第四讲法律渊源比较

法的渊源的概念和种类一、“法的渊源”一词的不同含义法的渊源，又称“法源”或“法律渊源”，其原意为法的“来源”或“源泉”。

在现实生活中，一个行为规则之所以产生并上升为法律，往往是多种因素共同作用的结果，因此，法的“渊源”一词可以指不同的对象，如历史渊源、理论渊源、政治渊源等。

法的历史渊源通常指引起特定法律原则或规则产生的过去的事件和行为。

如罗马法的历史渊源是十二铜表法，普通法的历史渊源是１２世纪至１４世纪前后英国法官在巡回审判中形成的判例，而中华法系的成文法传统则渊源于春秋战国时期的“刑书”和“法经”。

不同的历史渊源可能会影响到不同国家或民族的法律传统和思维方式，并进而影响到人们对法的观念本身的理解。

法的理论渊源是指对一定法律原则的产生和发展具有重大影响的理论学说。

这些学说提出或论证了某种行为或法律原则的合理性，成为特定法律制度或法律原则的理论基础，如自然法学说、分析法学理论、功利主义哲学、实用主义哲学等。

中国社会主义法的理论渊源是以辩证唯物主义和历史唯物主义为核心的马克思主义法哲学理论，同时也吸取了人类历史上一切优秀的法学理论观点的合理成分。

马克思主义法哲学侧重揭示了法的政治渊源和物质渊源。

法的政治渊源是统治阶级的政策，只有掌握国家政权的统治阶级才有可能通过国家机关把自己的意志上升为国家意志，把自己的政策上升为法律。

法的物质渊源是统治阶级赖以生存的物质生活条件，即一定社会中占统治地位的社会生产方式，这也是法的最终的来源，是法的内容和力量最深刻的根源所在。

二、法学研究中“法的渊源”一词的专有含义作为专门术语，“法的渊源”这一概念在法学研究特别是立法学研究中有特定含义，它是指法的效力来源，包括法的创制方式和法律规范的外部表现形式。

这一概念的意义在于说明一个行为规则只有通过什么方式产生、具有何种外部表现形式才被认为是法律规范，才具有法的效力，并成为国家机关审理案件、处理问题的规范性依据。

法的渊源的研究通常包括两个方面的问题：一是法律规范的创制机关、创制权限和创制方法（如制定、认可等），即哪些国家机关可以在什么领域内以何种方式创制法律规范；二是法律规范有哪些表现形式，不同形式的规范之间的效力关系如何。

当代西方两大法系主要法律渊源比较研究普通法系起源于英国，它的法律渊源可以追溯到中世纪时的英格兰社会。

在这个时期，当地的法律规则是通过法庭判决来建立的，这些判决形
成了一系列的先例，被用来解决类似的法律问题。

普通法系强调先例法（Precedent Law），即法官根据过去类似案例的判决作为解释和裁决法
律问题的依据。

英国曾是一个庞大的殖民帝国，普通法系也被带到了英国
的殖民地，如美国、加拿大、澳大利亚等。

大陆法系和普通法系在法律渊源上的主要区别是，大陆法系更加注重
法典法（Code Law），即通过立法机构颁布的法律法典来规范社会行为。

大陆法系的法典法律规则更加系统化和理论化，对于司法判决的影响较小。

而普通法系则更加注重先例法，在法律发展的过程中，对于之前判决的依
赖较多。

此外，两大法系在法律解释上也存在差异。

大陆法系更加注重立法机
构和法官的解释和解释法，法律规则的解释权力主要掌握在法官手中。

而
普通法系更加注重法官在判决案件时对先例的依赖，法官在裁决案件时主
要通过参考之前类似案例的判决来解决法律问题。

总体来说，大陆法系和普通法系在法律渊源、法律解释和法律规则上
存在较大差异。

大陆法系更加注重法典法和立法机构的角色，而普通法系
更加注重先例法和法官的角色。

这些区别反映了两大法系背后的不同法律
文化和历史背景。

同时，在全球化的今天，各国法律体系在一定程度上也
会受到对方的影响，产生一些交叉借鉴，形成自己独特的法律体系。

对法律渊源概念的个人看法法律渊源是法学上的重要概念，但当法学学习者试图了解该概念的清晰内涵时则往往更多的是获得一种挫折感。

个人在学习戴双喜老师的《法律方法》课程中，对法律渊源概念颇感兴趣，随后查阅了大量的相关资料，发现法学大家在此问题上也是众说纷纭，莫衷一是。

个人作为一名才疏学浅的法科学生，无能亦无力对此问题妄加评论，权且只能梳理专家的观点，进而提出自己的浅薄看法。

一、法律渊源的概念法律渊源的概念，最初产生于古罗马。

古罗马人用Fons juris一词表达法律的源泉、源头。

①罗马人在运用法律渊源的概念时,主要指的是各种具备法律效力,能被法官司法适用的法律规范。

随着时间的发展，法院渊源的概念呈现出多重性、模糊性、歧义性的特征，其词义的非单一性已是一个不争的事实---英美法系与大陆法系的区别，国内部门法和理论法学的定义分歧。

我们研究问题的关键在于如何正确选定其涵义，下面笔者进行自己的努力。

二、法律渊源概念的域外考察从语源上看,法律渊源(source of law)演化于罗马法的fontes juris,原意是指“法的源泉”。

但是,什么是法的源泉呢? 罗马法时代及后世的法学家又有不同的理解。

（一）英美法系英美法系国家中,法律渊源的研究较大陆法系国家中的研究要多,因而关于法律渊源的语义的观点亦多种多样。

英国早期分析法学派代表人物之一的霍兰德(Thomas Ersking Holland)认为法律渊源一词有四层涵义:(1)它是指我们获悉法律知识的来源；(2)它是指赋予法律强制力的最终权威,即国家；(3)它是指那些使已取得法律强制力的规则得以自发产生的原因,即习惯、宗教和科学论述；(4)①郭忠，法律渊源含义辨析，法治论丛，2007（5)，第60页。

它是指一些国家机关,通过这些机构,国家可以认可以前无权威的规则具有法律效力,或者国家自身创制新的法律,即判例法、衡平法、制定法。

①随后,J·W萨尔蒙(John William Salmon)发挥了霍兰德观点,他明确指出: 法律渊源一词有几种不同的涵义。

第—章法律根本原理本章考情分析2022 年本章新增、修订情况1.习近平法治思想引领全面依法治国根本方略新增假设干表述。

本章总体框架第—单元法律根本概念本单元知识框架一、法〔一〕法的概念法是反映由肯定物质生活条件所决定的总揽阶级意志的，由国家制定或认可并得到国家强制力保证的，给予社会关系参加者权利与义务的社会标准的总称。

〔二〕法的特征1.法是由肯定物质生活条件所决定的总揽阶级意志的表达。

2.法是由国家制定或认可的行为标准。

（提示）表达了法的国家意志性；法具有权威性和统一性。

3.法是由国家强制力保证实施的行为标准。

（提示）国家强制力由军队、警察、监狱等国家机构作为支持。

法具有国家强制力并不意味着法律标准的实施都是依靠国家强制力而完成，也不等于国家强制力是保证法律实施的唯—力量。

法律的实施主要依赖于社会主体的自觉遵守和执行。

4.法是调整人的行为和社会关系的行为标准。

5.法是确定社会关系参加者的权利和义务的标准。

6.法律虽是调整人类社会关系的重要社会标准，但并不是唯—的社会标准。

道德、宗J标准及风俗习惯也发挥着重要作用。

法律意识与道德观念紧密联系、相互重叠，法律标准与道德标准的调整范围相互交叉、相互包容。

法律与道德也存在区别：法律道德归属范畴社会制度社会意识形态主要内容权利与义务〔且强调两者之间的平衡〕对他人、对社会集体履行义务、承当责任实施国家强制力保证实施依靠社会舆论、人的内心信念以及宣传教育等手段来完成（例题1·2022年单项选择题）“君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。

〞马克思的这句名言所表达的法的特征是〔〕。

A.法受物质生活条件的制约B.法是总揽阶级意志的表达C.法是国家意志的表达D.法是由国家强制力保证实施的行为标准（答案）A（解析）选项 A：“君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令〞说明总揽阶级的意志必须服从于社会的物质生活条件，即“经济根底决定上层建筑〞。

第三节法律渊源和法律体系一、法律渊源（一）法律渊源的概念法律的渊源是指法律创制方式和外部表现形式。

它包括四层含义：法律规范创制机关的性质及级别；法律规范的外部表现形式；法律规范的效力等级；法律规范的地域效力。

提示：法律的渊源不包括国家机关作出的非规范性法律文件，如判决书、逮捕证、结婚证等。

（二）法律渊源的分类（P15）法学界依据不同标准，对法律渊源有不同的分类，如分为形式渊源和实质渊源、直接渊源和间接渊源、主要渊源和次要渊源、正式渊源和非正式渊源等。

我国法学界综合各种不同情况，将法律渊源大致归纳为制定法、判例法、习惯法、政策、学说和法理等几种主要类型。

111、制定法制定法又称成文法，指由国家机关依照一定程序制定颁布的，通常以条文形式表现出来的规范性文件。

制定法在我国是直接的、主要的、正式的法律渊源，其中法典是制定法最具有代表性的一种形式。

2、判例法判例法是指法院对于诉讼案件所作判决之成例，由于对于法院以后审理类似案件具有普遍约束力，因而便成为法的一种渊源。

我国不实行判例法制度，因此法院的判例在我国不属于法律渊源，但是上级法院特别是最高人民法院公布的判例，对于下级法院具有一定的指导作用。

3、习惯法习惯法是指经有权的国家机关以一定方式认可，赋予其法律规范效力的习惯和惯例。

人类社会早期的法的渊源大多表现为习惯法。

在我国，习惯必须通过制定法的形式表现出来，才能成为正式的法律渊源。

4、政策政策通常是指一定政党或其他政治组织为达到一定时期的政治目标，处理国家事务、社会公共事务而提出并贯彻的路线方针、规范和措施的总称。

执政党的政策实际上就是国家的政策，也可能成为国家的非正式法律渊源。

例如，我国《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。

”5、学说和法理学说是法学家对法律问题的见解或观点，法理通常指“事物的当然之理”或“法之一般原理”，实际上就是我们所说的法的基本精神。

（三）我国的正式法律渊源（P16）04 051、宪法；2、法律，在这里指狭义的法律；3、行政法规；4、地方性法规；5、部门规章；6、地方政府规章；7、自治条例和单行条例；8、特别行政区的法；9、军事法规和军事规章；10、国际条约和国际惯例。

法律知识法律渊源法律知识：法律渊源尽管法律对于我们的日常生活具有重要的影响力，但大多数人对法律渊源了解甚少。

了解法律的渊源是理解法律体系和法律原则的基础，因此在本文中，我们将探讨法律的渊源，并介绍一些与法律知识密切相关的重要事件和法律体系的起源。

一、人类社会的法律发展人类社会在漫长的发展过程中逐渐形成了法律制度。

早期的人类社会主要通过习俗和传统规范来维护秩序和公平。

然而，随着社会的进步和复杂性的增加，人们意识到需要更为明确和具体的规则来解决争端和维持社会秩序。

于是，法律的概念应运而生。

二、古代法律体系的兴起古代的各个文明古国都出现了法律体系的兴起和发展。

例如，古代中国的《礼记》是中国古代法律的重要组成部分，它对于维护社会稳定和道德规范起到了重要作用。

此外，古代印度的《摩诃婆罗多法典》也是有关法律的重要文献之一。

此类法典或法规为当时的社会秩序和公正提供了指导。

三、法典的出现与罗马法的影响法典是法律体系中的重要组成部分，它是对法律规定的结构化和系统化。

最早的法典可以追溯到公元前18世纪的巴比伦国王汉谟拉比的《摩诃婆罗多法典》，这部法典以严格的法律规定保护弱者的利益。

而罗马法的出现则标志着法典在古代欧洲的兴起。

罗马法对现代法律的发展产生了巨大的影响，例如，法律原则的确立、合同规则的制定以及财产权和责任制度的建立等。

四、英国法律体系与普通法英国法律体系是世界上最为复杂和古老的法律体系之一。

普通法是英国法律体系的核心，它源于英国国家历史的长期演变和发展。

在普通法中，司法判决和司法惯例被奉为法律的重要来源，并在日常司法实践中发挥着重要作用。

普通法的灵活性和适应性使其在全球范围内具有广泛的影响力。

五、法律的现代体系与国际法随着社会的发展和全球化的加速，现代法律体系越来越趋于复杂和全面。

各个国家根据自身的法律体系和发展需求建立了各种法律制度，并通过合作和协商形成了国际法。

国际法旨在调整和规范国家之间的行为，以维护全球秩序和稳定。

如何区分我国法的正式渊源和非正式渊源1、法的渊源，从法律人职业的角度看，是指特定法律共同体所承认的具有法的约束力或具有法律说服力并能够作为法律人的法律决定之大前提的规范或准则来源的那些资料，如制定法、判例、习惯、法理等。

法的渊源可以从不同的角度作出不同的分类，法的正式渊源和非正式渊源是最主要的分类。

2、正式的法的渊源是指具有明文规定的法律效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料，如宪法、法律、法规等，主要是制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。

3、法的非正式渊源则指不具有明文规定的法律效力，但具有法律说服力并能够构成法律人的法律决定的大前提的准则来源的那些资料，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作，还有外国法等。

4、在我国，法的正式渊源主要为以宪法为核心的各种制定法，包括宪法、法律、行政法规、规章、民族自治法规、地方性法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律法规、国际条约、国际惯例。

对于国际条约是否是我国法的正式渊源，存有争议，因为我国参加的某些国际条约并不能直接引用，需要通过国内立法转化为国内法。

通常认为，在民法领域，我国缔结或者参加的国际条约与我国法律有不同规定，适用国际条约的规定，保留的除外。

国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

5、我国法的非正式渊源主要包括习惯、判例、政策。

法的非正式渊源的适用情形一般包括：（1）正式的法的渊源完全不能为法律决定提供大前提；（2）适用某种正式的法的渊源会与公平正义的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突；（3）一项正式的法的渊源可能会产生出两种解释的模棱两可性和不确定性。

此时需要求助于法的非正式渊源。

【注意事项】记住当代中国法的正式和非正式渊源即可。

第四节法的渊源与分类 ⼀、法的渊源的概念 （⼀）法的渊源的含义――“法的形式” 在我国，对法的渊源的理解，⼀般是指形式意义上法的渊源（也就是法的效⼒渊源），主要是各种制定法。

（⼆）法的渊源的分类 （1）根据法的渊源的载体形式1成⽂法渊源：表现为⽂字形式的制定法等 不成⽂法渊源：不表现为⽂字形式的[1] （2）从法的渊源与法规范关系的⾓度1直接渊源：制定法等与法规范、法条⽂直接相关的渊源 间接渊源：学说等与法规范、法条⽂间接相关的渊源 （3）根据是否经过国家制定程序1制定法渊源 ⾮制定法渊源 （4）根据法的渊源的相对地位1主要渊源 次要渊源 （5）根据是否表现于国家制定的法律⽂件中的明确条⽂形式（实践中，法的渊源最主要的分类） 正式渊源：可以从体现于国家制定的规范性法律⽂件中的明确条⽂形式中得到的渊源，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性⽂件。

⾮正式渊源：具有法律意义的准则和观念，这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威性的明⽂体现，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯等 ⼆、当代中国法的渊源〔结合《⽴法法》中的相关内容学习〕 1、宪法我国权⼒机关全国⼈民代表⼤会制定和修改，全国⼈⼤监督宪法的实施，全国⼈⼤常委会解释并监督宪法的实施，对违反宪法的⾏为予以追究每⼀民主国家最根本的法的渊源，其法律地位和效⼒是的。

2、法律（⼴义泛指⼀切规范性⽂件，狭义仅指全国⼈⼤及其常委会制定的规范性⽂件。

这⾥仅⽤狭义）（1）基本法律，即由全国⼈⼤制定和修改的刑事、民事、国家机构和其他⽅⾯的规范性⽂件，如刑法、刑事诉讼法等 （2）基本法律以外的其他法律，即由全国⼈⼤常委会制定和修改的规范性⽂件，如⽂物保护法、商标法等1地位和效⼒仅次于宪法。

①在全国⼈⼤闭会期间，全国⼈⼤常委会也有权对全国⼈⼤制定的法律在不同该法律基本原则相抵触的条件下进⾏部分补充和修改。

第四讲法的本位：集团本位与个人本位第二节西方个人本位法一、从氏族到个人：西方个人本位法的形成族为本位的。

具体说，在提修斯改革以前，雅典法是一种氏族法。

所以，恩格斯指出，提修斯的改革“产生了凌驾于各个部落和氏族的法权习惯之上的一般的雅典民族法”。

此后，经过德拉古、梭伦和克利斯提尼的变法，雅典法转变成为一种城邦本位法。

然究其实质，乃是一种雅典公民本位法，亦即法律以公民个人为支点。

例如，克利斯提尼的改革使得雅典的基层单位由原来的氏族联盟（部落）变为选举单位“自治村社”（Domes）。

村社是一经济性、行政性和宗教性的，同时亦是军事性和政治性的单位。

村社男丁20岁起就是一个全权公民，每个公民一生内都有机会成为议事会成员，参加“五百人议事会”的政治法律活动。

雅典的一切事务皆由雅典公民来决定，法律全面维护公民的权益。

这样，雅典政制确实兼具了“主权在民”与“轮番为治”的公民政治特色。

雅典不仅为其公民政治设置了富有特色的法律制度，还为这一制度的实际运作提供了物质上的法律保障。

雅典城邦法规定，公职是有报酬的，最著名的有陪审员和议事会成员两项。

据史家考证，雅典每次开庭陪审员颇多，整个雅典经常有6000多名公民充任陪审员，而公民总人数也只不过才4万人左右。

即使按现代标准.陪审员所占之比例，亦已高得惊人。

亚里士多德在《雅典政制》中写道，“由于国家日益壮大，而钱财亦积累了很多，亚里斯特底斯就劝告人民，抛弃家园，人居城市，务以取得领导权为目的。

告诉他们说，人人都会有饭吃，有的人服兵役，有的人当守卫军，有的人从事公社事情，这样他们就可以保持领导地位……他们又按照亚里斯特底斯的建议，为大众准备充分的粮食供应，因为贡赋、役税和盟国的捐款的综合所得足以维持两万多人的生活……”。

这种雅典式的公民本位和民主政治在世界政治法律史上是极其罕见的。

比较雅典而言，古罗马法从氏族本位演变为个人本位则经历了一个相对复杂却又十分清晰的过程。

依据一般研究，古罗马法在塞维阿·塔里阿改革以前基本上是一种氏族法。

《法理学》辅导（16）法的渊源法的渊源１、在中外法学著作中，法的渊源有如下不同的含义：第一，是指法的历史渊源，指引起特定法律原则和规范产生的历史上的行为和事件。

第二，是指法的理论渊源，就是那些促进过立法和法律改革的理论原则和哲学原理。

第三，是指法的形式渊源，就是那些被赋予法律效力和强制力的、具有权威性的某些原则和规范。

第四，是指文件渊源，就是指对于法律规范作权威性解释的文件或者公文。

第五，是指文献渊源，就是指那些没有权威性的、法官没有义务加以采纳的各种关于法律问题的文献资料。

还有的将法的渊源分为实质意义上的渊源和形式意义上的渊源。

所谓实质意义上的渊源，即法的真实来源、根据和发源，是指法的产生的一定生产方式下的物质生活条件。

形式意义上的渊源，即指法的创制方式和表现形式，也就是指法的效力渊源，即法学上通常所说的法的渊源。

形式上的渊源，还分为直接渊源和间接渊源。

直接渊源又称正式渊源或法定渊源，是指国家机关制定的具有各类规范性法律文件，依其地位和效力不同，又分为宪法、法律、各种法规和规章等。

间接渊源，又称为非正式意义上的渊源或者非法定渊源，是指各种习惯、判例、宗教规则、法理学说、道德原则和规范等。

２、我国最早的成文法，是在公元前５３６年郑国宰相子产铸的刑鼎，子产被称为中国首先打破法律神秘主义的第一人。

之后，郑国大夫邓析把刑法写在竹简上，称为竹刑。

战国时的思想家李悝在公元前４１２年制定的《法经》是我国第一部比较完整的法典。

３、在中国历史上，法的饿渊源种类多而且变化大。

但总的来说，是以成文法为主要形式。

主要有律、令、格、式。

在我国封建社会，还存在着叫做典、敕『chì』、科、比的法的渊源。

４、在西方国家，公元前４４９年，颁布了因铸在十二块铜板上而著名的《十二铜表法》，它是古罗马第一部以原习惯法为基础形成的成文法，是由秘密法向公开法过渡的重要标志。

法的分类1、法的分类，是指从一定的角度或者按照一定的标准，对一个国家的法进行划分。