第四讲法律渊源比较

法的渊源的概念和种类一、“法的渊源”一词的不同含义法的渊源，又称“法源”或“法律渊源”，其原意为法的“来源”或“源泉”。

在现实生活中，一个行为规则之所以产生并上升为法律，往往是多种因素共同作用的结果，因此，法的“渊源”一词可以指不同的对象，如历史渊源、理论渊源、政治渊源等。

法的历史渊源通常指引起特定法律原则或规则产生的过去的事件和行为。

如罗马法的历史渊源是十二铜表法，普通法的历史渊源是１２世纪至１４世纪前后英国法官在巡回审判中形成的判例，而中华法系的成文法传统则渊源于春秋战国时期的“刑书”和“法经”。

不同的历史渊源可能会影响到不同国家或民族的法律传统和思维方式，并进而影响到人们对法的观念本身的理解。

法的理论渊源是指对一定法律原则的产生和发展具有重大影响的理论学说。

这些学说提出或论证了某种行为或法律原则的合理性，成为特定法律制度或法律原则的理论基础，如自然法学说、分析法学理论、功利主义哲学、实用主义哲学等。

中国社会主义法的理论渊源是以辩证唯物主义和历史唯物主义为核心的马克思主义法哲学理论，同时也吸取了人类历史上一切优秀的法学理论观点的合理成分。

马克思主义法哲学侧重揭示了法的政治渊源和物质渊源。

法的政治渊源是统治阶级的政策，只有掌握国家政权的统治阶级才有可能通过国家机关把自己的意志上升为国家意志，把自己的政策上升为法律。

法的物质渊源是统治阶级赖以生存的物质生活条件，即一定社会中占统治地位的社会生产方式，这也是法的最终的来源，是法的内容和力量最深刻的根源所在。

二、法学研究中“法的渊源”一词的专有含义作为专门术语，“法的渊源”这一概念在法学研究特别是立法学研究中有特定含义，它是指法的效力来源，包括法的创制方式和法律规范的外部表现形式。

这一概念的意义在于说明一个行为规则只有通过什么方式产生、具有何种外部表现形式才被认为是法律规范，才具有法的效力，并成为国家机关审理案件、处理问题的规范性依据。

法的渊源的研究通常包括两个方面的问题：一是法律规范的创制机关、创制权限和创制方法（如制定、认可等），即哪些国家机关可以在什么领域内以何种方式创制法律规范；二是法律规范有哪些表现形式，不同形式的规范之间的效力关系如何。

名词解释法律渊源的概念法律渊源是指法律制度或概念的起源、发展和演变过程。

通过深入研究法律渊源，我们可以更好地理解法律的内在逻辑和历史背景，从而更好地应用法律。

一、法律渊源的概念起源法律渊源这一概念最初起源于法学界。

人们意识到，想要真正理解一项法律条文、法律制度或法律概念，仅仅阅读字面意义是远远不够的。

这就需要借助历史、社会和文化等多个维度来探析其渊源，从而更全面地把握法律的本质和规则的演变。

二、法律渊源的重要性法律渊源在法学研究和实践中具有重要的价值和意义。

首先，法律渊源能够帮助人们理解法律的历史和文化背景。

法律制度往往源于特定的历史时期、社会背景和文化传统，了解这些渊源可以更好地理解法律的目的和意义。

其次，法律渊源有助于解释和适用法律。

当面对一个法律问题时，仅仅依据字面意义解读法律条文往往难以把握其真正的含义和立法目的。

而通过研究法律渊源，可以从整体上把握法律规则的宗旨和解释的逻辑。

这样，就能够更准确地理解和解释法律，更好地应用法律于实践。

除此之外，法律渊源还对法律发展具有启示作用。

通过对法律的渊源进行研究分析，可以发现法律的演变模式和规律。

这对于推动法律领域的发展、优化和完善法律制度具有指导意义。

三、研究法律渊源的方法研究法律渊源的方法多种多样，包括文献研究、历史研究、比较研究等。

首先，我们可以通过翻阅法学经典著作、法律法规和司法案例来了解法律的渊源和发展过程。

这些书籍和文献往往蕴含着丰富的法律历史和背景知识，对于研究法律渊源十分有帮助。

其次，历史研究也是研究法律渊源的重要途径。

通过梳理历史资料、分析历史事件和制度的演变，我们可以更好地了解法律制度的渊源和发展。

同时，比较研究也可以帮助我们对不同法律制度之间的联系、差异和影响进行研究，从而更好地把握法律渊源。

最后，类比和推理亦是研究法律渊源的有效方法。

通过类比不同法律制度之间的相似之处，我们可以推断出其渊源和发展逻辑。

同时，推理也可以通过分析法律的目的、原则和价值观来探索其渊源。

第四章法的渊源与分类（本人P21、268、332、张P66、李P212、287、545）教学目的和要求：通过本章的学习，了解法的渊源，弄清法的渊源与法的形式的联系与区别，掌握法的一般分类，从而为理解法律适用以及学习部门法打下良好的基础。

内容提要：使学生明确法的渊源与分类，法的形式与分类，特别是了解和掌握我国法的渊源、法的形式、法的分类。

重点与难点：重点是法的渊源、法的形式及其联系与区别，中国法的渊源与法的形式，中国法的效力。

难点是对法的渊源与法的形式的联系与区别的理解，我国法的效力的具体把握。

有关提示：讲清楚法的渊源与法的形式的区别。

各种设计：讲稿内容：第一节法的渊源一、法的渊源的概念1、法的渊源的含义2、法的渊源的功用二、法的渊源的范围1、关于法的渊源范围的不同观点2、各国法的渊源的多元化表现3、现代各国法的渊源的主要类型三、正式渊源和非正式渊源1、正式渊源与非正式渊源的含义2、正式渊源与非正式渊源的范围四、当代中国的法的渊源1、当代中国正式的法的渊源（1）立法（2）国家机关的决策和决定（3）司法机关的司法判决和法律解释（4）国家和有关社会组织的政策（5）国际法2、当代中国非正式的法的渊源（1）习惯（2）道德规范和正义观念（3）社团章程和民间合约（4）外国法（5）理论学说特别是法律学说第二节法的形式（本人P21、268，张P71、李P212）一、法的形式的概念1、法的形式的含义形式与内容的关系。

法的形式与法的内容。

法的形式是法的具体的外部表现形态，主要是法由何种国家机关制定或认可，具有何种表现形式或效力等级。

注意广义与狭义的法的形式2、法的形式与法的渊源的区分（张P73）。

3、法的形式的意义（张P72）。

4、通常区分为成文法、不成文法、法理等，其中成文法是主要的。

二、当代中国主要法的形式宪法、法律、行政法规、地方性法规、国际条约、其他法的形式。

其他的非成文法的法律形式：习惯法、判例、法理、政策。

法律知识法律渊源法律知识：法律渊源尽管法律对于我们的日常生活具有重要的影响力，但大多数人对法律渊源了解甚少。

了解法律的渊源是理解法律体系和法律原则的基础，因此在本文中，我们将探讨法律的渊源，并介绍一些与法律知识密切相关的重要事件和法律体系的起源。

一、人类社会的法律发展人类社会在漫长的发展过程中逐渐形成了法律制度。

早期的人类社会主要通过习俗和传统规范来维护秩序和公平。

然而，随着社会的进步和复杂性的增加，人们意识到需要更为明确和具体的规则来解决争端和维持社会秩序。

于是，法律的概念应运而生。

二、古代法律体系的兴起古代的各个文明古国都出现了法律体系的兴起和发展。

例如，古代中国的《礼记》是中国古代法律的重要组成部分，它对于维护社会稳定和道德规范起到了重要作用。

此外，古代印度的《摩诃婆罗多法典》也是有关法律的重要文献之一。

此类法典或法规为当时的社会秩序和公正提供了指导。

三、法典的出现与罗马法的影响法典是法律体系中的重要组成部分，它是对法律规定的结构化和系统化。

最早的法典可以追溯到公元前18世纪的巴比伦国王汉谟拉比的《摩诃婆罗多法典》，这部法典以严格的法律规定保护弱者的利益。

而罗马法的出现则标志着法典在古代欧洲的兴起。

罗马法对现代法律的发展产生了巨大的影响，例如，法律原则的确立、合同规则的制定以及财产权和责任制度的建立等。

四、英国法律体系与普通法英国法律体系是世界上最为复杂和古老的法律体系之一。

普通法是英国法律体系的核心，它源于英国国家历史的长期演变和发展。

在普通法中，司法判决和司法惯例被奉为法律的重要来源，并在日常司法实践中发挥着重要作用。

普通法的灵活性和适应性使其在全球范围内具有广泛的影响力。

五、法律的现代体系与国际法随着社会的发展和全球化的加速，现代法律体系越来越趋于复杂和全面。

各个国家根据自身的法律体系和发展需求建立了各种法律制度，并通过合作和协商形成了国际法。

国际法旨在调整和规范国家之间的行为，以维护全球秩序和稳定。

如何区分我国法的正式渊源和非正式渊源1、法的渊源，从法律人职业的角度看，是指特定法律共同体所承认的具有法的约束力或具有法律说服力并能够作为法律人的法律决定之大前提的规范或准则来源的那些资料，如制定法、判例、习惯、法理等。

法的渊源可以从不同的角度作出不同的分类，法的正式渊源和非正式渊源是最主要的分类。

2、正式的法的渊源是指具有明文规定的法律效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料，如宪法、法律、法规等，主要是制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。

3、法的非正式渊源则指不具有明文规定的法律效力，但具有法律说服力并能够构成法律人的法律决定的大前提的准则来源的那些资料，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作，还有外国法等。

4、在我国，法的正式渊源主要为以宪法为核心的各种制定法，包括宪法、法律、行政法规、规章、民族自治法规、地方性法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律法规、国际条约、国际惯例。

对于国际条约是否是我国法的正式渊源，存有争议，因为我国参加的某些国际条约并不能直接引用，需要通过国内立法转化为国内法。

通常认为，在民法领域，我国缔结或者参加的国际条约与我国法律有不同规定，适用国际条约的规定，保留的除外。

国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

5、我国法的非正式渊源主要包括习惯、判例、政策。

法的非正式渊源的适用情形一般包括：（1）正式的法的渊源完全不能为法律决定提供大前提；（2）适用某种正式的法的渊源会与公平正义的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突；（3）一项正式的法的渊源可能会产生出两种解释的模棱两可性和不确定性。

此时需要求助于法的非正式渊源。

【注意事项】记住当代中国法的正式和非正式渊源即可。

第四节法的渊源与分类 ⼀、法的渊源的概念 （⼀）法的渊源的含义――“法的形式” 在我国，对法的渊源的理解，⼀般是指形式意义上法的渊源（也就是法的效⼒渊源），主要是各种制定法。

（⼆）法的渊源的分类 （1）根据法的渊源的载体形式1成⽂法渊源：表现为⽂字形式的制定法等 不成⽂法渊源：不表现为⽂字形式的[1] （2）从法的渊源与法规范关系的⾓度1直接渊源：制定法等与法规范、法条⽂直接相关的渊源 间接渊源：学说等与法规范、法条⽂间接相关的渊源 （3）根据是否经过国家制定程序1制定法渊源 ⾮制定法渊源 （4）根据法的渊源的相对地位1主要渊源 次要渊源 （5）根据是否表现于国家制定的法律⽂件中的明确条⽂形式（实践中，法的渊源最主要的分类） 正式渊源：可以从体现于国家制定的规范性法律⽂件中的明确条⽂形式中得到的渊源，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性⽂件。

⾮正式渊源：具有法律意义的准则和观念，这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威性的明⽂体现，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯等 ⼆、当代中国法的渊源〔结合《⽴法法》中的相关内容学习〕 1、宪法我国权⼒机关全国⼈民代表⼤会制定和修改，全国⼈⼤监督宪法的实施，全国⼈⼤常委会解释并监督宪法的实施，对违反宪法的⾏为予以追究每⼀民主国家最根本的法的渊源，其法律地位和效⼒是的。

2、法律（⼴义泛指⼀切规范性⽂件，狭义仅指全国⼈⼤及其常委会制定的规范性⽂件。

这⾥仅⽤狭义）（1）基本法律，即由全国⼈⼤制定和修改的刑事、民事、国家机构和其他⽅⾯的规范性⽂件，如刑法、刑事诉讼法等 （2）基本法律以外的其他法律，即由全国⼈⼤常委会制定和修改的规范性⽂件，如⽂物保护法、商标法等1地位和效⼒仅次于宪法。

①在全国⼈⼤闭会期间，全国⼈⼤常委会也有权对全国⼈⼤制定的法律在不同该法律基本原则相抵触的条件下进⾏部分补充和修改。

《法理学》辅导（16）法的渊源法的渊源１、在中外法学著作中，法的渊源有如下不同的含义：第一，是指法的历史渊源，指引起特定法律原则和规范产生的历史上的行为和事件。

第二，是指法的理论渊源，就是那些促进过立法和法律改革的理论原则和哲学原理。

第三，是指法的形式渊源，就是那些被赋予法律效力和强制力的、具有权威性的某些原则和规范。

第四，是指文件渊源，就是指对于法律规范作权威性解释的文件或者公文。

第五，是指文献渊源，就是指那些没有权威性的、法官没有义务加以采纳的各种关于法律问题的文献资料。

还有的将法的渊源分为实质意义上的渊源和形式意义上的渊源。

所谓实质意义上的渊源，即法的真实来源、根据和发源，是指法的产生的一定生产方式下的物质生活条件。

形式意义上的渊源，即指法的创制方式和表现形式，也就是指法的效力渊源，即法学上通常所说的法的渊源。

形式上的渊源，还分为直接渊源和间接渊源。

直接渊源又称正式渊源或法定渊源，是指国家机关制定的具有各类规范性法律文件，依其地位和效力不同，又分为宪法、法律、各种法规和规章等。

间接渊源，又称为非正式意义上的渊源或者非法定渊源，是指各种习惯、判例、宗教规则、法理学说、道德原则和规范等。

２、我国最早的成文法，是在公元前５３６年郑国宰相子产铸的刑鼎，子产被称为中国首先打破法律神秘主义的第一人。

之后，郑国大夫邓析把刑法写在竹简上，称为竹刑。

战国时的思想家李悝在公元前４１２年制定的《法经》是我国第一部比较完整的法典。

３、在中国历史上，法的饿渊源种类多而且变化大。

但总的来说，是以成文法为主要形式。

主要有律、令、格、式。

在我国封建社会，还存在着叫做典、敕『chì』、科、比的法的渊源。

４、在西方国家，公元前４４９年，颁布了因铸在十二块铜板上而著名的《十二铜表法》，它是古罗马第一部以原习惯法为基础形成的成文法，是由秘密法向公开法过渡的重要标志。

法的分类1、法的分类，是指从一定的角度或者按照一定的标准，对一个国家的法进行划分。

第三节法律渊源和法律体系一、法律渊源（一）法律渊源的概念法律的渊源是指法律创制方式和外部表现形式。

它包括四层含义：法律规范创制机关的性质及级别；法律规范的外部表现形式；法律规范的效力等级；法律规范的地域效力。

提示：法律的渊源不包括国家机关作出的非规范性法律文件，如判决书、逮捕证、结婚证等。

（二）法律渊源的分类（P15）法学界依据不同标准，对法律渊源有不同的分类，如分为形式渊源和实质渊源、直接渊源和间接渊源、主要渊源和次要渊源、正式渊源和非正式渊源等。

我国法学界综合各种不同情况，将法律渊源大致归纳为制定法、判例法、习惯法、政策、学说和法理等几种主要类型。

111、制定法制定法又称成文法，指由国家机关依照一定程序制定颁布的，通常以条文形式表现出来的规范性文件。

制定法在我国是直接的、主要的、正式的法律渊源，其中法典是制定法最具有代表性的一种形式。

2、判例法判例法是指法院对于诉讼案件所作判决之成例，由于对于法院以后审理类似案件具有普遍约束力，因而便成为法的一种渊源。

我国不实行判例法制度，因此法院的判例在我国不属于法律渊源，但是上级法院特别是最高人民法院公布的判例，对于下级法院具有一定的指导作用。

3、习惯法习惯法是指经有权的国家机关以一定方式认可，赋予其法律规范效力的习惯和惯例。

人类社会早期的法的渊源大多表现为习惯法。

在我国，习惯必须通过制定法的形式表现出来，才能成为正式的法律渊源。

4、政策政策通常是指一定政党或其他政治组织为达到一定时期的政治目标，处理国家事务、社会公共事务而提出并贯彻的路线方针、规范和措施的总称。

执政党的政策实际上就是国家的政策，也可能成为国家的非正式法律渊源。

例如，我国《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。

”5、学说和法理学说是法学家对法律问题的见解或观点，法理通常指“事物的当然之理”或“法之一般原理”，实际上就是我们所说的法的基本精神。

（三）我国的正式法律渊源（P16）04 051、宪法；2、法律，在这里指狭义的法律；3、行政法规；4、地方性法规；5、部门规章；6、地方政府规章；7、自治条例和单行条例；8、特别行政区的法；9、军事法规和军事规章；10、国际条约和国际惯例。

我国的法律渊源1、宪法是由全国人民代表大会依特别程序制定的具有最高效力的根本法。

2、法律是指由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定颁布的规范性法律文件，即狭义的法律，其法律效力仅次于宪法。

3、最高国家行政机关的行政法规和法规性文件行政法规是国家最高行政机关国务院根据宪法和法律就有关执行法律和履行行政管理职权的问题，以及依据全国人大的特别授权所制定的规范性文件的总称。

其法律地位和法律效力仅次于宪法和法律，但高于地方性法规和法规性文件。

4、地方国家机关的地方性法规和法规性文件地方性法规是指依法由有地方立法权的地方人民代表大会及其常委会就地方性事务以及根据本地区实际情况执行法律、行政法规的需要所制定的规范性文件。

5、规章国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，以及省、自治区、直辖市人民政府和较大的市的人民政府所制定的规范性文件称规章。

内容限于执行法律、行政法规，地方法规的规定，以及相关的具体行政管理事项。

6、民族自治地方的自治条例和单行条例根据《宪法》和《民族区域自治法》的规定，民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。

7、特别行政区的规范性法律文件宪法规定“国家在必要时得设立特别行政区”。

特别行政区根据宪法和法律的规定享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。

特别行政区同中央的关系是地方与中央的关系。

但特别行政区享有一般地方所没有的高度自治权，包括依据全国人大制定的特别行政区基本法所享有的立法权。

8、国际条约指我国与外国缔结、参加、签订、加入、承认的双边、多边的条约、协定和其他具有条约性质的文件（国际条约的名称，除条约外还有公约、协议、协定、议定书、宪章、盟约、换文和联合宣言等）。

这些文件的内容除我国在缔结时宣布持保留意见不受其约束的以外，都与国内法具有一样的约束力，所以也是我国法的渊源。

法源宪法法律行政法规制定主体全国人大及其常委会国务院效力位阶最高法律效力低于宪法，高于其他低于宪法、法律，高于其他地方性法规低于宪法、法律、行政法规；与部门规章的效力没有高低之分；高于其他省、自治区、直辖市的人大及其常委会较大的市的人大及其常委会低于宪法、法律、行政法规，低于省级的地方性法规，与省级政府规章的效力没有高低之分在民族自治地方优先适用自治条例、民族自治地方的人民代表大会单行条例行政规章国务院各部、委员会、中国人民银行、部门规章之间、部门规章和政府规章审计署和具有行政管理职能的直属机之间具有同等效力，发生冲突由国务构，省级和较大的市的人民政府院裁决。