第十章 主观阻却事由

民法典中的违法阻却事由立法研究周友军【摘要】在侵权法上,"违法阻却事由"的概念是以认可独立违法性要件为前提的.《民法总则》第181条和第182条分别规定了正当防卫和紧急避险,明确了其属于违法阻却事由,但相关的规则仍然可以进一步完善.民法上一般认可的违法阻却事由还包括自助行为、受害人同意、依法执行职务、正当行使权利.但是,在我国民法典侵权责任编之中仅应当就自助行为和受害人同意作出规定.【期刊名称】《四川大学学报（哲学社会科学版）》【年(卷),期】2018(000)005【总页数】8页(P66-73)【关键词】违法阻却事由;正当防卫;紧急避险;自助行为;受害人同意【作者】周友军【作者单位】北京航空航天大学法学院北京100191【正文语种】中文【中图分类】D923.7一、导言：违法阻却事由概念的再探讨在侵权法上，“违法阻却事由”的概念是以认可独立违法性要件为前提的。

违法性是指法秩序对特定行为所作的无价值判断。

*H.C.Nipperdey, Rechtswidrigkeit und Schuld im Zivilrecht,in:Karlsruhe Forum 1959,S.3. 1867年德国法学家耶林(Rudolf von Jhering)发表了《罗马私法中的责任要素》一书，在本书中，他将罗马法上的injuria(违法)概念一分为二，并提出了主观的不法与客观的不法的观念。

客观的不法就是违法性，即违反法律规范且无法律认可的事由，而主观的不法就是过错，即行为人故意或过失致人损害的态度。

耶林的违法与过错区分理论，被德国立法、理论和实务所接受，直到今天还居于通说地位。

参见Ernst von Caemmerer,Wandlungen desDeliktsrechts,in:Caemmerer/Friesenhahn/Lange,Hundert Jahre deutsches Rechtsleben,Bd Ⅱ,Karlsruhe 1960,S.127.从逻辑上说，违法性与违法阻却事由的关系是原则与例外的关系。

刑法学结构图刑法的基本概念和解释罪刑法定原则刑法概论刑法的基本原则平等适用刑法原则刑法的适用范围罪行相适应原则客观要件：行为主体，危害行为，危害结果，因果关系客观阻却事由：正当防卫，紧急避险，被害人承诺主观要件：犯罪故意，犯罪过失，事实认识错误犯罪构成主观阻却事由：责任年龄，责任能力，违法性认识可能性，期待可能性总论犯罪论犯罪的未完成形态：犯罪预备、未遂、中止“修正”的犯罪构成共犯形态实质的一罪：继续犯、想象竞合犯、结果加重犯罪数论法定的一罪：结合犯、集合犯处断的一罪：连续犯、吸收犯、牵连犯刑种：主刑、附加刑量刑情节：累犯、自首、立功刑罚论量刑制度：从轻、减轻、从重、数罪并罚、缓刑刑罚执行制度：减刑、假释刑罚消灭制度：时效、赦免各论：一、侵犯个人法益：第四章、人身犯罪，第五章、财产犯罪二、侵犯社会法益：第二章、危害公共安全犯罪，第三章、破坏经济秩序犯罪，第六章、妨害社会管理犯罪三、侵犯国家法益：（一）侵害国家职能的犯罪：第八章、贪污贿赂犯罪，第九章、渎职犯罪（二）危害国家存立的犯罪：第一章：危害国家安全罪，第七章、危害国防利益罪，第十章、军人违反职责罪第一章刑法概论一、刑法的概念与渊源1、刑法的概念：从一般意义上讲，刑法是规定犯罪与刑罚的法律规范的总和。

刑法=犯罪+刑罚。

2、刑法的渊源：（1）刑法典。

注意：刑法典包括刑法修正案。

（狭义的刑法）我国建国以来通过两部刑法典、旧刑法典（1979年制定）、新刑法典（1997年10月1日正式施行）。

（2）单行刑法。

是指国家在刑法典之外单独针对某一类犯罪规定的刑法规范。

至今单行刑法只有一个：1998年12月全国人大常委会颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。

（3）附属刑法。

某部法律的整体性质不是刑法，但是也附带了犯罪与刑法的规范。

我国目前没有严格意义上的附属刑法。

2005年卷二1．1997年3月刑法修订后，全国人民代表大会常务委员会颁布了几个单行刑法和几个刑法修正案？（）（注：本题系2005年司法考试试题，随着立法修改，刑法的渊源已经发生了变化）A．一个单行刑法和四个修正案 B．一个单行刑法和五个修正案C．两个单行刑法和四个修正案 D．两个单行刑法和五个修正案二、刑法的性质1、规制内容的特定性：只规范罪-刑关系。

1、简述过于自信的过失与间接故意的相似与区别？答：1过于自信的过失与间接故意有相似之处，如二者均认识到危害结果发生的可能性，都不是希望危害结果发生，但二者的区别也是明显的。

(1)间接故意是旅途危害结果的发生，结果的发生符合行为人的意志;过于自信的过失是希望危害结果不发生，结果的发生违背行为人的意志。

(2)间接故意的行为人是为了实现其他意图而实施行为，主观上根本不考虑是否可以避免危害结果的发生，客观上也没有采取避免危害结果发生的措施;过于自信过失的行为人之所以实施其行为，是因为考虑到可以避免危害结果的发生。

(3)间接故意是“明知”危害结果发生的可能性;过于自信的过失是“预见”危害结果发生的可能性。

2过于自信的过失与间接故意有相似之处，如二者均认识到危害结果发生的可能性，都不是希望危害结果发生，但二者的区别也是明显的。

从本质上说，间接故意所反映的是对法益的积极蔑视态度，过于自信的过失所反映的是对法益消极不保护的态度。

这种本质上的差别，又是通过各自的认识因素与意志因素体现出来的。

首先，间接故意是放任危害结果的发生，结果的发生符合行为人的意志；过于自信的过失是希望危害结果不发生，结果的发生违背行为人的意志。

其次，间接故意的行为人是为了实现其他意图而实施行为，主观上根本不考虑是否可以避免危害结果的发生，客观上也没有采取避免危害结果的措施；过于自信过失的行为人之所以实施其行为，是因为考虑到可以避免危害结果的发生。

间接故意是“明知”危害结果发生的可能性；过于自信的过失是“预见”危害结果发生的可能性。

这说明间接故意的行为人认识到结果发生的可能性较大。

2、简述因果关系与刑事责任的关系？．1因果关系是客观属性，刑事责任是主客观相统一的。

（存在因果关系并不等于要对“危害结果”承担刑事责任，要对"危害结果"承担刑事责任，必须具有因果关系。

）如某人于雨夜躺卧一货车下避雨睡觉，第二天早晨司机倒车装货时压死该人。

论犯罪阻却事由论犯罪阻却事由发布日期：2011-05-23 文章来源：互联网我国刑法理论与大陆法系、英美法系刑法理论在犯罪构成模式上存在着体系性的差异，正是这种差异导致了对于同样一个问题的不同理论处置。

例如，以正当防卫、紧急避险为代表的一系列行为与犯罪构成的关系这个问题，我国与两大法系的结论很不一样。

大陆法系的犯罪构成采用的是一种层层递进的三要素模式：构成要件符合性、违法性与有责性，证明一个行为构成犯罪，必须顺次经过这三个要素的逐一考察，一个行为只有符合前一要素才进入是否满足后一要素的评价过程。

正当防卫、紧急避险等是符合构成要件但不具有违法性因而不成立犯罪的行为，所以在大陆法系，它们被称为违法性阻却事由。

因此，犯罪构成理论与违法性阻却事由理论是一种包含与被包含的关系。

英美法系的犯罪构成采用一种双层模式即本体要件与合法辩护，正当防卫与紧急避险等行为都被放在作为责任充足要件的“合法辩护”中探讨。

也就是说，英美法系也是在犯罪构成内部来研究正当防卫等行为的，因而关于正当防卫等行为的理论自然而然的也是属于犯罪构成理论的本来内容。

与两大法系不同，我国刑法一直是在犯罪构成之外来探讨正当防卫、紧急避险等行为的，这从概括这类行为的术语如“排除社会危害性的行为”、“排除犯罪性行为”等就可以看出，这些术语都归结到犯罪的属性上面。

但除了极少数学者曾在犯罪属性部分来研究它们之外，绝大多数人在犯罪构成之后来探讨这部分内容。

既然是在犯罪构成外部来研究正当防卫等行为,这就产生了探索二者关系的必要性。

罪刑法定原则的确立既为重新审视这一问题提供了契机，也为这一课题的研究指明了方向。

按照笔者的理解，罪刑法定原则意味着不仅一切构成犯罪的行为都可以通过证明其符合刑法规定的犯罪构成得到说明，而且一切不构成犯罪的行为也都可以通过证明其不具备刑法规定的犯罪构成来得到说明。

既然如此，以正当防卫为代表的“排除社会危害性的行为”之所以不构成犯罪，也就完全可以而且应该从犯罪构成的角度来研究了。

二、犯罪论体系之违法性（违法性阻却事由、正当化事由）（一）正当防卫1．根据刑法第20条前两款的规定，正当防卫行为不负刑事责任；但正当防卫必须符合一定条件，否则就会造成新的不法侵害。

误认为存在不法侵害，进行“防卫”的，属于假想防卫；不法侵害已经结束后，进行“防卫”的，属于防卫不适时。

防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，属于防卫过当；关于防卫过当的罪过形式，刑法理论上存在争议，但可以肯定的是，防卫过当不是独立罪名，应根据其符合的犯罪构成确定罪名；对于防卫过当，应当酌情减轻或者免除处罚。

在这段话的空格中（2004年试卷二第20题）：A．2处填写“正当防卫”，5处填写“防卫过当”，1处填写“假想防卫”B．2处填写“正当防卫”，4处填写“防卫过当”，1处填写“假想防卫”C．3处填写“正当防卫”，5处填写“防卫过当”D．3处填写“正当防卫”，4处填写“防卫过当”，1处填写“假想防卫”解析：本题中的几处是共有多少处，而不是第几处，最好能将本题的答案写在空格里，再做计算。

主要考查正当防卫、防卫过当、假想防卫等有关防卫行为的基本问题。

看看教材的有关表述，熟悉正当防卫的基本理论，对此题应该不难理解。

本题答案：B。

2．张某的次子乙，平时经常因琐事滋事生非，无端打骂张某。

一日，乙与其妻发生争吵，张某过来劝说。

乙转而辱骂张某并将其踢倒在地，并掏出身上的水果刀欲刺张某，张某起身逃跑，乙随后紧追。

张某的长子甲见状，随手从门口拿起扁担朝乙的颈部打了一下，将乙打昏在地上。

张某顺手拿起地上的石头转身回来朝乙的头部猛砸数下，致乙死亡。

对本案中张某、甲的行为应当如何定性？（2003年试卷二第12题）：A．张某的行为构成故意杀人罪，甲的行为属于正当防卫B．张某的行为构成故意杀人罪，甲的行为属于防卫过当C．张某的行为属于防卫过当，构成故意杀人罪，甲的行为属于正当防卫D．张某和甲的行为均构成故意杀人罪解析：本题主要考查正当防卫成立的起因条件和时间条件，注意正当防卫与故意犯罪的界定。

刑法中责任阻却事由 ⼀、责任阻却事由的概念 责任阻却事由即阻碍责任成⽴的事由。

在⼤陆法系刑法理论中，责任是犯罪成⽴的必备条件之⼀，某⼀⾏为即使具备了构成要件的该当性和违法性，但如果存在责任阻却事由，仍不能构成犯罪。

责任阻却事由从狭义上说，指不具有期待可能性；从⼴义上说，指⽆责任能⼒和⾏为⼈主观上不具有故意或者过失。

⼆、责任阻却事由的根据 责任的基础，是具有辨认控制能⼒的⼈，具有接受法律规范的要求、实施合法⾏为的可能性，却不接受法律规范的要求，实施了符合构成要件的违法⾏为。

其⼀，要对⾏为主体进⾏法的谴责，就要求⾏为主体能够认识其⾏为的内容、社会意义与危害结果，并能够控制⾃⼰不实施法律所禁⽌的⾏其⼆，在⾏为主体认识到或者可能认识到⾃⼰的⾏为是刑法禁⽌的⾏为时，就应当产⽣为。

其⼆，在⾏为主体认识到或者可能认识到⾃⼰的⾏为是刑法禁⽌的⾏为时，就应当产⽣反对动机，实施刑法所允许的⾏为。

其三，只有在⾏为主体客观上可以实施法律所允许的⾏为，却不实施法律所允许的⾏为时，才能对⾏为主体进⾏⾮难。

在通常情况下，达到法定年龄的⾏为主体都具有责任能⼒，⽽且⼀般都具有违法性认识的可能性与期待可能性。

所以，⼀⽅⾯，在讨论故意、过失以及⽬的与动机时，基本上是以⾏为⼈具有责任能⼒、具有违法性认识的可能性与期待可能性为前提的。

另⼀⽅⾯，没有将责任能⼒、违法性认识的可能性与期待可能性作为故意、过失的要素。

然⽽，不可否认的是，也会有特殊的情况，例如⾏为⼈虽甚⾄不能控制⾃然实施了符合构成要件的违法⾏为，却不能辨认⾏为⾏为的社会意义与危害后果，甚⾄不能控制⾃⼰的⾏为；或者合理的以为是按照刑法的要求实施的，⽽且不可能认识到⾃⼰的⾏为违反刑法；或者⾏为⼈虽然预见到了结果的发⽣，却不可能实施其他合法⾏为。

三、责任阻却事由的理论构成 根据上⽂所述，缺乏责任能⼒、缺乏违法认识的可能性与缺乏期待可能性，就成为责任阻却事由。

⾸先，责任能⼒是责任的⾸要因素。

《柏浪涛讲刑法》笔记【刑法总论】一、刑法论（一）刑法的功能1．保护法益﹣保障人权2．事实存疑时有利于被告（二）刑法的解释1．解释技巧：类推解释——扩大解释2．解释理由：文理解释（符合词意）、体系解释（一词多义、多词一义）、当然解释（举重以明轻、举轻以明重）、目的解释（保护法益）（三）刑法的原则1．罪刑法定原则（法无禁止皆可为）：保护国民预测可能性（不溯及既往、不类推）2．罪刑相适应原则：法益侵害性（客观）、可谴责性（主观）、人身危险性（再犯可能性）（四）刑法的效力1．空间效力：属地管辖、属人管辖、保护管辖、普遍管辖2．时间效力：从轻兼从旧（适用未决犯，事发、判决时间点）（司法解释有特殊）二、犯罪构成（一）定罪标准：两阶层犯罪构成体系1．客观要件﹣客观阻却事由行为主体、危害行为、危害结果、因果关系正当防卫、紧急避险、被害人承诺2．主观要件——主观阻却事由犯罪故意、犯罪过失、无罪过事件、事实认识错误责任年龄、责任能力、违法性认识可能性、期待可能性3．共犯问题（满足客观要见即可认定为阶段性的"犯罪")（二）定罪方法：三段论1．大前提：法律规定的构成要件2．小前提：案件事实3．结论（一个行为触犯多个罪名：想象竞合犯，应当择一重罪论处）（三）客观要件一：行为主体1．个人真正身份犯（定罪身份）、不真正身份犯。

（量刑身份）、国家工作人员（公务）2．单位(1）主体资格：私营须有法人资格，其他不需要。

例：子公司（有资格）、分公司（无资格，特例：以分公司名义、为分公司谋利）(2）主观条件：成立主要目的是犯罪或主要从事活动是犯罪的只构成个人犯罪。

3．个人与单位(1）只有单位意志＋单位利益才是单位犯罪。

(2）如果单位实施了只能由个人承担的罪名（故意杀人、贷款诈骗罪)，则认为单位主要责任人的个人犯罪。

4．处罚(1）单位消失，追究主要责任人责任。

(2）单位合并，仍追究原单位责任。

（四）客观要件二：行为1．危害行为(1）特征：有体性、有意性、有害性。

一、单选题1、下列选项中，不属于《民法典》规定的应当适用无过错责任原则的是（）。

A.产品责任B.高度危险责任C.用人单位责任D.动物园饲养的动物致人损害正确答案：D解析：无过错责任原则是指根据法律明文规定，不论加害人是否具有过错，均须为其加害行为承担侵权责任的归责原则。

适用该原则的法定情形有：（1）监护人责任；（2）用人单位责任；（3）产品责任；（4）机动车与行人、非机动车间发生道路交通事故；（5）环境污染侵权；（6）高度危险责任；（7）饲养的动物致人损害（动物园致害是过错推定）；（8）建筑物倒塌致人损害；（9）医疗产品致人损害；（10）因帮工致人损害；（11）因帮工遭受损害；（12）遭受工伤但不属于《工伤保险条例》调整。

过错责任原则中，过错推定是指依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

动物园饲养的动物致人损害情形，应当适用过错责任原则，并且适用过错推定。

故该选项不属于应当适用无过错责任的情形，当选。

2、关于侵权损害赔偿责任的构成要件，下列表述正确的是（）。

A.损害结果只包括财产损害，不包括精神损害B.加害行为一定是行为人故意实施的C.加害行为和损害结果之间具有因果关系D.若是存在违法阻却事由，则可以减轻行为人的责任正确答案：C解析：A、损害包括财产损害和精神损害，故该选项错误。

B、加害行为不一定是行为人故意实施的，也可以是重大过失，还可以是无过错的行为。

故该选项错误。

C、加害行为和损害结果之间具有因果关系是侵权损害赔偿责任的构成要件之一，故该选项正确。

D、若是存在违法阻却事由，则行为人不需要承担侵权责任，故该选项错误。

3、甲到超市购物，保安表示必须存包后才能进入超市，甲因为赶时间只好存包。

过后甲越想越觉得自己的人格尊严受到了侮辱，认为保安此举就是觉得自己是小偷，一气之下，一纸诉状将该超市告上了法庭，要求超市承担侵权责任。

下列说法正确的是（）。

A.该超市侵犯了甲的荣誉权B.该超市没有侵权C.该超市侵犯了甲的人格尊严权D.该超市侵犯了甲的名誉权正确答案：B解析：首先，普通利益不同于权利，其具有极强的主观性，因人而异，缺乏客观标准。

（单选题）关于责任年龄与责任能力，下列哪一选项是正确的？A.甲在不满14周岁时安放定时炸弹，炸弹于甲已满14周岁后爆炸，导致多人伤亡。

甲对此不负刑事责任B.乙在精神正常时着手实行故意伤害犯罪，伤害过程中精神病突然发作，在丧失责任能力时抢走被害人财物。

对乙应以抢劫罪论处C.丙将毒药投入丁的茶杯后精神病突然发作，丁在丙丧失责任能力时喝下毒药死亡。

对丙应以故意杀人罪既遂论处D.戊为给自己杀人壮胆而喝酒，大醉后杀害他人。

戊不承担故意杀人罪的刑事责任【参考答案】C【考点】自然人犯罪主体（刑事责任年龄、责任能力）【解析】“行为与责任同在”是行为成立犯罪的基本原理之一，即刑事责任能力指行为人的辨认能力和控制能力，是独立于行为和罪过的客观要素，基于“同时”原则，行为人在实施行为的时候，必须同时具备责任能力。

行为人具有责任能力，是指行为人实施行为时具有责任能力，不能追究行为人在无责任能力状态下所实施的行为及其产生的结果的刑事责任。

在行为与责任能力在外形上出现错位时，如A选项中安放定时炸弹时无责任能力，但炸弹爆炸时行为人具有责任能力的，能否认定行为与责任同在从而追究行为人的刑事责任，这是理论与实务上的难点。

A项：甲在安放定时炸弹时不满14周岁，未达到法定年龄，属于无责任能力人，倘若此刻炸弹就爆炸，不能追究甲的刑事责任。

但是，甲在14周岁之后，对于其在不满14周岁时所创设的爆炸危险，在法律上负有排除该危险的义务(先前行为产生的义务），其能排除该危险，却不排除该危险，以致炸弹爆炸的，成立不作为的爆炸行为；在实施不作为的爆炸行为时，甲已满14周岁，根据《刑法》第17条第2款，甲对爆炸罪具有责任能力。

甲的行为符合“行为与责任同在”的要求，对爆炸罪应负刑事责任，A错误。

B项：乙在精神正常时着手实行故意伤害犯罪，在伤害过程中精神病突然发作的，对故意伤害罪应当承担刑事责任。

不过，B选项考查的是乙在丧失责任能力时抢走被害人财物，对乙能否以抢劫罪论处的问题。