可能适用法院地 法。
地法为本座法 ❖ 关于程序问题的本座的确定
法官只遵循自己国的程序法，所以法院地法为 其本座法 ❖ 例外情形：
1、如果依法律关系的本座指示适用的某一外国法违背 了内国具有绝对性的法律，不得适用该外国法
2、内国不承认的外国制度，以及与之有关的外国法律， 内国也不得予以适用
影响与评价
❖ 贡献 在国际私法的方法论上实现了根本的变革 在荷兰礼让说之后，又在新的基础上回复到国际私法 的普遍主义 大大推动欧洲国际私法成文法立法的发展
❖ 关于继承的本座的确定 继承的本质在于财产所有者去世时，将财产以
转给他人。这种关系与死者直接有关，应适用死 者死亡时的住所地法 ❖ 关于家庭的本座的确定
婚姻本座法应是作为一家之长的夫之住所地法 亲权本座法应是子女出生时父的住所地法 监护的设立应是监护人的住所地法
❖ 关于法律行为的方式的本座的确定 适用“场所支配行为”原则，行为完成地或实施
每个国家法律都不能直接对在其境外的财产发生效力 或约束力，也不能约束不在境内的居民
一个国家法律在另一国发生效力，完全取决于另一国 适当的法学理论和礼让以及法律上明示或默示的同意
影响及评价
❖ 缺少理论创造性 ❖ 实质进步性：在于认为只要外国法不与内国主权相抵
触，就应推定这个外国法已被法院国所默示接受，即 只要不特别禁止就可适用 ❖ 抛弃人法、物法、行为法的传统的划分，通过案例分 析的方法，根据每类法律关系的性质，确定法律适用 的原则 如：人的能力、结婚、离婚、监护、法定继承、 遗嘱、不动产、合同、管辖权、外国判决的效力等

财产 的 处分
法
继承
混
则
遗嘱
同
等
法
例外：属人的
人法
在领土外 也应适用
一般 的 能力
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二、国际礼让说
（一）背景
1、17世纪荷兰 2、法国学者博丹（Bodin）和荷兰学者格老秀斯（
Grotius）提出的“国家主权”观点为荷兰的国际 礼让说提供了理论启示。
（二）主要代表人物
保罗·伏特（Poul Voet） 尤利克·胡伯（Ulrik Huber）
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（四）主张
一国法院在审理涉外民事案件的时候，适用的是本地 法，而非外国法。
即便在某些情况下适用外国法，不过是将外国法合并 入到本国法中加以执行而已，即法院所承认和执行的 权利并不是外国法的权利，而是依据本国法律创设的 权利。
（五）影响和评价
1、彻底批判了“既得权说”，给了它毁灭性的打击；
主体已经取得的权利
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（四）主张
外国人依据文明国家法律所取得的权利，英国应该予以承认。 一切法律关系都应该适用内国法，只有当保护依据外国法取得 的权利时候，才适用有关文明国家的法律。
法院所作的既不是适用外国法，也不是承认外国法在自己国家 的效力，而只不过是保护诉讼当事人根据外国法或外国判决所 取得的权利。
在一个习惯是属于“物”的还是属“人”的不能确定的时候 ，应该把它看作是物法。 【 See next slide】
（2）影响和评价
极力推崇具有封建割据性质的地方自治，主张一切法律附着 于制定者的领土。在法律适用问题上回到了过去的绝对属地 主义立场上。
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国际私法各种各样的学说整理···看着都烦，何况是背诵呢··(一)意大利的法则区别说（Statute Theory）1、产生的时间：13-14世纪2、代表人物：巴特鲁斯3、背景：a.经济：各城邦之间商业交往频繁。

b.法律：各城邦有了自己的法则。

c.冲突：城邦法与城邦法之间的冲突如何解决，罗马法没有给予回答。

d.理论：后注释法学派的兴起。

4、核心内容：(1)从研究城邦的法律是否具有域外效力（即法则的适用范围）问题入手(2)法则的适用范围取决于法则的类型(3)对城邦的法则进行分类：人法、物法、混合法。

人法是属人的，适用于本城邦的属民，具有域外效力；物法是属地的，只适用于城邦内的物，具有属地效力；混合法是涉及行为的法则，适用于制定者领土内订立的契约。

5、评价意义:a.抓住了法律冲突的根本点：域内效力与域外效力的冲突。

b.创立的一些冲突规则流传至今。

c.奠定国际私法的基础，巴托鲁斯因此被誉为“国际私法之父”。

缺陷：借助法则的语法结构（“长子继承不动产”，“不动产归长子继承”）划分“人法”与“物法”十分牵强，受人以柄。

实际上，一切法律关系都是人与人之间的关系，世上没有纯粹关于物或纯粹关于人的法则。

（二）法国的法则区别说1、时间：16世纪2、代表人物：杜摩兰达让特来3、背景：经济：16世纪以后，资本主义工商业的发展。

理论：意大利法则区别说的传入。

出身：杜氏为巴黎高等法院的律师，是新兴商人阶级利益的代表。

达氏为法国封闭城市布列塔尼省的贵族，推崇封建割据性的地方自治。

4、主要内容：a.首创契约关系法律适用中的意思自治原则b.赞成人法、物法的划分，但主张扩大“人法”的范围（2）达氏：法律大都是物法，只有少数例外情况下才具有“人法”性质。

“混合法”也属于物法。

主张扩大物法的范围。

5、评价：杜摩兰首创的“意思自治”理论现已成为合同法律适用的普遍原则，并有向其他领域扩展之势。

从国际私法对外国法的适用与限制看国际私法的对立、统一关系摘要:从涉外民商事关系的存在开始，国际私法一直围绕着对外国法的适用展开激烈的理论及实践冲突。

各国普遍认同一个观点：对外国法的态度，既不可能完全的否定，也不可能无限度的适用。

事实上，国际私法是对外国法的适用和限制的统一体。

关键词:国际私法适用限制趋向从广义上说，国际私法是解决涉外民、商事法律冲突的法。

涉外民、商事法律冲突的解决方法除了有关国家间通过双边或者多边国际条约方式制定统一的实体法，以直接规定涉外民、商事关系当事人的权利义务关系，从而避免或者消除法律冲突以外，它还具有另一种主要的解决办法：通过制定国内或者国际的冲突规范，来确定各种不同性质的民、商事法律冲突应适用何国法律。

所以，就其本质而言，国际私法是法律适用的原则与理论。

这些原则和理论是指一国法院受理涉外民、商事案件涉及到数国法律的效力时，由其确定应当适用何国法律和何种法律。

当前，随着国际经济全球化进程的加快，统一实体法也日益融入国际私法并成为其重要的组成部分，而国际私法的自身统一化趋势也日渐显露端倪。

社会经济已发展到国际交往十分频繁的历史阶段，有限度地适用外国法已被各国司法理论和实践所接受。

同时，为了维护国家的主权和国家的利益，克服适用外国法过程中所发生的诸多困难，许多国家采用了限制外国法适用的做法，并逐渐形成了一套排除适用外国法的制度，例如识别、反致、公共秩序保留、外国法的查明等。

本文拟从国际私法对外国法的适用与限制这一基不子盾出发，探讨其对立统一的基础一国家民族利益在决定法律适用中的重要作用，并提出若干处理这一对立统一关系的看法。

一、适用外国法与个人本位国际私法经常要涉及到承认外国法的域外效力和适用外国法的问题。

然而法律是国家主权、民族利益和国家意志的体现，其本身具有严格的地域性。

国内法院审理涉外案件适用外国法事关国家主权，必须具备法律依据，因此国际私法也必须对此提供理论说明。

国际私法诞生后，各国国际私法的学者都试图从各自的理论出发来回答这一问题，即一国法院审理涉外民、商事案件为什么应当或有可能适用外国法，并由此创立了一系列国际私法的著名理论和学说。