【法考】行政强制措施——重点知识点
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最新国家法考《行政法与行政诉讼法》职业资格考前练习一、单选题1.某市税务局对李某作出处罚决定,李某向该市政府申请复议。
市政府受理后按法定程序通知了税务局,税务局一直推托未提供证据。
市政府应作何种处理?()A、中止复议案件的审理B、撤销税务局的行政处罚决定C、驳回李某的复议申请D、给予税务局直接责任人行政处分本题答案与相关知识点解析【知识点】:第10章>第5节>行政复议的审理【参考答案】:B【本题答案与知识点解析】:考查行政复议的审理。
行政复议案件的审理中,实行被申请人对具体行政行为负举证责任的举证原则即被申请人要在行政复议机关要求的时限内提供作出具体行政行为所依据的事实和规范性文件;不能提供的,就面临着具体行政行为被复议机关撤销或确认违法或不当的危险。
税务局推托不提供证据,可以推定为没有证据,可以撤销该处罚决定。
2.某市质监局发现一公司生产劣质产品,查封了公司的生产厂房和设备,之后决定没收全部劣质产品、罚款10万元。
该公司逾期不缴纳罚款。
下列哪一选项是错误的?(2012年卷二48题。
单选)A、实施查封时应制作现场笔录B、对公司的处罚不能适用简易程序C、对公司逾期缴纳罚款,质监局可以每日按罚款数额的3%加处罚款D、质监局可以通知该公司的开户银行划拨其存款本题答案与相关知识点解析【知识点】:第7章>第5节>适用条件【参考答案】:D【本题答案与知识点解析】:本题为选非题。
根据《行政强制法》第24条第1款以及第18条第7项,行政机关实施查封的,应当制作现场笔录。
故A项正确。
根据《行政处罚法》第33条,违法事实确凿并有法定依据,对个人处以50元以下、对单位处以1000元以下罚款或者警告的行政处罚的,可以当场作出行政处罚决定。
本题中对公司的没收和罚款10万元不得适用简易程序,故B 项正确。
根据《行政处罚法》第51条第1项,当事人到期不缴纳罚款的,作出行政处罚决定的行政机关可以每日按罚款数额的3%加处罚款,故C项正确。
法考三诉知识点在法律职业资格考试中,“三诉”——行政诉讼、民事诉讼、刑事诉讼,一直是重点和难点。
对于考生来说,掌握这三诉的知识点至关重要。
行政诉讼,简单来说,就是“民告官”。
在这个领域,首先要明确行政诉讼的受案范围。
哪些行政行为可以被起诉,哪些不能,这是一个关键的问题。
比如,行政处罚、行政强制、行政许可等常见的行政行为,如果公民、法人或者其他组织认为其不合法或者不合理,是可以提起行政诉讼的。
行政诉讼的管辖也是重要的知识点。
一般情况下,行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。
但也有一些特殊情况,比如经过复议的案件,复议机关改变原行政行为的,就由复议机关所在地人民法院管辖。
再来说说行政诉讼的被告。
确定被告的规则比较复杂,通常是谁作出行政行为谁就是被告。
但如果是经过复议的案件,复议机关维持原行政行为的,作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告;复议机关改变原行政行为的,复议机关是被告。
在行政诉讼的证据方面,要清楚行政机关对其作出的行政行为负有举证责任。
这与民事诉讼中“谁主张,谁举证”的原则有所不同。
民事诉讼,与我们的日常生活息息相关。
民事诉讼的管辖是一个常考点。
一般地域管辖遵循“原告就被告”原则,但也有一些特殊情况,比如对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼,由原告住所地人民法院管辖。
民事诉讼中的当事人也是需要重点掌握的。
原告是认为自己的民事权益受到侵害,向人民法院提起诉讼的人;被告是被原告指称侵犯其民事权益或者与之发生民事争议,被人民法院通知应诉的人。
民事诉讼中的证据同样重要。
当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。
证据包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定意见、勘验笔录等。
在民事诉讼的程序方面,一审程序、二审程序以及审判监督程序都有各自的特点和规定。
一审程序是基础,二审程序是对一审程序的监督和纠正,审判监督程序则是对已经生效的判决、裁定进行再次审查。
法考近五年真题知识点总结一、民法1. 权利能力和行为能力权利能力的取得、行使与丧失行为能力的取得、限制、丧失和恢复2. 监护与成年监护的设立与终止成年(满18周岁)的规定3. 民事权利能力和行为能力民事权利能力与行为能力的实质区别民事行为能力与法定代理人4. 民事法律行为的效力民事法律行为的订立民事法律行为的效力条件5. 代理代理的种类和代理的权限6. 民事法律行为的无效和撤销民事法律行为的无效民事法律行为的撤销7. 物权物权的主要内容物权的保护8. 侵权责任侵权责任的构成要件侵权责任的免责事由9. 继承继承的取得和继承顺序遗赠和继承的法定份额10. 合同合同的订立、履行和变更合同的保护和违约责任11. 婚姻家庭婚姻的成立和终止离婚的起因和诉讼程序12. 侵权责任侵权责任的基本原则侵权责任的承担方式13. 人格权人格权保护的范围人格权的限制14. 建筑物区分所有权和使用权建筑物区分所有权和使用权的概念和内容建筑物区分所有权和使用权关系15. 物权保护物权保护的种类物权保护的方式与要求16. 委托合同委托合同的构成要件委托合同的解除和效力17. 物权的设立、变更和消灭物权的依法设立物权的变更和消灭18. 租赁合同租赁合同的订立和履行租赁合同的保护和解除19. 对抗要件对抗的构成要件对抗的范围和效力20. 扶养协议扶养协议的订立和效力扶养协议的基本内容和变更二、刑法1. 犯罪构成刑事责任的基本原则犯罪构成的认定2. 刑法适用刑法适用的基本原则刑法适用的适用范围3. 危险犯罪危险犯罪的危险性危险犯罪的预备、未遂和中止4. 自首和立功自首的构成要件立功的认定和效力5. 从犯从犯的种类和构成从犯的刑罚与责任6. 犯罪未遂犯罪未遂的构成要件犯罪未遂的刑事责任7. 量刑量刑的基本原则量刑的标准和程序8. 结婚和盗窃罪结婚罪的构成和处罚盗窃罪的构成和处罚9. 构成及数罪并罚罪名的构成要件数罪并罚的基本原则10. 容留他人吸毒罪容留他人吸毒罪的构成和处罚容留他人吸毒罪的危害性11. 故意伤害罪和过失伤害罪故意伤害罪的构成要件过失伤害罪的构成要件12. 非法吸收公众存款罪非法吸收公众存款罪的构成和处罚非法吸收公众存款罪的危害性13. 贿赂罪贿赂罪的构成和处罚贿赂罪的危害性14. 聚众阻碍解救罪聚众阻碍解救罪的构成要件聚众阻碍解救罪的危害性15. 贩卖非法制造或销售伪劣商品罪贩卖非法制造或销售伪劣商品罪的构成和处罚贩卖非法制造或销售伪劣商品罪的危害性16. 违法生产、销售尺度,用三年以下一年期限,可以并巩固罚款,根据反复行为可以并巩固罚款的重大案例违法生产、销售尺度的构成和处罚违法生产、销售尺度的危害性17. 危害公共安全罪危害公共安全罪的构成要件危害公共安全罪的危害性18. 强奸罪强奸罪的构成和处罚强奸罪的危害性19.组织卖淫罪组织卖淫罪的构成和处罚组织卖淫罪的危害性20.开设赌场罪开设赌场罪的构成要件开设赌场罪的危害性三、司法诉讼法1. 诉讼法官诉讼法官的法定条件诉讼法官的产生和特权2. 管辖权管辖权的确定和变更管辖权的异议和提交3. 事实审查事实审查的基本原则事实审查的程序和标准4. 民事诉讼的法律援助民事诉讼的法律援助的设立和效力民事诉讼的法律援助的申请条件5. 财产保全财产保全的诉讼程序财产保全的种类和条件6. 异议审查异议审查的程序和程序异议审查的程序和程序7. 法庭审理法庭审理的程序和程序法庭审理的程序和程序8. 证据保全证据保全的程序和程序证据保全的程序和程序9. 诉中民事调解诉中民事调解的程序和程序诉中民事调解的种类和条件10. 法院支付法院支付的程序和程序法院支付的程序和程序11. 裁判文书制作和送达裁判文书的制作和送达裁判文书的制作和送达12. 诉讼救济诉讼救济的程序和程序诉讼救济的程序和程序四、行政法1. 行政行为分类行政行为的基本内容行政行为的程序和条件2. 行政许可行政许可的设立和条件行政许可的程序和条件3. 行政强制行政强制的设立和条件行政强制的程序和条件4. 行政监督行政监督的设立和条件行政监督的程序和条件5. 行政诉讼行政诉讼的设立和条件行政诉讼的程序和条件六、国际法1. 国际条约国际条约的设立和条件国际条约的程序和条件2. 国际公法国际公法的基本内容国际公法的程序和条件以上内容是对法考近五年真题知识点的总结,希望对大家复习法考有所帮助。
(二)行政机关自己执行的一般程序第34条行政机关依法作出行政决定后,当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的,具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。
第35条行政机关作出强制执行决定前,应当事先催告当事人履行义务。
催告应当以书面形式作出,并载明下列事项:(一)履行义务的期限;(二)履行义务的方式;(三)涉及金钱给付的,应当有明确的金额和给付方式;(四)当事人依法享有的陈述权和申辩权。
第36条当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。
行政机关应当充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行记录、复核。
当事人提出的事实、理由或者证据成立的,行政机关应当采纳。
第37条经催告,当事人逾期仍不履行行政决定,且无正当理由的,行政机关可以作出强制执行决定。
强制执行决定应当以书面形式作出,并载明下列事项:(一)当事人的姓名或者名称、地址;(二)强制执行的理由和依据;(三)强制执行的方式和时间;(四)申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;(五)行政机关的名称、印章和日期。
在催告期间,对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的,行政机关可以作出立即强制执行决定。
第38条催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。
当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。
第42条实施行政强制执行,行政机关可以在不损害公共利益和他人合法权益的情况下,与当事人达成执行协议。
执行协议可以约定分阶段履行;当事人采取补救措施的,可以减免加处的罚款或者滞纳金。
执行协议应当履行。
当事人不履行执行协议的,行政机关应当恢复强制执行。
第43条行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。
但是,情况紧急的除外。
行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相应遵循的程序规则可总结为以下要点:(表45)(1)行政机关作出强制执行决定前,应当事先催告当事人履行义务。
2018法考《行政法的基本原则》知识点及真题练习希律法考为大家整理2018年法律职业资格考试《行政法的基本原则》知识点,行政精讲系列教材将知识点分章节逐一解析,另附真题练习,检测知识盲点,高效提分。
行政法的基本原则是反映行政法的基本精神,贯彻行政法的制定、执行、监督和纠纷解决的基础性规范,在行政法律规范体系中发挥着指导、规范和补漏的功能。
按照《全面依法行政实施纲要》的相关规定,包括合法行政、合理行政、程序正当、诚实守信、高效便民和权责统一六大原则。
一、合法行政原则行政机关的职权来自于法律的授权,职权的行使应符合法律的规定。
(一)基本内涵1.法律优先原则消极意义上的合法行政,行政机关实施行政管理活动应当受到现有法律的拘束,符合法律、法规、规章的规定,行政机关的任何规定和决定均不得与法律相抵触。
行政机关有义务积极执行法律规定的行政义务,行政机关不履行法定作为义务,构成不作为违法。
通常将法律优先理解为“法已规定不可违”。
例:《行政许可法》第58条第2款规定:“行政机关提供行政许可申请书格式文本,不得收费。
”甲市国土局对许可申请书收取每份1元的工本费,违反了该条款的规定。
2.法律保留原则积极意义上的合法行政,通常将法律保留理解为“法无授权不可为”。
除非行政机关得到法律的明确授权,否则不得采取行动。
在没有法律依据的情况下,不得作出影响公民、法人或其他组织权利义务的行为。
例:《立法法》第8条规定了11项只能制定法律的事项,其中犯罪和刑罚,对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚,司法制度属于绝对法律保留,其他事项属于全国人大及其常委会可以授权国务院制定行政法规的相对法律保留。
1982年国务院颁布的《城市及流浪乞讨人员收容遣送办法》,规定对无身份证,无暂住证,无用工证明的“三无人员”实行收容并遣返原籍,该规定违反了对限制人身自由的强制措施的法律保留,在2003年“孙志刚案”引起广泛争议后,国务院自行废止。
【法考资料】孟献贵带你拿高分!民法主观题必背20条同学们,你们心心念念的主观题民法必背的20条知识点来啦!内容来自于孟献贵老师,老师正在盯着你呢,还不快学起来~一、民法总论1、《民法总则》第 7 条【诚信原则】民事主体从事民事活动,应当遵循诚信原则,秉持诚实、恪守承诺。
2、《民法总则》第 143 条【有效的民事法律行为】具备下列条件的民事法律行为有效:(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序良俗。
3、《民法总则》第 146 条【虚假的意思表示】行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理。
4、《民法总则》第 172 条【表见代理】行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,相对人有理由相信行为人有代理权的,代理行为有效。
二、物权法1、《物权法》第 15 条【区分原则】当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。
2、《物权法》第 30 条【事实建造】因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。
3、《物权法》第 34 条【区分原则】无权占有不动产或者动产的,权利人可以请求返还原物。
4、《物权法》第 176 条【物保与人保并存】被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。
提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。
5、《物权法》第 186 条【流押条款】抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
最新国家法考《行政法与行政诉讼法》职业资格考前练习一、单选题1.质监局发现王某生产的饼干涉嫌违法使用添加剂,遂将饼干先行登记保存,期限为1个月。
有关质监局的先行登记保存行为,下列哪一说法是正确的?(2011年卷二44题,单选)A、系对王某的权利义务不产生实质影响的行为B、可以由2名执法人员在现场直接作出C、采取该行为的前提是证据可能灭失或以后难以取得D、登记保存的期限合法本题答案与相关知识点解析【知识点】:第6章>第4节>行政处罚的执行程序【参考答案】:C【本题答案与知识点解析】:《行政处罚法》第37条第2款规定:“行政机关在收集证据时,可以采取抽样取证的方法;在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经行政机关负责人批准,可以先行登记保存,并应当在七日内及时作出处理决定,在此期间,当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。
”本款所规定的“先行登记保存证据”,在性质上属于行政强制措施。
根据该款中“在此期间,当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据”的表述,将饼干先行登记保存,会导致王某在保存期间不得处理该饼干,影响王某的经营活动,对王某权利义务产生了实质影响,故选项A错误。
根据该款中“经2.王某的汽车被法院违法查封后变卖,后法院确认查封违法,王某请求国家赔偿。
就该车的赔偿标准问题,下列哪一说法是正确的?()A、按王某提出请求时该车的市场价格赔偿B、按法院变卖汽车时该车的市场价格赔偿C、按合法评估机构的估价赔偿D、给付变卖所得的价款,变卖的价款明显低于财产价值的,应当支付相应的赔偿金本题答案与相关知识点解析【知识点】:第21章>第2节>财产权损害赔偿的计算标准【参考答案】:D【本题答案与知识点解析】:考查国家赔偿的计算标准。
参见《国家赔偿法》第36条第5项,最高人民法院《关于审理民事、行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条。
3.在理解行政诉讼管辖时,下列哪一说法是正确的:A、某省高院经最高院批准可以确定本省的铁路运输法院跨行政区域管辖行政案件B、甲对区公安局的限制人身自由行政强制措施不服,同时向其住所地法院和区公安局所在地法院提起诉讼,则应当由最先收到起诉状的法院管辖C、原告向A法院起诉,A法院受理之后发现该案不属于本院管辖,于是将案件移送有管辖权的B法院,B法院如果认为自己也没有管辖权,有权拒绝移送D、区法院受理案件后,被告区公安分局提出管辖异议的,应当在收到起诉状副本之日起10日内提出本题答案与相关知识点解析【知识点】:第13章>第3节>共同管辖【参考答案】:A【本题答案与知识点解析】:①A选项,根据《行政诉讼法》第18条第2款:“经最高人民法院批准,高级人民法院可以根据审判工作的实际情况,确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。
【法考每日背诵】民诉法:主管和管辖(二)离考试越来越近,所以,我们不再更新每日重点知识点(刑法、刑诉、行政法已全部更新完)经典真题和总结与对比这三个栏目,下面的时间都用来更新,法考每日背诵内容。
|「一般地域管辖」1.原则上原告就被告——被告所在地管辖(1)原告、被告均被注销户籍的:由法院管辖。
(2)双方均不自由——双方当事人都被监禁或被采取强制性教育措施的:由法院管辖。
被告被监禁或被采取强制性教育措施1年以上的:由或法院管辖。
(3)双方均离开住所——夫妻双方离开住所地超过1年,一方起诉离婚的案件:被告有的:由被告法院管辖。
被告没有经常居住地的:由原告起诉时法院管辖。
2.例外规定:被告就原告——原告所在地管辖(1)对不在内居住的人提起的有关关系的诉讼。
(2)对或宣告的人提起的有关关系的诉讼。
(3)仅被告不自由——对被采取的人提起的诉讼。
(4)仅被告不自由——对被的人提起的诉讼。
(5)被告一方被注销的。
|「一般地域管辖」1.原则上原告就被告——被告所在地管辖(1)原告、被告均被注销户籍的:由被告居住地法院管辖。
(2)双方均不自由——双方当事人都被监禁或被采取强制性教育措施的:由被告原住所地法院管辖。
被告被监禁或被采取强制性教育措施1年以上的:由被告被监禁地或被采取强制性教育措施地法院管辖。
(3)双方均离开住所——夫妻双方离开住所地超过1年,一方起诉离婚的案件:被告有经常居住地的:由被告经常居住地法院管辖。
被告没有经常居住地的:由原告起诉时被告居住地法院管辖。
2.例外规定:被告就原告——原告所在地管辖(1)对不在中国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼。
(2)对下落不明或宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼。
(3)仅被告不自由——对被采取强制性教育措施的人提起的诉讼。
(4)仅被告不自由——对被监禁的人提起的诉讼。
(5)被告一方被注销户籍的。
3.双方法院都能管辖(1)追索、、案件的几个被告住所地不在同一辖区的:可由法院管辖。
第九章期间、送达一、期间(一)期间分类期间分为法定期间与指定期间,法定期间也称为不变期间,指定期间也称为可变期间。
(二)期间计算1.期间开始的时、日,不计算在期间内。
2.期间的最后一日为法定节假日的,以法定节假日后的第一日为期间届满日。
3.诉讼文书的在途期间不包括在内。
(三)期间的耽误和顺延期间的耽误,是指当事人在法定期间或者指定期间内,因为某种原因没有实施或完成应当实施或完成行为的状态。
《民事诉讼法》第76条对期间的顺延作出了相应的规定,主要包括以下内容:1.申请顺延的事由。
如果当事人有正当理由在规定的期间内没有实施或完成应实施或完成的诉讼行为的,可以申请顺延期间。
该正当理由包括:(1)不可抗拒的事由,即不能预见、不能避免和无法克服的客观情况;(2)其他正当事由,具体情形可由法官根据案情来裁量。
2.申请顺延的时间。
当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的,在障碍消除后的10日内,可以申请顺延期限,是否准许,由人民法院决定。
二、送达1.送达方式:直接送达、留置送达、委托送达、电子送达、邮寄送达、转交送达与公告送达。
2.留置送达的适用(1)适用留置送达时,应经有关人员见证后将诉讼文书放在受送达人的住所;也可以把诉讼文书留在受送达人住所,并采取拍照、录像等方式记录送达过程。
(2)简易程序可以将文书放在受送达人的经营场所。
(3)调解书不得留置送达,可由本人或者代收人签收。
3.增加了采用传真、电子邮件等方式送达。
第87条:经受送达人同意,人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书,但判决书、裁定书、调解书除外。
第十章法院调解一、法院调解的含义法院调解的两层含义:1.法院行使审判权解决争议案件;2.调解的基础是私权处分。
不得适用调解的范围:《民诉解释》第143条的规定,适用特别程序、督促程序、公示催告程序的案件,婚姻等身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件,人民法院不得调解。
法考全部法学知识点总结一、法律原理1. 法律的定义法律是国家制定并强制执行的普遍规范和规则,是一种为人们生活和活动制定的规范性行为准则。
法律是用来调整社会关系,维护社会秩序,保护社会成员的合法权益的。
2. 法律的性质法律的性质包括法律的强制性、普遍性、特殊性、稳定性和适用性等。
3. 法律的功能法律的功能包括调整社会关系、维护社会秩序、保护社会成员的权益、规范公民行为等。
4. 法律的来源法律的来源包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、地方性法规等。
5. 法律的解释和适用法律的解释和适用包括法律适用范围、法律适用的原则、法律解释的方法等。
6. 法律的效力法律的效力包括法律权利的产生和行使、法律责任的形成和承担、法律义务的履行等。
7. 法律的变更和消灭法律的变更和消灭包括法律的修改、废止、失效等。
8. 法律体系法律体系包括体系的构成要素、层级关系、功能分工等。
9. 法律文书法律文书包括法律文件、法律文件的形式、内容、效力等。
10. 法律责任法律责任包括行政责任、刑事责任、民事责任等。
二、法律体系1. 法律体系的构成法律体系包括宪法、法律、行政法规、地方性法规等。
2. 法律体系的层级关系法律体系包括上位法与下位法的关系,专法与常规法的关系,集体法与个别法的关系等。
3. 法律体系的功能分工法律体系包括各类法律文件的功能分工、不同层级法律的协调关系等。
4. 法律体系的发展动向法律体系的发展动向包括法律体系的演变、法律体系的变革、法律体系的完善等。
三、法律制度1. 法律体系的领域划分法律体系的领域划分包括行政法、刑法、民法、商法、宪法等。
2. 法律体系的制度构成法律体系的制度构成包括立法、行政、司法、检察等。
3. 法律体系的法律责任法律体系的法律责任包括行政责任、刑事责任、民事责任等。
4. 法律体系的维权机制法律体系的维权机制包括法律行使和维护方式、法律救济机构、法律纠纷解决途径等。
5. 法律体系的运行机制法律体系的运行机制包括法律执行、维护、监督等。
第捌拾贰期行政强制措施——重点知识点2020版通关笔记,伴你过法考!【壹】行政强制概述行政强制是行政强制措施和行政强制执行两项制度的合称。
无论是行政强制措施还是行政强制执行,都是行政机关行使权力中表现最为激烈,对公民、法人或者其他组织影响巨大的行为方式,可以使公民、法人或者其他组织的人身或财产直接受损。
与行政处罚、行政许可的设定相比,行政强制的设定更为严格和复杂。
1.对行政强制措施,法律、行政法规和地方性法规享有设定权。
2.限制公民人身自由的行政强制措施、冻结存款、汇款,以及其他应由法律设定的行政强制措施,均属于法律保留事项。
3.对行政强制执行只有法律有设定权,法律没有规定行政机关强制执行的,应申请法院强制执行。
|「行政强制的特点」行政强制是行政决定的一种特殊状态,是为了实施行政管理或达成行政管理目的,对公民、法人或者其他组织的人身、财产、行为等采取强制性措施的制度。
1.行政性:行政强制是行政机关通过行政程序作出的行政行为。
2.强制性:典型的单方行政行为,当事人必须服从决定。
3.物理性:直接作用于当事人人身财产等权利,具有限制人身改变财产物理状态的效果。
|「行政强制措施和行政强制执行」1.行政强制措施的特点(1)预防性和制止性。
控制危害社会行为的发生或扩大。
(2)临时性和中间性。
行政强制措施是一种中间行为,而不是最终行为。
通常是行政机关作出最终处理决定的前奏和准备;而不是最终处分,财产仅影响使用权而不是所有权。
(3)主体只能是行政机关和经授权的组织。
2.行政强制执行的特点(1)行政强制执行的执行主体包括行政机关和人民法院。
(2)行政强制执行以公民、法人或者其他组织不履行具体行政行为所确定的义务为前提。
(3)目的在于以强制的方式迫使当事人履行义务,实现具体行政行为所确定的义务内容。
3.行政强制措施与行政强制执行的区别(1)前者是情况紧急条件下的“第一次行动”,后者是先行具体行政行为的后续行为,具有明显的依附性,属于“第二次行动”。
(2)法律效果不同:前者是临时性约束和处置,后者是终局性的最后阶段。
|「行政强制的基本原则」1.行政强制法定原则(1)设定法定只有全国人民代表大会及其常委会制定的法律才有权设定,行政法规和地方性法规能否具有或具有什么样的设定权,有赖于法律的明确授权。
其他任何规范不得设定。
(2)实施法定享有行政强制权的机关必须依照法律规定的权限、范围、条件和程序行使该权力。
2.行政强制适当原则(1)行政强制手段必须为达到的结果相适当,要匹配。
(2)非强制手段优先。
即采用非强制手段可以达到行政管理目的的,不得设定和实施行政强制。
3.教育与强制相结合原则4.不得谋利原则5.权利保障原则【贰】行政强制的种类和设定|「行政强制措施的种类和设定」1.行政强制措施的种类:对人+对物(1)限制人身自由:对公民人身自由的临时性限制措施。
例如盘问、留置、约束、强制带离现场、强制戒毒、强制驱散游行示威者等。
(2)查封场所、设施或财物。
查封对象有场所、工具、设施、设备、财物、资料、协议、账簿等,主要方式是就地封存。
(3)扣押财物:涉嫌违法的财物予以暂时扣留。
扣押对象是可移动的财物。
(4)冻结存款、汇款。
对当事人的资金账户采取停止支付、禁止转移的强制措施,需要银行和其他金融机构的协助实施,包括存款、汇款、有价证券等。
2.行政强制措施的设定权(1)法律的设定权法律可以设定各种行政强制措施。
法律保留:限制人身自由、冻结存款汇款的行政强制措施只能由法律设定。
(2)行政法规的设定权某一领域或事项尚未制定法律,属于国务院行政管理职权事项的,行政法规可以设定由法律保留的行政强制措施之外的措施,即限制公民人身自由的行政强制措施、冻结存款汇款以及其他应由法律设定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。
另一种情形是某一领域或事项已出台法律,行政法规只能对已创设的行政强制措施作出细化规定,不得作出扩大规定;如已制定的法律未设定行政强制措施,行政法规原则上不得设定行政强制措施。
(3)地方性法规的设定权尚未制定法律、行政法规,属于地方性事务。
设定种类只有两类:查封、扣押。
(4)禁止设定法律、法规之外的其他规范性文件一律不得设定行政强制措施,包括国务院部门规章、省级政府和设区的市政府制定的规章,以及其他规范性文件都无权设定行政强制措施。
|「行政强制执行的方式和设定」1.行政强制执行方式按照是否以直接强制力强制履行,分为直接强制执行和间接强制执行。
按照执行方式和强度不同,可以分为代履行、执行罚和直接强制执行。
按照执行主体的不同,可以分为行政机关强制执行和申请法院强制执行。
按照执行对象不同,分为对人身自由的强制执行、对财产的强制执行和对行为的强制执行。
行政强制执行的方式主要有:加处罚款或者滞纳金;划拨存款、汇款;拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物;排除妨碍、恢复原状;代履行;其他强制执行方式。
行政强制执行的方式因执行主体不同而不同。
如果行政机关的具体行政行为需要申请法院执行,则由法院主要使用相应的强制方式强制当事人履行;如果行政机关有自行强制执行权,则由行政机关依法律规定的方式强制执行。
不同的行政机关可以采取的行政强制执行方式应依法律规定。
概括而言,可以分为三类:代履行、执行罚、直接强制。
1.间接强制执行(1)代履行:代履行的义务一般是作为义务。
必须是他人可以代为履行的。
代履行既可以由行政机关实施,也可以由行政机关委托第三人实施。
代履行的费用应由当事人承担。
(2)执行罚:不是对违法行为进行惩罚的行政处罚,而是行政强制执行方式。
分为加处罚款或加收滞纳金。
2.直接强制执行适用情形是间接强制执行难以达到义务履行目的且又无法采用或没有必要采用的。
(1)人身强制执行:主要包括强制服兵役。
涉及人身自由和使用武器的直接强制应当由警察职能的法定机关实施。
(2)财产强制执行:一般包括划拨存款、汇款,拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物等。
【叁】行政强制措施的实施程序|「实施行政强制措施的主体」1.有法定职权的行政机关。
应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施。
2.法律、行政法规授权组织(1)必须是具有公共事务管理职能的组织。
(2)以自己名义实施并独立承担责任。
(3)不得实施限制人身自由的强制措施。
(4)授权的只能是法律和行政法规,地方性法规、各种行政规章以及其他规范性文件均不得授权。
3.行政强制措施不得委托实施:立法对委托对象采取越来越严格的限制。
行政处罚法:可以委托行政机关或公共事务的事业组织。
行政许可法:可以委托行政机关,而不得委托给公共事务组织。
4.相对集中行政强制措施权授予行使相对集中行政处罚权的行政机关采取行政强制措施的权力,即依据行政处罚法的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关,可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。
|「实施行政强制措施的一般程序」1.报告和批准。
实施前须向行政机关负责人报告并经批准。
情况紧急,需要当场实施行政强制措施的,行政执法人员应当在24小时内向行政机关负责人报告,并补办批准手续。
行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的,应当立即解除。
2.表明身份。
实施行政强制措施时,应由两名以上行政执法人员实施。
实施时,执法人员应出示执法身份证件,表明身份。
3.通知当事人到场。
当事人无正当理由不到场的,应当邀请见证人到场,由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章。
4.告知和说明理由。
执法人员应当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径。
5.听取当事人的陈述和申辩。
6.制作现场笔录。
现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章,当事人拒绝的,在笔录中予以注明。
|「特别程序要求」1.限制人身自由的行政强制措施当场或事后立即通知当事人家属。
即时强制的,返回行政机关后立即向负责人报告并补办批准手续,而不是24小时之内报批。
不得超期:实施行政强制措施的目的已经达到或者条件已经消失,应当立即解除。
2.查封扣押(1)限于涉案的场所、设施或者财物,不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物,不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品,对当事人的场所、设施或者财物已被其他国家机关依法查封的,不得重复查封。
(2)应当制作并当场交付查封、扣押决定书和清单。
一式二份,由当事人和行政机关分别保存。
(3)查封、扣押的期限不得超过30日。
情况复杂的,经行政机关负责人批准,可以延长,但是延长期限不得超过30日。
(4)行政机关自行或者委托第三人保管,保管费用行政机关承担。
行政机关原因造成损失的应当承担赔偿责任。
第三人原因造成的,行政机关先行赔付后向第三人追偿。
(5)查封扣押后的处理有三种处置方式:①没收。
对违法事实清楚,依法应当没收的非法财物予以没收。
②销毁。
法律、行政法规规定应当销毁的,依法销毁。
③解除查封、扣押。
当事人没有违法行为;查封、扣押的场所、设施或者财物与违法行为无关;行政机关对违法行为已经作出处理决定,不再需要查封、扣押;查封、扣押期限已经届满;其他不再需要采取查封、扣押措施的情形。
3.冻结(1)只能由法律规定的行政机关实施。
有权冻结存款汇款的行政主体有公安机关、税务机关、国家安全机关、监狱和海关等。
此外监察机关、审计机关、银行监督管理机关、保险监督管理机关、工商行政管理机关等可以申请法院实施冻结存款。
(2)冻结存款、汇款的数额应当与违法行为涉及的金额相当;已被其他国家强制机关依法冻结的,不得重复冻结。
(3)向金融机构交付冻结通知书、向当事人交付冻结决定书制作冻结通知书→通知协助的金融机构→协助金融机构审核有关手续→金融机构立即协助冻结→作出冻结决定的机关应当在3日内向当事人交付冻结决定书。
(4)冻结期限:30日内作出处理决定,延长期限不得超过30日。