第四讲法律渊源比较

法的渊源的概念和种类一、“法的渊源”一词的不同含义法的渊源，又称“法源”或“法律渊源”，其原意为法的“来源”或“源泉”。

在现实生活中，一个行为规则之所以产生并上升为法律，往往是多种因素共同作用的结果，因此，法的“渊源”一词可以指不同的对象，如历史渊源、理论渊源、政治渊源等。

法的历史渊源通常指引起特定法律原则或规则产生的过去的事件和行为。

如罗马法的历史渊源是十二铜表法，普通法的历史渊源是１２世纪至１４世纪前后英国法官在巡回审判中形成的判例，而中华法系的成文法传统则渊源于春秋战国时期的“刑书”和“法经”。

不同的历史渊源可能会影响到不同国家或民族的法律传统和思维方式，并进而影响到人们对法的观念本身的理解。

法的理论渊源是指对一定法律原则的产生和发展具有重大影响的理论学说。

这些学说提出或论证了某种行为或法律原则的合理性，成为特定法律制度或法律原则的理论基础，如自然法学说、分析法学理论、功利主义哲学、实用主义哲学等。

中国社会主义法的理论渊源是以辩证唯物主义和历史唯物主义为核心的马克思主义法哲学理论，同时也吸取了人类历史上一切优秀的法学理论观点的合理成分。

马克思主义法哲学侧重揭示了法的政治渊源和物质渊源。

法的政治渊源是统治阶级的政策，只有掌握国家政权的统治阶级才有可能通过国家机关把自己的意志上升为国家意志，把自己的政策上升为法律。

法的物质渊源是统治阶级赖以生存的物质生活条件，即一定社会中占统治地位的社会生产方式，这也是法的最终的来源，是法的内容和力量最深刻的根源所在。

二、法学研究中“法的渊源”一词的专有含义作为专门术语，“法的渊源”这一概念在法学研究特别是立法学研究中有特定含义，它是指法的效力来源，包括法的创制方式和法律规范的外部表现形式。

这一概念的意义在于说明一个行为规则只有通过什么方式产生、具有何种外部表现形式才被认为是法律规范，才具有法的效力，并成为国家机关审理案件、处理问题的规范性依据。

法的渊源的研究通常包括两个方面的问题：一是法律规范的创制机关、创制权限和创制方法（如制定、认可等），即哪些国家机关可以在什么领域内以何种方式创制法律规范；二是法律规范有哪些表现形式，不同形式的规范之间的效力关系如何。

当代西方两大法系主要法律渊源比较研究普通法系起源于英国，它的法律渊源可以追溯到中世纪时的英格兰社会。

在这个时期，当地的法律规则是通过法庭判决来建立的，这些判决形
成了一系列的先例，被用来解决类似的法律问题。

普通法系强调先例法（Precedent Law），即法官根据过去类似案例的判决作为解释和裁决法
律问题的依据。

英国曾是一个庞大的殖民帝国，普通法系也被带到了英国
的殖民地，如美国、加拿大、澳大利亚等。

大陆法系和普通法系在法律渊源上的主要区别是，大陆法系更加注重
法典法（Code Law），即通过立法机构颁布的法律法典来规范社会行为。

大陆法系的法典法律规则更加系统化和理论化，对于司法判决的影响较小。

而普通法系则更加注重先例法，在法律发展的过程中，对于之前判决的依
赖较多。

此外，两大法系在法律解释上也存在差异。

大陆法系更加注重立法机
构和法官的解释和解释法，法律规则的解释权力主要掌握在法官手中。

而
普通法系更加注重法官在判决案件时对先例的依赖，法官在裁决案件时主
要通过参考之前类似案例的判决来解决法律问题。

总体来说，大陆法系和普通法系在法律渊源、法律解释和法律规则上
存在较大差异。

大陆法系更加注重法典法和立法机构的角色，而普通法系
更加注重先例法和法官的角色。

这些区别反映了两大法系背后的不同法律
文化和历史背景。

同时，在全球化的今天，各国法律体系在一定程度上也
会受到对方的影响，产生一些交叉借鉴，形成自己独特的法律体系。

对法律渊源概念的个人看法法律渊源是法学上的重要概念，但当法学学习者试图了解该概念的清晰内涵时则往往更多的是获得一种挫折感。

个人在学习戴双喜老师的《法律方法》课程中，对法律渊源概念颇感兴趣，随后查阅了大量的相关资料，发现法学大家在此问题上也是众说纷纭，莫衷一是。

个人作为一名才疏学浅的法科学生，无能亦无力对此问题妄加评论，权且只能梳理专家的观点，进而提出自己的浅薄看法。

一、法律渊源的概念法律渊源的概念，最初产生于古罗马。

古罗马人用Fons juris一词表达法律的源泉、源头。

①罗马人在运用法律渊源的概念时,主要指的是各种具备法律效力,能被法官司法适用的法律规范。

随着时间的发展，法院渊源的概念呈现出多重性、模糊性、歧义性的特征，其词义的非单一性已是一个不争的事实---英美法系与大陆法系的区别，国内部门法和理论法学的定义分歧。

我们研究问题的关键在于如何正确选定其涵义，下面笔者进行自己的努力。

二、法律渊源概念的域外考察从语源上看,法律渊源(source of law)演化于罗马法的fontes juris,原意是指“法的源泉”。

但是,什么是法的源泉呢? 罗马法时代及后世的法学家又有不同的理解。

（一）英美法系英美法系国家中,法律渊源的研究较大陆法系国家中的研究要多,因而关于法律渊源的语义的观点亦多种多样。

英国早期分析法学派代表人物之一的霍兰德(Thomas Ersking Holland)认为法律渊源一词有四层涵义:(1)它是指我们获悉法律知识的来源；(2)它是指赋予法律强制力的最终权威,即国家；(3)它是指那些使已取得法律强制力的规则得以自发产生的原因,即习惯、宗教和科学论述；(4)①郭忠，法律渊源含义辨析，法治论丛，2007（5)，第60页。

它是指一些国家机关,通过这些机构,国家可以认可以前无权威的规则具有法律效力,或者国家自身创制新的法律,即判例法、衡平法、制定法。

①随后,J·W萨尔蒙(John William Salmon)发挥了霍兰德观点,他明确指出: 法律渊源一词有几种不同的涵义。

第—章法律根本原理本章考情分析2022 年本章新增、修订情况1.习近平法治思想引领全面依法治国根本方略新增假设干表述。

本章总体框架第—单元法律根本概念本单元知识框架一、法〔一〕法的概念法是反映由肯定物质生活条件所决定的总揽阶级意志的，由国家制定或认可并得到国家强制力保证的，给予社会关系参加者权利与义务的社会标准的总称。

〔二〕法的特征1.法是由肯定物质生活条件所决定的总揽阶级意志的表达。

2.法是由国家制定或认可的行为标准。

（提示）表达了法的国家意志性；法具有权威性和统一性。

3.法是由国家强制力保证实施的行为标准。

（提示）国家强制力由军队、警察、监狱等国家机构作为支持。

法具有国家强制力并不意味着法律标准的实施都是依靠国家强制力而完成，也不等于国家强制力是保证法律实施的唯—力量。

法律的实施主要依赖于社会主体的自觉遵守和执行。

4.法是调整人的行为和社会关系的行为标准。

5.法是确定社会关系参加者的权利和义务的标准。

6.法律虽是调整人类社会关系的重要社会标准，但并不是唯—的社会标准。

道德、宗J标准及风俗习惯也发挥着重要作用。

法律意识与道德观念紧密联系、相互重叠，法律标准与道德标准的调整范围相互交叉、相互包容。

法律与道德也存在区别：法律道德归属范畴社会制度社会意识形态主要内容权利与义务〔且强调两者之间的平衡〕对他人、对社会集体履行义务、承当责任实施国家强制力保证实施依靠社会舆论、人的内心信念以及宣传教育等手段来完成（例题1·2022年单项选择题）“君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。

〞马克思的这句名言所表达的法的特征是〔〕。

A.法受物质生活条件的制约B.法是总揽阶级意志的表达C.法是国家意志的表达D.法是由国家强制力保证实施的行为标准（答案）A（解析）选项 A：“君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令〞说明总揽阶级的意志必须服从于社会的物质生活条件，即“经济根底决定上层建筑〞。

第三节法律渊源和法律体系一、法律渊源（一）法律渊源的概念法律的渊源是指法律创制方式和外部表现形式。

它包括四层含义：法律规范创制机关的性质及级别；法律规范的外部表现形式；法律规范的效力等级；法律规范的地域效力。

提示：法律的渊源不包括国家机关作出的非规范性法律文件，如判决书、逮捕证、结婚证等。

（二）法律渊源的分类（P15）法学界依据不同标准，对法律渊源有不同的分类，如分为形式渊源和实质渊源、直接渊源和间接渊源、主要渊源和次要渊源、正式渊源和非正式渊源等。

我国法学界综合各种不同情况，将法律渊源大致归纳为制定法、判例法、习惯法、政策、学说和法理等几种主要类型。

111、制定法制定法又称成文法，指由国家机关依照一定程序制定颁布的，通常以条文形式表现出来的规范性文件。

制定法在我国是直接的、主要的、正式的法律渊源，其中法典是制定法最具有代表性的一种形式。

2、判例法判例法是指法院对于诉讼案件所作判决之成例，由于对于法院以后审理类似案件具有普遍约束力，因而便成为法的一种渊源。

我国不实行判例法制度，因此法院的判例在我国不属于法律渊源，但是上级法院特别是最高人民法院公布的判例，对于下级法院具有一定的指导作用。

3、习惯法习惯法是指经有权的国家机关以一定方式认可，赋予其法律规范效力的习惯和惯例。

人类社会早期的法的渊源大多表现为习惯法。

在我国，习惯必须通过制定法的形式表现出来，才能成为正式的法律渊源。

4、政策政策通常是指一定政党或其他政治组织为达到一定时期的政治目标，处理国家事务、社会公共事务而提出并贯彻的路线方针、规范和措施的总称。

执政党的政策实际上就是国家的政策，也可能成为国家的非正式法律渊源。

例如，我国《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。

”5、学说和法理学说是法学家对法律问题的见解或观点，法理通常指“事物的当然之理”或“法之一般原理”，实际上就是我们所说的法的基本精神。

（三）我国的正式法律渊源（P16）04 051、宪法；2、法律，在这里指狭义的法律；3、行政法规；4、地方性法规；5、部门规章；6、地方政府规章；7、自治条例和单行条例；8、特别行政区的法；9、军事法规和军事规章；10、国际条约和国际惯例。