民族习惯法的价值评价标准——以黔东南苗族侗族自治州苗族习惯法为例

2011年12月山东社会科学SHANDONG SOCIAL SCIENCES收稿日期：2011－10－29作者简介：杨长泉，男，凯里学院法律与政治学院副教授、贵州原生态民族文化研究中心研究员。

基金项目：本文为凯里学院2010年重大课题“中国民族习惯法的价值基础研究———以黔东南苗族理词为研究视角”的部分成果。

①［美］E ·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社2004年版，作者致中文版前言。

②川岛武宜：《现代化与法》，北京：中国政法大学出版社1994年版，第246页。

③卓泽渊：《论法的价值》，《中国法学》2000年第6期。

民族习惯法的价值评价标准研究———以黔东南苗族侗族自治州苗族习惯法为例杨长泉（凯里学院法律与政治学院，贵州凯里556011）［摘要］民族习惯法究竟有什么价值？如何处理国家法与民族习惯法的关系？民族习惯法独有的实质合理性的价值评价标准使得其不同于国家法，其对秩序的追求以及借助分散的个人知识、传统、社会习惯克服了它作为一个个人行为的集合体以及局限性、片面性以及部分的形式非理性，从而达到国家法所不能达到的目标。

对于民族村寨而言，地区的和谐和有序就是最大的效果。

而习惯法秩序并不单单由习惯法规则构成，还包括行为、态度、意见、价值倾向等等，习惯法共同体成员实际遵守的规则与表达出来的规则并不是严格的对应关系，前者在数量上往往要大于后者。

［关键词］民族习惯法；法的价值；评价标准；苗族习惯法［中图分类号］D90－052［文献标识码］A ［文章编号］1003－4145［2011］专辑－0147－03一、法的价值的内涵“任何值得被称之为法律制度的制度，必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值。

”①对于法的价值的相关问题的研究由来已久，在法律史发展的各个时期，对价值的论证、适用及批判，都是法学家的主要活动。

然而专门以法的价值为题的研究，在中国只有不到30年的历程。

中外法学家都对法的价值做了定义，如川岛武宜②、戴维·M ·沃克、卓泽渊等。

③本文认为，沈宗灵、张文显先生对法的价值的定义更加完整。

他们认为，“法的价值可以有不同的含义：第一，它指的是法促进哪些价值；第二，指法本身有哪些价值；第三，在不同类价值之间或同类价值之间发生矛盾时，法根据什么标准来对它们进行评价。

”本文重点考察法的价值判断标准。

二、法的价值冲突产生的必然性在一般意义上讲法律的价值判断标准是指当法律所维护的不同价值之间出现冲突时，法律以什么标准加以判断和取舍的问题。

但在本文中，“价值判断标准”指的是民族习惯法（以下简称“习惯法”）与国家法所维护的价值出现矛盾时，习惯法以何种标准来决定维护的价值的范围和顺序。

之所以基于这种研究视角，是因为：首先，法的价值的多元性。

法的价值内容十分丰富，这些价值均各自具有独特的内涵，它们有时包容，时而对立。

这就决定了法的价值选择的复杂性。

本文认为，国家法与习惯法追求的价值不同，是两者关系紧张的本源所在。

和谐社会与法治精神是国家法的价值目标，而两者的精髓在于社会的公平正义。

正义要求人们各得其所，满足其合理、正当的需求；同时正义也指与社会发展的目标相符、保证人们合理需求和利益的制度。

法的价值之一在于实现正义。

它意味着权利平等、分配合理、机会均等和司法公正。

一旦失却正741义，尖锐利益冲突演化成剧烈的政治冲突，社会和谐就随之失去了制度的保障。

而习惯法的价值较为单一：维持民族村寨的社会秩序。

这并不是将公平正义与秩序对立起来，但是，谈及正义，一个无法回避的前提是：确定正义标准的法律本身是否正义？如果非要继续追问，会追溯到立法权本身是否正义的逻辑怪圈中。

文章想表明的观点是：习惯法不是不追求正义，但是，首当其冲的是秩序，在某些时候，甚至会牺牲大写的、飘渺的正义。

①在苗族习惯法中，首先通过处罚偷盗抢劫行为，保护财产所有权。

在埋岩中，有专门禁止抢劫和偷盗的类型；在村规民约中，对抢劫和偷盗的规定十分具体并采用重罚主义，在雷山县报德村村规民约55条中，对偷盗行为处罚的规定就占了24条，并且对被盗财产的计量十分详细：盗伐数目以卡计算、偷盗水果以个计算、偷盗稻田秧苗以把计算等，且处罚十分严重，如：“偷盗药材类，……每株罚款1000元”。

②对于偷盗者来说，处罚远远超过了被盗财产的价值，在一定程度上，高额的违法成本确实“吓”走了一些偷盗者。

由于黔东南苗族聚居的地区多为山区，大部分都处于传统农业社会阶段，因此，习惯法十分重视对农业生产的保护，对违反生产习惯的行为予以处罚。

苗族习惯法对盗伐他人林木、相邻排水以及协商耕作都作了详细的规定，对盗窃生产工具的，除了赔偿损失，并“加三至五倍的罚款。

”尤其是对牛的所有权的保护更是独具特色。

牛是村民最珍视的财产之一。

但吊诡的是，由于历史沿革、地形优势和缺陷等原因，苗族部分地区实行“放浪牛”的放养方式，将牛长期放在水草肥沃的山坡，除了农田耕作、祭祀等活动将牛找回之外，一般并不派专人看护。

这种表面无主的财产除了给梁上君子以可乘之机外，在村寨内部的矛盾主要集中在母牛所生孳息的归属确定问题上，一旦就小牛的所有权发生纠纷，民间一般的做法是通过看小牛跟哪头母牛回圈来判断。

但是，如果还无法确定，就会采取暴力或诉讼的方式，甚至会花费几千元，通过DNA鉴定来判定价值几百元的小牛的归属，这种处理方式说明国家法在少数民族地区尚不完全具有应有的“亲和力”，这是国家法在少数民族地区不易渗透或渗透不深的原因。

对失火、放火的处罚规定也是苗族习惯法的重要内容。

究其原因，这恐与苗族的居住习惯有关：一是苗族的住房几乎都是木房，易燃，再加上涂抹桐油，一旦发生火宅，对全寨的人的生命和财产来说就是灭顶之灾；二是苗族均喜依山而居，离水源较远，发生火灾后难以及时救护。

因此，对失火户的处罚较重，除了要罚3个100或3个120以外，还要喊寨一个月，甚至是一年。

发生火灾时，村民必须全力以赴，不准擅自搬迁自己的财产。

③严厉的处罚使得所有村民自会在生活和生产中加强防火意识，并且在救火时赴汤蹈火。

习惯法还对婚姻关系、债权债务关系、继承关系、祭祀制度、社会组织、纠纷处理程序等方面作了规定，促进社会和谐，维护社会秩序。

其次，主体自身需要的复杂性。

一部法律能在多大程度上满足人们的需要和满足哪些人的需要，是确定法的价值的基础。

主体的自身需要是以物质文明为基础的。

现实中，不但不同的主体有着不同的需要，而且同一个主体在不同的地点、不同的时间、不同的环境，对需要的要求不尽相同。

在发达地区，对结果至善至美的追求是纠纷主体的首选；在经济文化相对不发达的地区（如黔东南少数民族聚居的山区），寻求熟人社会中纠纷的温和解决被看成是第一位的需要。

主体自身需求的多元化，决定了法的价值选择的繁杂性。

再次，主体自身认知的复杂性。

法的价值选择，体现的是主体对法的认识。

这种认识的真实性和正确性，取决于主体的认识能力、认知方法和过程。

然而，不同时代、国家、阶级、群体和社会地位的主体，对于认知法律和践行法律的观点并不完全相同。

“某人是否尊重法律———鉴于有关法律的或社会的信息———反映了他的性情。

它说明了某人对权威、对可尊重的制度或他的社会化程度等的态度，有时也揭示了他的道德品质。

”尽管这种态度的存在或缺失并不是在任何情况下都具有重要的道德意义，但是，在血缘性、地域性浓重的民族地区却是不可或缺的。

世居的苗族均是在习惯法的熏陶下出身、成长的，注定了他们对纠纷解决的第一选择只能是习惯法。

最后，人性的复杂性。

人性善与恶本身就是一个见人见智的问题，它既可理解为是自然性、社会性与意识性的并存，又可理解为理性与非理性的统一。

人性善恶本是伦理学的论域，但是人性中存在的这些差异性，往往却成为法的价值冲突的前提。

一旦个体与群体出现矛盾，自由与平等就会发生冲突。

841①②③沈宗灵、张文显：《法理学》，北京：高等教育出版社2004年版，第52页。

在本文中提及的“小牛DNA鉴定”等即为佐证。

徐晓光：《原生的法—黔东南苗族侗族地区的法人类学调查》，中国政法大学出版社2010年版，第253页。

人性的复杂性不仅在不同主体之间引起价值观的冲突，而且在同一主体自身也会因不同语境产生不同需求而产生价值观的冲突，进而决定了法的价值选择的复杂性。

三、民族习惯法的价值判断标准：实质合理性马克斯·韦伯对法律理性化的过程的经典描述，使得理性化概念成为韦伯思想中的中心前提。

它包含看实质合理性和形式合理性。

①习惯法的价值判断标准是法的实质合理性。

按照韦伯的思想，实质的合理性完全是一个价值判断和价值选择的问题。

但是，强调习惯法的价值判断标准是实质合理性，并没有完全抛弃形式合理性的要求，实际上，如果用宽容一点的眼光看待习惯法，就会发现它同样具有某些形式合理性的特征：第一，每一个具体案件的处理结果都是抽象的规则在具体事实中的“适用”；第二，用逻辑的方法，抽象的习惯法规则可用于针对每一个具体事实的处理；第三，习惯法至少在实践中被看成是“天衣无缝”的———除了国家法管辖的部分。

昂格尔认为，关于原始社会的人种学描述使我们开始认识到法律只作为一系列基本上是不言而喻的习惯而存在的条件；第四，任何人的行为都可以而且必须被认为是对法律规则的服从、违反或适用。

没有将形式合理性归结为习惯法的价值判断标准，是因为习惯法确实还没有完全具备形式合理性的要件，尤其是在案件的处理过程中，有时还要靠裁判者的个人人格权威，甚至要借助于神明裁判。

此外，习惯法的实质理性的价值判断标准主要是由以下两个因素决定的：一是由苗族社会的结构形态决定的。

苗族社会在很大程度上属于费孝通先生定义的熟人社会，人们追求的不是争强好胜，而是纠纷的最终解决；在这里，当面认错以及赔礼道歉往往比法律惩罚的效果要好得多；在这里，心平气和地解决问题比撕破脸皮后到司法机关去打官司更容易让人接受。

但是，苗族的诉讼取向虽然是“耻讼”、“厌讼”，但并不是说他们没有诉讼意识，往往是不讼则已，一旦涉讼，往往非要争个水落石出，甚至从此断绝往来。

这种诉讼文化决定了苗族人民对于国家诉讼依然保持着极大的忍耐和克制，纠纷发生后，人们往往选择的是体现实质理性的和解或调解，而非以形式理性为价值导向的诉讼。

二是由习惯法与其他社会规范的关系决定的。

在苗族地区，习惯法往往与道德规范或宗教规范在一定程度上是勾连在一起的，而道德规范或宗教规范对实质合理性的追求一般要高于法律。

在这种情况下，对违法行为的处罚不仅是习惯法的要求，也是道德规范和宗教规范的要求。

不仅如此，自改革开放以来，习惯法逐渐复苏，并且在近年出现了强劲的势头。

②例如，新中国成立以后，苗族地区的传统法律文化发生了翻天覆地的变化。

但是，苗族地区仍未从根本上摆脱传统文化的影响，传统文化在社会中仍然发挥重要的作用：出于宗教或迷信的影响，禁止与被认为有蛊的家庭通婚等，尤其是以寨老为代表的家族制在苗族地区开始复苏，虽然没有在民约中明确实行寨老制来管理自然寨的事务，但事实上，房族被村民当成纠纷解决纠纷最主要和最依赖的组织，这也是国家法律和权力无法完全到达农村且没有能力充分关注农村的现实造就的。