第四讲法律渊源比较

(论述题15分) 试述两大法系及其区别。

摘要：一、两大法系的概述1.大陆法系2.英美法系二、两大法系的区别1.法律渊源2.法律结构3.法律适用4.司法体系正文：一、两大法系的概述在世界各地，法律体系主要分为两大法系，即大陆法系和英美法系。

大陆法系起源于欧洲大陆，主要包括法国、德国、意大利等国家。

英美法系则起源于英国，主要包括美国、加拿大、澳大利亚、新西兰等国家。

两大法系在法律制度、法律理念和法律实践中都有显著的区别。

二、两大法系的区别1.法律渊源大陆法系的法律渊源主要体现在成文法上，即国家制定的法典和法律法规。

这些法律条文具有较高的权威性，法官在审理案件时需严格遵循。

英美法系的法律渊源则主要体现在判例法上，即法官在审理案件过程中形成的具有法律效力的判决。

判例法在英美法系国家具有较高的权威性，法官在审理案件时需参照先例进行判决。

2.法律结构大陆法系的法律结构具有较强的逻辑性和系统性，法律条文通常按照主题和层次进行编排。

英美法系的法律结构则较为灵活，法官可以根据具体案件的需要，灵活运用法律原则和规定。

3.法律适用大陆法系的法官在审理案件时，主要依据法典和法律法规进行判断，对于法律条文的解释通常较为严格。

英美法系的法官在审理案件时，主要依据判例法进行判断，对于法律原则和规定的解释通常较为灵活。

4.司法体系大陆法系的司法体系通常采用法官审判制，即法官负责审理案件并作出判决。

英美法系的司法体系则采用陪审团制度，即陪审团负责审理案件并作出判决。

此外，英美法系国家的法官在司法过程中具有较大的自由裁量权，而大陆法系国家的法官则需严格遵循法律规定。

综上所述，两大法系在法律渊源、法律结构、法律适用和司法体系等方面都存在显著的差异。

2、法典是大陆法系制定法的一种特殊 形式
大陆法系国家的传统 法典编纂运动的影响 20世纪以来大陆法系制定法的变化
（违宪审查制度和授权立法）
法典与一般成文法的区别
3、二战以来，大陆法系制定法上 的新变化
（1）建立了违宪审查制度，有三种 不同形式
（2）授权立法或委任立法增加。战 前（兴起）、战后初期（禁止）、 20世纪50年代以来：行政权力扩张， “行政国家”产生
放弃判例法的传统：移民国家，文化多样性； 象征独立和统一；独立战争初期不能用判例 法。
美国的制定法与大陆法系的制定法的区别：
1、美国的制定法以法律重述占有很大比例， 这是对普通法中所确立的原则的叙述，不是 一部法典
2、美国的法典：普通法或判例法汇编，不同 于大陆法系国家的法典，后者结构严谨，是 法官的判案依据
（三）大陆法系的法律渊源
主要是制定法，包括宪法、法 律和行政法规，另有条约和认可的 习惯和欧盟法；判例、法理和一般 原则只在特定的意义上，具有说服 力，可以视为法律渊源。
没有判例法。
（四）普通法系的法律渊源 主要有判例法和制定法，以及
习惯、惯例、一般原则和学说，条 约和欧盟法。
二、制定法的种类及发展趋势
3、“有损于普通法的制定法应予严格解释”
司法审查制度是对制定法的补充： 马伯里诉麦迪逊案（1803年）
麦迪逊：美国第三任总统杰佛逊的国 务卿，联邦制党人
（一）法律渊源的概念
“法律渊源是指,一旦社会中出现区 别性的法律义务，法律规范所据以 形成的材料。建立在宗教或世俗传 统基础之上的习惯、司法和构成其 他重要人物所做的判决、成文法律、 正义原则以及其他法律方面的权威 性著作构成了这些材料。[待续]
[续上]所有的法律制度都要以此（或 者某一种，或者更多情况下以其总体） 作为渊源：非洲部落的法官以它们为 基础做出判决，美国最高法院的法官 也不例外。但不同的法系以及同一法 系中不同成员之间赋予这些渊源的重 要性却明显不同。”

基本法律以外的法律由全国人大常委会制定 和修改，规定由基本法律调整以外的国家、 社会和公民生活中某一方面的具体问题，其 调整面相对较窄，内容较具体，如商标法、 文物保护法。 基本法律与基本法律以外的其他法律具有同 等的法律效力。 全国人大及其常委会还有权就有关问题作出 规范性的决议或决定，它们与法律具有同等 地位和效力。
第四章
法律渊源、分类 与效力
第一节 法的渊源与法律形式
一、 法律渊源 法律渊源又称法的渊源，简称法源。 作为法学的一个专门术语，法律渊源这一术 语在我国法学界的使用并不一致。就是说， 虽然学者们都在使用法律渊源这个词，但是 他们却不是在同一个含义上使用这个词。 注意：我国法学著作很少在第一种和第二种 含义上使用“法律渊源”一词，以至法律渊 源是指法律形式已经约定俗成。

2、法律 法律是指由我国最高国家权力机关，也是我 国国家立法机关，即全国人民代表大会及其 常委会制定的规范性法律文件。这里的法律， 是狭义上的法律。 法律分基本法律和基本法律以外的法律。基 本法律由全国人大制定和修改，在全国人大 闭会期间，全国人大常委会也有权对基本法 律进行部分补充和修改，但不得同其基本原 则相抵触。基本法律规定国家、社会、公民 生活中具有重大意义的基本问题，如刑法、 民法、诉讼法。
（二）国际法在中国的法律效力
1、中国国内法确认国际条约的优 先地位 2、中国国内法确认国际惯例的补 充作用和法律效力

四、实体法和程序法
实体法是规定具体权利、义务、后
果及其范围的法律。包括民法、行 政法、刑法、婚姻家庭法、劳动法 等。 程序法是规定实现实体法律的方法 和手续的法律。包括三大诉讼法和 仲裁法、立法程序法、行政程序法 等。

第四章法的渊源与分类（本人P21、268、332、张P66、李P212、287、545）教学目的和要求：通过本章的学习，了解法的渊源，弄清法的渊源与法的形式的联系与区别，掌握法的一般分类，从而为理解法律适用以及学习部门法打下良好的基础。

内容提要：使学生明确法的渊源与分类，法的形式与分类，特别是了解和掌握我国法的渊源、法的形式、法的分类。

重点与难点：重点是法的渊源、法的形式及其联系与区别，中国法的渊源与法的形式，中国法的效力。

难点是对法的渊源与法的形式的联系与区别的理解，我国法的效力的具体把握。

有关提示：讲清楚法的渊源与法的形式的区别。

各种设计：讲稿内容：第一节法的渊源一、法的渊源的概念1、法的渊源的含义2、法的渊源的功用二、法的渊源的范围1、关于法的渊源范围的不同观点2、各国法的渊源的多元化表现3、现代各国法的渊源的主要类型三、正式渊源和非正式渊源1、正式渊源与非正式渊源的含义2、正式渊源与非正式渊源的范围四、当代中国的法的渊源1、当代中国正式的法的渊源（1）立法（2）国家机关的决策和决定（3）司法机关的司法判决和法律解释（4）国家和有关社会组织的政策（5）国际法2、当代中国非正式的法的渊源（1）习惯（2）道德规范和正义观念（3）社团章程和民间合约（4）外国法（5）理论学说特别是法律学说第二节法的形式（本人P21、268，张P71、李P212）一、法的形式的概念1、法的形式的含义形式与内容的关系。

法的形式与法的内容。

法的形式是法的具体的外部表现形态，主要是法由何种国家机关制定或认可，具有何种表现形式或效力等级。

注意广义与狭义的法的形式2、法的形式与法的渊源的区分（张P73）。

3、法的形式的意义（张P72）。

4、通常区分为成文法、不成文法、法理等，其中成文法是主要的。

二、当代中国主要法的形式宪法、法律、行政法规、地方性法规、国际条约、其他法的形式。

其他的非成文法的法律形式：习惯法、判例、法理、政策。