2017年司考卷一国际私法知识：外国法内容的查明

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四、外国法的查明
外国法的查明：亦称外国法的证明或外国法内容的确定，是指⼀国法院在审理涉外民商事案时，如果依本国的冲突规范应适⽤某⼀外国实体法，如何查明该外国法关于这⼀特定问题的规定的问题。

l 外国法的查明⽅法也⼤致分为三类：
(⼀) 当事⼈举证证明 (⼆)法官依职权查明，⽆须当事⼈举证 (三) 法官依职权查明，但当事⼈亦负有协助的义务。

根据⼀九⼋⼋年⼈民法院《关于贯彻执⾏〈中华⼈民共和国民法通则〉若⼲问题的意见试⾏》在应适⽤的法律为外国法律时，⼈民法院如果不能确定其内容的，可以通过下列途径查明：⼀、由当事⼈提供;⼆、由我驻该国的使、领馆提供; 三、由该国驻华使、领馆提供;四、由中外法律专家提供。

五、由与中国订⽴司法协助协定的缔约对⽅的中央机关提供。

l 外国法⽆法查明时的解决⽅法
(⼀)直接适⽤内国法这是⼤多数国家采取的办法。

(⼆)类推适⽤内国法如英国法院，在当事⼈提不出关于外国法内容的证据，或法院认为该项证据不充分时，就推定该外国法与英国法内容相同，从⽽适⽤英国法。

(三)驳回当事⼈的诉讼请求或抗辩，德国和美国在实践中采取这种作法。

(四)适⽤同本应适⽤的外国法相近似或类似的法律(五)适⽤⼀般法理。

2012-2017年国际私法司考题（单选多选）2017单选35。

经常居所在广州的西班牙公民贝克,在服务器位于西班牙的某网络论坛上发帖诽谤经常居所在新加坡的中国公民王某。

现王某将贝克诉至广州某法院，要求其承担侵害名誉权的责任.关于该纠纷的法律适用，下列哪一选项是正确的？A.侵权人是西班牙公民，应适用西班牙法B.被侵权人的经常居所在新加坡，应适用新加坡法C。

被侵权人是中国公民,应适用中国法D.论坛服务器在西班牙，应适用西班牙法答案：B36.中国公民李某在柏林签发一张转账支票给德国甲公司用于支付货款，付款人为中国乙银行北京分行；甲公司在柏林将支票背书转让给中国丙公司,丙公司在北京向乙银行请求付款时被拒。

关于该支票的法律适用，依中国法律规定,下列哪一选项是正确的?A。

如李某依中国法为限制民事行为能力人,依德国法为完全民事行为能力人，应适用德国法B.甲公司对该支票的背书行为,应适用中国法C。

丙公司向甲公司行使票据追索权的期限，应适用中国法D。

如丙公司不慎将该支票丢失，其请求保全票据权利的程序，应适用德国法答案：A37.中国甲公司将其旗下的东方号货轮光船租赁给韩国乙公司,为便于使用，东方号的登记国由中国变更为巴拿马。

现东方号与另一艘巴拿马籍货轮在某海域相撞，并被诉至中国某海事法院.关于本案的法律适用，下列哪一选项是正确的?A。

两船碰撞的损害赔偿应适用中国法B.如两船在公海碰撞，损害赔偿应适用《联合国海洋法公约》C.如两船在中国领海碰撞，损害赔偿应适用中国法D。

如经乙公司同意，甲公司在租赁期间将东方号抵押给韩国丙公司，该抵押权应适用中国法答案：D38。

中国甲公司与日本乙公司的商事纠纷在日本境内通过仲裁解决。

因甲公司未履行裁决,乙公司向某人民法院申请承认与执行该裁决.中日均为《纽约公约》缔约国，关于该裁决在中国的承认与执行,下列哪一选项是正确的?A.该人民法院应组成合议庭审查B.如该裁决是由临时仲裁庭作出的，该人民法院应拒绝承认与执行C。

国际私法复习资料（简答题2道，名词解释5道，案例分析：涉外管辖权、外国法院判决的承认执行、婚姻的法律适用）1、外国法内容的查明（书第151页）（1）含义：外国法内容的查明亦称外国法的证明或外国法内容的确定，是指一国法院在审理国际民商事案件时，如果依本国的冲突规范适用某一外国实体法，如何查明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。

（2）查明方法：①当事人举证；②法官依职权查明，无须当事人举证；③法官依职权查明，当事人亦负有协助义务。

⑶具体证明方法：①根据当事人之间的协议或者承认确认；②法院根据司法认知确认，既不需要当事人提供证据；③通过外国政府批准的法律文件中的陈述确认；④通过专家证据证明；⑤通过法院之友证明。

（法院之友指在民事诉讼中经当事人的申请法院可以指定独立的专家证明有关事实，这种独立称为“法院之友”）（4）我国立法没有明文规定外国法的查明方法，但在最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国涉外经济合同法＞若干问题的解答》第二条第十一款规定：在适用的法律为外国法律时，人民法院如果不能确定其内容的，可以通过下列途径查明：①由当事人提供；②有我国驻该国的使、领馆提供；③由该国驻华使领馆提供；④由中外法律专家提供；⑤有与中国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供（最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第193条）；⑥有关缔约一方的法律、法规、习惯法和司法实践的证明，可以有本国的外交或领事代表机关或者其他有资格的机关或个人以出具证明书的方式提交给缔约另一方法院（《中华人民共和国和法兰西共和国关于民事、商事司法协助的协定》第28条）（5）外国法无法查明时的解决办法①直接适用国内法；②类推适用国内法；③驳回当事人的诉讼请求或抗辩；④适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律；⑤适用一般法理。

2、连结点（或连结因素）（书第97页）（1）含义：所谓连接点是指那些能在法院需要处理的事实情况和某一特定法域之间建立起“自然联系”的明显事实。

外国法的查明是指在国际民商事案件中，当需要适用外国法时，如何确定外国法的内容、来源和适用方式。

这是国际私法中的一个重要问题，对于确定案件的管辖权、法律适用和判决结果具有重要意义。

在外国法的查明过程中，首先需要确定需要适用的外国法是什么。

这通常涉及到案件的具体情况和适用的法律选择规则。

在确定需要适用的外国法后，接下来就需要查明该外国法的具体内容。

这可以通过多种途径实现，例如查阅相关国家的法律数据库、参考相关案例、咨询专业律师等。

在查明外国法的内容后，还需要确定该外国法的适用方式。

这包括确定该外国法是否与案件的具体情况相符，是否符合国际私法的原则和规则，以及是否符合相关国家的法律体系和司法实践。

在外国法的查明过程中，还需要注意一些问题。

例如，要确保查明的外国法与案件的具体情况相符，避免出现误用或滥用的情况。

同时，还要尊重相关国家的法律体系和司法实践，确保查明的外国法具有可接受性和合法性。

总之，外国法的查明是国际私法中的重要问题，对于确定案件的管辖权、法律适用和判决结果具有重要意义。

在查明过程中，需要遵循一定的原则和规则，确保查明的外国法具有准确性和合法性。

同时，还需要注意一些问题，如尊重相关国家的法律体系和司法实践等。

242论国际私法中的外国法内容查明制度李冬晴作者简介：李冬晴（1995），女，法律硕士在读，大连海事大学，法律硕士（法学）。

（大连海事大学辽宁大连116000）摘要：外国法内容查明是国际私法的基本制度之一，是冲突规范中一个重要的问题，在涉外问题的司法实践中有着重要意义。

在国际上对外国法内容查明相关问题的研究，无论是理论学说上，还是司法实践中都有许多值得研究和探讨的地方。

在外国法内容查明责任分配上，我国首次明确了法院的查明责任，同时对于不同的案件类型有细化的处理。

关于外国法查明的相关规定，在立法方面还具有一定的不足之外，并且其于具体的司法实践当中也并不完善，更有甚者仅处用这一规定对外国法进行排除，导致一部分的涉外民商事问题在处理中都对外国法进行排除适用，最终对国内的有关制度进行了适用，不利于法治社会的建设和发展。

本文具体针对这些问题进行分析并提出解决建议。

关键词：国际私法；外国法内容查明；冲突规范一、外国法内容查明概述（一）外国法内容查明的含义某国法院对涉外的民商事问题进行处理时，假如按照本国的冲突规范来处理，应当对另一国家的相关实体法进行适用，那么对于这一实体法是否存在，以及对当事人的相关权益进行调整的内容是否真实，对这些问题进行查明的过程，就是外国法内容查明，也可以称之为外国法查明。

外国法内容查明中的外国法仅指外国实体法，而不包括外国程序法。

外国实体法包括外国成文法、判例法、习惯法、法律解释、法理、学说和国际条约。

（二）外国法内容查明的意义关于外国法的适用问题，外国法内容的查明起着十分关键的决定性作用。

外国法中的内容实现合理有效的查明，并保障其有效适用，能够保障并促进一国的法院程序公正且全面的对本国的利益进行有效的维护，同时，对国际民商事往来于法律层面起到了有效的保障作用，这不仅促进了国际商事往来的法制环境越来越规范，同时对于涉外民商事争议的及时处理保障了其公平性公及公正性，另外，有效提升了全球范围的各个国家对我国法制的信赖度。

2017年司法考试卷一《国际私法》考
点：国际私法的范围
国际私法的范围（国际私法包括的规范）
按照通说，国际私法包括外国人的民商事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体私法规范、国际民商事争议解决规范（包括国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁规范）。

外国人的民商事法律地位规范：这种规范是确定外国的自然人、法人甚至外国国家和国际组织在内国民商事领域享有权利与承担义务的资格和状况的规范。

冲突规范：又称为法律适用规范或法律选择规范，有时，在一些国际法律文件中，冲突规范被称为国际私法规范。

国际统一实体私法规范：通常称为国际统一实体规范。

这种规范就是国际条约和国际惯例中具体规定国际民商事法律关系当事人的实体权利与义务的规范。

国际民商事争议解决规范主要指国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁规范，也包括解决国际民商事争议的其他规范，如和解和调解规范等。

第⼀节权利能⼒和⾏为能⼒⼀、⾃然⼈权利能⼒的法律适⽤（⼀）⾃然⼈权利能⼒的概念国际私法所讲的权利能⼒包括⼀般权利能⼒和特别权利能⼒。

⼀般权利能⼒就是各国民法规定的享受权利和承担义务的能⼒或资格。

它包括⼈格权、享有⽣活必需品的所有权、婚姻权、继承权等。

这种权利能⼒是最基本的民事权利能⼒，不因⾃然⼈跨越国界⽽受影响，应受当事⼈属⼈法的⽀配和保护。

特别权利能⼒是除⼀般权利能⼒之外，外国⼈在内国享有的民事权利能⼒或资格，这些权利与所在国的政治、经济、公共秩序等重⼤利益密切相关，在什么限度内和在什么条件下允许外国⼈享有这些权利，是⼀个国家主权范围内的事情，各国⼤都以特别法的形式规定外国⼈在这⽅⾯的权利范围。

因此，外国⼈的特别权利能⼒问题应同时适⽤其属⼈法和法院地法。

本节讨论的是⼀般权利能⼒的法律冲突和法律适⽤问题。

（⼆）⾃然⼈权利能⼒的法律冲突尽管各国法律均规定⾃然⼈的权利能⼒始于出⽣，终于死亡，但由于它们对“出⽣”和“死亡”的理解和规定不同，⾃然⼈的权利能⼒因此会发⽣法律冲突。

主要表现在两个⽅⾯：1．在权利能⼒开始⽅⾯，各国民法对“出⽣”的规定有很⼤差异，概括起来有阵痛说、露头说、独⽴呼吸说、出⽣完成说、存活说等。

我国法律对出⽣时间未作明确规定，⼀般以医学上的公认标准为准，即要符合两个要件：(1)须全部与母体分离，能独⽴存在；(2)在与母体分离之际必须存活。

2．在权利能⼒终⽌⽅⾯，各国对⽣理死亡和宣告死亡的理解和规定也不同。

对于⽣理死亡时间，有的以呼吸停⽌为标准，有的以脉搏消失、⼼脏停⽌跳动为标准，有的以脑电波停⽌为标准。

⽽且，不同国家对推定存活制度的规定有所差异，这导致⾃然⼈权利能⼒的终⽌也会发⽣法律冲突。

所谓推定存活，是指数个相互有继承权的⾃然⼈⼀起死亡，依、事实不能确定死亡先后顺序时，法律规定的死亡先后顺序制度。

有的规定同时死亡；有的规定年长的先死，有的规定年幼的先死；有的规定男性先死，有的规定⼥性先死。

2017司法考试一卷《国际私法》考点精讲小伙伴们想参加2017年司法考试吗?司法考试频道为您整理“2017司法考试一卷《国际私法》考点精讲”，希望考友们都能顺利通过司法资格考试!1.收养涉外民事关系法律适用法第28条收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。

(重叠适用)收养的效力，适用收养时收养人经常居所地法律。

收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。

(无条件选择适用)2.监护涉外民事关系法律适用法第30条监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护法益的法律。

提醒：选择适用，保护弱者。

注意与原有规定的不同：《民通意见》第190条：监护适用被监护人的本国法，但被监护人在我国境内有住所的，适用我国法律。

旧题新作：【例】2009-33.中国籍14岁少年曲某随父赴甲国读书。

曲父在甲国购买住房后，因生意原因返回中国，行前安排乙国籍好友李某监护曲某在甲国期间学习生活。

现有关曲某的监护问题在中国某法院涉诉。

关于本案的法律适用，下列哪一选项是正确的?A.应适用甲国法律，因曲某在甲国有住所B.应适用中国法律，因曲某为中国籍C.应适用乙国法律，因监护人李某为乙国籍D.应适用与曲某有最密切联系的法律答案：原答案B.新答案：根据新法，答案无法确定。

3.扶养涉外民事关系法律适用法：第29条扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养法益的法律。

提醒：可以分解为五个法律：扶养人经常居所地法律、国籍国法律;被扶养人经常居所地法律、国籍国法律;或者主要财产所在地法律中。

体现了保护弱者的原则。

《民通意见》189条、父母子女相互之间的抚养、夫妻相互之间的抚养以及其他有抚养关系的人之间的抚养，应当适用与被抚养人有最密切联系国家的法律。

一、概念外国法内容的查明，是指一国法院根据本国冲突规范指定应适用的外国法时，如何查明该外国法的存在和内容。

这是法院按照冲突规范适用外国法时首先面对的问题，只有确定了应适用的外国法的内容，才能将该外国法具体适用于涉外民商事关系，才能最终确定当事人的权利义务。

二、外国法的查明方法1.把外国法看作事实，必须由当事人主张和证明。

英美等普通法系国家和部分拉丁美洲国家采用这种方法。

2.把外国法看作事实，原则上由当事人负责举证，但法官也可直接认定。

法国即采用这种方法，即在法院很容易知道或已经知道外国法的情况下，即使当事人未提供相应的证据，法官也可以直接认定该外国法。

3.把外国法看作法律，由法官依职权查明。

欧洲大陆的某些国家，如意大利等采用这种方法。

4.基本上把外国法视为法律，原则上由法官负责查明，必要时也可要求当事人予以协助。

德国、奥地利、瑞士、土耳其、秘鲁等国采取这种方法。

三、无法查明外国法的解决办法1.以法院地法取代应该适用的外国法。

2.驳回当事人的诉讼请求或抗辩。

3.适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律。

4.适用一般法理。

四、外国法的错误适用在处理涉外民商事案件时，可能发生的外国法的错误适用有两种情况：一种是适用内国冲突规范的错误造成外国法的错误适用，另一种是适用外国法本身的错误。

1.适用内国冲突规范的错误。

是指法官依照内国冲突规范的指定，本应适用外国法但却适用了内国法，或本应适用内国法却适用了外国法，或本应适用某一外国法却适用了另一外国法的情况。

对于这类错误，一般都认为和违反内国其他法律具有相同的性质，并允许当事人依法上诉，以纠正这种错误。

法律教||育网2.适用外国法本身的错误。

是指法官虽然依其冲突规范正确选择了一个应该适用的外国法，但在适用该外国法的过程中发生错误，即对该外国法的条款或内容作了错误的适用或解释，并据此作出错误的判决。

对于这种真正意义上的外国法适用错误是否允许当事人提起上诉，各国的理论与实践有两种不同的态度。

2017年国家司法考试卷一国际私法辅导：外国法的查明和解释第三节外国法的查明和解释一、外国法的查明的概念所谓外国法的查明(ascertainment of foreignlaw)，又称为外国法内容的确定，在英、美等普通法系国家则称为外国法的证明（proof offoreign law）。

它是指一国法院根据本国冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和内容。

“法官谙知法律”( jura novitcuria)是一个古老而美好的格言，但事实上，由于世界各国的法律千差万别，纷繁复杂，任何法官都不可能通晓世界各国的法律。

因此，当一国法官在审理国际民商事案件时，如依本国冲突规范的指定应适用外国法，就必须通过一定的方法来确定该外国法中有关规定的存在并了解其内容。

二、外国法的查明方法各国对外国法究竟属于“事实”还是“法律”有不同的主张。

按照一些国家诉讼法的观点，“法律”和“事实”是相对立的，法官应当知道法律，而且仅限于知道法律。

至于事实，则应由当事人举证，法院只根据当事人所证明的事实加以认定并适用法律来作出判决。

因此，在依冲突规范的指定适用外国法时，就提出这样一个问题，即究竟把外国法视为“法律”还是视为“事实”。

如果把外国法视为“法律”，那么就应当用确定本国法内容的那种程序来查明其内容；如果把外国法视为“事实”，则应当用确定事实的程序来确定其内容。

这也就是说，如果把外国法看作“法律”，就不需当事人举证，而应由法院依职权去主动查明，因为法院应该知道法律；反之，如果把外国法看作“事实”，则当事人必须负举证之责。

当然，也有国家采取折中的主张，不将法律和事实对立起来，在它们看来，外国法既非单纯之事实，亦非绝对之法律，而是根据本国冲突规范的指定应适用的外国法律。

因此，外国法的查明也必须采取既有别于确定事实的程序，也不同于确定内国法律的程序。

正由于上述主张的不同，外国法的查明方法大致为三类：其一，当事人举证证明。