第四讲 法律渊源和分类

《法理学》之法的渊源与分类《法理学》之法的渊源与分类2006-8-31 10:53 来源：法律教育网【大中小】【我要纠错】法的渊源与分类一、法的渊源的概念（一）法的渊源的含义法的渊源指法的外部表现形态。

（二）法的渊源的分类法的渊源有多种类别的划分。

主要为法的正式渊源和法的非正式渊源的划分。

法的正式渊源指具有法的效力的法律渊源，如宪法、行政法规、地方性法规等等。

法的非正式渊源指在法律实际生活当中，它经常发挥重要作用，在没有正式渊源情况下，甚至也可发挥法的作用，但其并非法。

如习惯、理念等。

二、当代中国法的渊源特别注意法律、行政法规、地方性法规这三种法的渊源。

（一）法律1.法律的立法主体是特定的，即全国人大及其常委会。

其他任何国家机关都无权制定法律。

2.法律分为两种，即基本法律和其它法律。

基本法律由全国人大制定，基本法律以外的其他法律由全国人大常委会制定。

它们的效力等级是相同的。

3.法律的调整范围：法律的专有调整范围，即《立法法》第八条所规定的十方面的事项。

（二）行政法规1.行政法规只有国务院有权制定，其它国家机关不能制定行政法规。

2.行政法规的立法根据是宪法和法律。

即制定行政法规，必须合宪、合法。

3.行政法规的调整范围主要有两个方面。

一是为了贯彻执行宪法和法律需要制定行政法规的事项；另一个是为了有效的实行对全国的行政管理，有效地完成国务院所担负的各种职能，需要制定行政法规的事项。

（三）地方性法规1.地方性法规的立法主体是省、自治区、直辖市及较大市的人大及其常委会。

所谓较大的市是指省、自治区政府所在地的市，经国务院批准的较大的市，还有经济特区所在地的市。

2.地方性法规主要解决贯彻执行宪法、法律、行政法规等事项问题。

其次为解决本地需要通过地方性法规解决的问题。

三、规范性法律文件的规范化和系统化注意法律汇编和法典编纂的区别：法典编纂是立法行为，法律汇编是非立法行为。

四、法的分类注意一般法与特别法、成文法和不成文法。

法律渊源的种类
（一）宪法
宪法是国家的根本大法，是国家的总章程。

（二）法律
指狭义的法律，即作为最高国家权力机关的全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件的总称。

其法律效力和地位仅次于宪法。

（三）行政法规
其法律效力和地位次于宪法和法律，在全国范围内有效。

（四）地方性法规
地方性法规不得与宪法、法律和行政法规相抵触，且仅在创制地方性法规的权力机关所管辖的地区有效。

（五）部门规章
部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项，一般在全国范围内有效。

（六）地方政府规章
地方政府规章仅在本地区有效。

（七）自治条件和单行条例
自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效；自治州、自治县的自治条例和单行条例报省或自治区的人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备案。

（八）特别行政区的法
其分为两类：一是特别行政区的基本法，它是指由全国人民代表大会制定的规定特别行政区内基本制度的法律规范，其效力等同于基本法律。

二是特别行政区的自治法，它是指由特别行政区的有关机关制定和认可的法律规范的总称。

这类法律不得与特别行政区的基本法相抵触，并须报全国人大常委会备案。

（九）军事法规和军事规章
军事法规、军事规章在武装力量内部实施。

（十）国际条约和国际惯例
国际条约是指国际法主体之间依据国际法原则所缔结的规定相互权利与义务的书面协议。

国际惯例是国际法主体之间的默示协议，是各国长期重复类似的行为并默认其有法律约束力的结果。

法的分类渊源与效⼒第四章法的分类、渊源、效⼒与法律体系第⼀节法的分类⼀、法的⼀般分类a、成⽂法与不成⽂法（⼀）成⽂法与不成⽂法的概念1.成⽂法是经有⽴法权的国家机关制定或认可，并以法律条⽂作为表现形式的法律的总称。

成⽂法⼜称为制定法。

成⽂法最⾼的以及最完善的形态是法典。

2.不成⽂法是指不具有法律条⽂形式，但国家认可其具有法律效⼒的法。

不成⽂法并⾮来⾃⽴法机关的创制。

它包括习惯法和判例法两种形式。

(⼆)成⽂法与不成⽂法的特点⽐较1.从内容上看，成⽂法具有明确的法律条⽂形式，内容编排逻辑井然、清晰明⽩。

2.从⽴法程序上看，成⽂法的制定和修改有严格的程序规定，是⽴法机关通过法定程序产⽣出来。

3.从各⾃的功能看，成⽂法有较好的规范功能、预防功能和社会改⾰功能。

⽽不成⽂法没有清晰的条⽂形式，在规范功能、预防功能和社会改⾰功能上稍逊于成⽂法，但不成⽂法更具有稳定性和社会适应性。

4.从司法适⽤上看，成⽂法由于以词汇和语⾔来表达内容，语⾔本⾝的不确定性使法律规范通常需要解释才能适⽤。

B、根本法与普通法1．根本法，也就是⼀个国家的宪法，⼜称根本⼤法。

2．普通法是根本法之外的其他法律。

普通法不得和根本法相抵触。

3．根本法和普通法的区别体现在：第⼀，根本法和普通法的⽴法主体不同。

第⼆，根本法和普通法的⽴法程序不同。

第三，基本内容不同。

第四，根本法与普通法的法律效⼒不同。

第五，根本法与普通法的解释和监督不同。

c、实体法与程序法1．实体法和程序法的划分是根据法律的内容和功能的不同对法律作出的划分。

2．实体法是规定法律关系主体之间的权利与义务关系、职责与职权关系的法律。

如民法、刑法、⾏政法等。

3．程序法是规定保证实体权利与义务、职责与职权得以实现的⽅式和⼿段的法律。

如民事诉讼法、刑事诉讼法、⾏政诉讼法、⾏政程序法、⽴法程序法等。

4．在实体法和程序法的关系⽅⾯，实体法体现了法律要实现的⽬的，程序法则是保证实体法规定的内容得以实现的⼿段和⽅法。

第三节法律渊源和法律体系一、法律渊源（一）法律渊源的概念法律的渊源是指法律创制方式和外部表现形式。

它包括四层含义：法律规范创制机关的性质及级别；法律规范的外部表现形式；法律规范的效力等级；法律规范的地域效力。

提示：法律的渊源不包括国家机关作出的非规范性法律文件，如判决书、逮捕证、结婚证等。

（二）法律渊源的分类（P15）法学界依据不同标准，对法律渊源有不同的分类，如分为形式渊源和实质渊源、直接渊源和间接渊源、主要渊源和次要渊源、正式渊源和非正式渊源等。

我国法学界综合各种不同情况，将法律渊源大致归纳为制定法、判例法、习惯法、政策、学说和法理等几种主要类型。

111、制定法制定法又称成文法，指由国家机关依照一定程序制定颁布的，通常以条文形式表现出来的规范性文件。

制定法在我国是直接的、主要的、正式的法律渊源，其中法典是制定法最具有代表性的一种形式。

2、判例法判例法是指法院对于诉讼案件所作判决之成例，由于对于法院以后审理类似案件具有普遍约束力，因而便成为法的一种渊源。

我国不实行判例法制度，因此法院的判例在我国不属于法律渊源，但是上级法院特别是最高人民法院公布的判例，对于下级法院具有一定的指导作用。

3、习惯法习惯法是指经有权的国家机关以一定方式认可，赋予其法律规范效力的习惯和惯例。

人类社会早期的法的渊源大多表现为习惯法。

在我国，习惯必须通过制定法的形式表现出来，才能成为正式的法律渊源。

4、政策政策通常是指一定政党或其他政治组织为达到一定时期的政治目标，处理国家事务、社会公共事务而提出并贯彻的路线方针、规范和措施的总称。

执政党的政策实际上就是国家的政策，也可能成为国家的非正式法律渊源。

例如，我国《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。

”5、学说和法理学说是法学家对法律问题的见解或观点，法理通常指“事物的当然之理”或“法之一般原理”，实际上就是我们所说的法的基本精神。

（三）我国的正式法律渊源（P16）04 051、宪法；2、法律，在这里指狭义的法律；3、行政法规；4、地方性法规；5、部门规章；6、地方政府规章；7、自治条例和单行条例；8、特别行政区的法；9、军事法规和军事规章；10、国际条约和国际惯例。

法律渊源和法律分类考点整理●目标●熟读: 法律渊源注意区分主要渊源次要渊源、正式渊源非正式渊源项下的内容●背诵:●1、法律分类，都是重点! 2、公法与私法的划分发展经历了“提出、发展、成熟、融合”的发展历程，背诵时按照时间顺序●法律渊源●法律渊源释义●概念：法律渊源是指法律规范的来源，又称法源（不能仅当成法律的来源，容易使决定或影响法律的因素被包括在内）；司法角度即法官或执法者发现法律之处●分类：主要渊源和次要渊源；划分依据：法律渊源所体现的国家权威的程度不同；国家预先制定认可，以明确文字形式体现在规范性法律文件中●法律渊源演进趋势●习惯法渊源到制定法渊源●克服法律渊源乱象●国家主权在法律中的体现●从多元凌乱到单一确定●法律渊源一般类别●制定法：不论大陆法系还是英美法系，制定法都是重要的渊源；地位往往是最高的●判例：基本原则：“遵循先例”●习惯：符合人们正义观念、长期被人们遵循故有成为法律的合理性；主要用于填补漏洞●法理：是对法理性的认识，是从法律现象中总结出的法的一般规律；法理虽不是规范的组成部分，但规范却符合法理●法学家学说：制定法、民主立法兴起，法学家学说逐渐失去渊源地位●国际条约和协定●宗教教义和戒律●当代中国的法律渊源●宪法●1、作为渊源的宪法与作为法律部门的宪法其外延是不同的；作为渊源的宪法即作为法律效力形式的宪法，是国家的根本法，具有最高法律效力，是其他法的立法依据；其制定和修改程序特殊●各渊源中宪法居于核心地位；更具稳定性、权威性和原则性（抽象性？）●法律：此指狭义法律（全民代及其常）；可分为基本法、非基本法；基本法是指刑事民事国家机构等涉及国家和社会生活某一方面最基本的问题●中央法规：行政法规、军事法规●地方性法规●效力不及于全国，只在地方区域内生效●一般地方法：不同宪法法律相抵触●特殊地方法：自治、单行条例；经济特区、特别行政区法律●规章：对人民法院的审判活动不发生必然约束力，没有必须适用规章的责任●国际条约●最高法指导案例有一定实际指导作用，但不是正式法律渊源●法律分类（都是重点）●法律的一般分类●成文法/不成文法●概念：国家制定或认可以条文形式表现出来/不具法条形式但经国家认可●联系：都具有法律效力●内容上：内容清晰、以法条形式表现/内容不清晰●立法程序上：制定修改有严格程序/无严格程序●功能：规范、预防和社会改革功能/更具有稳定性和社会适用性●司法适用：适用须解释，自由裁量权较小/解释的必要性降低、自由裁量权较大●根本法/普通法●概念：宪法，有最高地位和法律效力，规定根本问题/根本法之外的法，来源于根本法，体现根本法精神和原则●联系：根本法是普通法的立法依据●立法主体：最高立法机关或特别制宪会议/立法主体多样●立法程序：严格/没有根本法严格●基本内容：国家基本政治制度、公民基本权利义务/某一方面某一领域●法律效力：最高法律效力/不得同基本法相抵触●解释和监督；特别机关行使/多主体（立法行政司法）●实体法/程序法●概念：规定权利义务关系、职权与职责关系的法律/规定保证实体权利义务得以实现方式和手段（诉讼法是程序法的重要体现但不等于程序法）●联系：实体法是程序法的目的，程序法是实体法实现的保证●溯及既往：一般不溯及既往/可以溯及既往●类推：不绝对排除类推/不能类推●适用顺序：程序法优于实体法●国内法/国际法●国内立法或其他有权机关制定，在一国领域内实施的法律/调整国家、国际组织两两关系的法律规范总和●联系：国内法与国际法相互配合调整社会关系；我国不少部门法规定了国际条约的优先效力●创制主体：立法及其他有权机关/两个以上国家●关系主体：自然人法人其他/国家●强制性质：国家强制力（监狱警察法庭）/国家单独、集体或通过国家组织●一般法/特别法：一般法优于特别法（同一位阶条件下）●法律的特殊分类（提出——发展——成熟——融合）●公法/私法（古罗马法学家乌尔比安提出）●1、权力说：是否涉及国家权力的运行为标准●公法以权力和服从为标准；私法以意识自治为标准●缺陷：无法说明国际法●2、主体说：以法律关系主体为标准●公法双方为国家或公法人；私法双方都是公民或私法人●缺陷：不能解释国家从事民事活动●3、利益说：法律所保护的利益为标准（乌尔比安）●保护公共利益为公法；保护私人利益为私法●缺陷：把公法私法所要保护的利益截然对立，公法也要保护私利，反之亦然●4、应用说：公民能否自主决定适用为标准●缺陷：公法中也可以自由选择●5、法律关系说：凡是调整国家之间或国家与私人之间权力与服从关系的法律为公法；凡是调整私人关系之间或国家与私人之间民事关系的法律为私法●普通法/衡平法（英美法系的分类）●普通法的表现形式是判例法●衡平法是为了弥补普通法的僵化和机械，救济当事人，不依照严格的规则而是依靠法官的良心道德和对公平正义的理解●联邦法/联邦成员法。