现有技术抗辩中技术比对的若干实务问题

现有技术抗辩中的技术比对若干实务问题我国在2008年通过的专利法第三次修正案确立了现有技术抗辩制度，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（下称专利纠纷司法解释）的第十四条作出了配套规定，随着司法实践的积累,在现有技术抗辩的实务操作上的若干问题也需要不断地加以探讨和总结.比对对象依据我国专利法第六十二条的规定，比对对象为被控侵权人实施的技术和现有技术。

在专利纠纷司法解释第十四条的规定中，则采用了“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征”这一表述。

仔细分析可以发现，该规定并不是在专利法第六十二条的基础上增加比对对象，而是用于确认被控侵权人实施的技术。

这是因为,现有技术抗辩与是否真正落入专利权保护范围无关,其实质是否认原告专利权行使的抗辩。

最高人民法院在（2012)民申字第18号民事裁定书中也指出“被诉侵权技术方案与专利技术方案是否相同或者等同，与现有技术抗辩能否成立亦无必然关联。

”其中，被控侵权人实施的技术是个抽象概念，需要通过一定的载体呈现出来，所谓的载体即是被控侵权物（产品或方法）。

在现有技术抗辩中，为进行比对，需要从被控侵权物中明确被控侵权人实施的技术(以下称被控技术方案)，即被控侵权物中与专利权人所主张的权利要求存在一定对应关系的被控技术方案,也就是所述的“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征”。

与之类似的是，现有技术也需要承载在一定的载体中（下称现有技术证据）。

实践中是寻找现有技术证据中所披露的与被控侵权物中“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征"所对应的技术特征。

比对方法在现有技术抗辩的实践中，先后出现过多种比对方法:首先是同时进行涉案专利与被控侵权物的比对、被控侵权物与现有技术证据的比对，如果被控侵权物与现有技术证据更接近,则抗辩成立，反之抗辩不成立。

第二种方法是,先进行涉案专利与被控侵权物的比对,如未落入保护范围，则不再进行被控侵权物与现有技术证据的比对；反之需要进行被控侵权物与现有技术证据的比对。

中美专利诉讼中现有技术抗辩的差异中国专利法专利法69条明文确定了现有技术抗辩，“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。

”但是，美国专利法没有明文规定现有技术抗辩，法院也鲜有现有技术抗辩的案例。

但这并不意味着美国没有以实施现有技术为由主张不构成侵权的抗辩。

相反，美国有以实施现有技术为由主张不构成侵权的抗辩，只不过不是叫prior art defense（现有技术抗辩），而是叫ensnarement defense（陷阱抗辩）。

在中国，现有技术抗辩的判断标准应遵循“被诉落入专利权保护范围的全部特征与一项现有技术方案相应特征相同或无实质性差异”，是对侵权产品和现有技术进行比对；而不是侵权比对中的对侵权产品和专利技术进行比对。

因此不能适用等同侵权的判定方法“以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，且本领域普通技术人员无需创造性劳动就能联想到”。

二者相比“无实质性差异”这一标准相较于专利侵权的“等同”标准更加严格。

相应的，现有技术抗辩和专利无效（新创性）之间关于区别特征的判定标准并不相同。

由于文化和历史上的差异，美国侵权诉讼中有其独特的制度：美国的专利侵权判定区分字面侵权（侵权产品和权利要求字面特征一致）和等同侵权（侵权产品和权利要求字面特征等同），字面侵权不适用陷阱抗辩，只有等同侵权可以适用陷阱抗辩。

美国法院需要遵守专利权有效推定原则，这意味着，法官在侵权程序中不能直接宣告专利无效，也不能间接宣告专利无效。

在复杂的专利等同侵权案件中，法官为了避免在侵权程序中直接宣告专利无效，或者间接宣告专利无效；也为了避免比对被诉侵权产品和现有技术（美国法院认为，被诉侵权产品没有可聚焦的与权利要求对应的技术特征，二者之间也没有成熟的比对方法和标准）。

美国法院提出了“假想权利要求分析法（Hypothetical Claim Analysis）”：让专利权人从当前权利要求的文字出发，以扩大边界的方式改写出一个假想的权利要求从字面上涵盖被诉侵权产品，然后在现有技术的基础上判断该假想的权利要求是否可以被专利局核准。

现有技术抗辩适用现有技术抗辩适用是指在专利权因侵犯行为而受到指控时，被告可以通过证明其产品或方法已经被公开技术所包含或使用来抵制专利权的起诉。

现有技术抗辩适用是专利权侵权诉讼中的一项重要辩护手段，其合理运用可以保护企业的合法权益，避免不必要的损失。

以下是关于现有技术抗辩适用的文章。

一、现有技术抗辩适用的法律依据在我国，现有技术抗辩适用的法律依据主要包括专利法和最高人民法院关于审理专利纠纷案件若干问题的解释。

专利法第六十四条规定：“在专利权期限有效期内，他人实施了专利权保护范围内的技术，可以提出现有技术抗辩。

”这一规定明确了被告在专利权纠纷案件中可以提出现有技术抗辩的权利，为企业提供了法律支持。

根据我国专利法和相关司法解释的规定，现有技术抗辩适用的条件主要包括以下几点：1. 被控侵权产品或方法已被公开技术所包含或使用；2. 被告已经合法开展相关技术活动；3. 被告对公开技术的使用行为具有证明责任。

在实际操作中，被告需要充分了解专利权的保护范围和公开技术的内容，将公开技术与被控侵权产品或方法进行比对，确定其是否包含或使用了公开技术，然后提出现有技术抗辩。

在行使现有技术抗辩权利时，被告需要准备充分的证据，包括公开技术的相关资料、被告合法开展相关技术活动的证明等。

被告还需要在法定期限内向法院提出现有技术抗辩，提出书面辩护意见，并在庭审中对公开技术的内容及其与被控侵权产品或方法的关系进行详细解释。

在庭审过程中，被告可以通过技术报告、专家意见、证人证言等方式进行证明，为现有技术抗辩提供充分的支持。

如果被告成功提出现有技术抗辩，对方需对专利权保护范围进行重新审查，判断被控产品或方法是否超出专利权保护的范围，从而减轻被告的法律责任。

近年来，我国法院审理的专利侵权案件日益增多，其中现有技术抗辩的案例也相对较多。

某公司在生产某一种型号的手机时被控侵犯了他人的专利权，但通过提出现有技术抗辩，成功证明其产品已被公开技术所包含，从而获得了胜诉。

现有技术抗辩适用规则：法律规定中的差异及其解析
佚名
【期刊名称】《中国专利与商标》
【年(卷),期】2010(101)002
【摘要】现有技术抗辩“入法”，是中国《专利法》第三次修改中的一项重要内容，现有技术抗辩从此实现了从司法原则到立法原则的转变。

第三次修改的2008年《专利法》（下称《专利法》）第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者设计的，不构成侵犯专利权。

【总页数】4页(P53-56)
【正文语种】中文
【中图分类】O174.5
【相关文献】
1.再谈现有技术抗辩的认定标准与现有技术抗辩中的抵触申请 [J], 张晓都
2.现有技术抗辩中的技术比对规则－兼议专利法修订中现有技术抗辩建构 [J], 何怀文
3.专利侵权抗辩:现有技术抗辩与专利无效宣告的差异解析 [J], 杨波;何莉莉
4.企业专利维权启示录之十二专利纠纷案件中现有技术抗辩和先用权抗辩 [J], 张苏沛
5.专利侵权诉讼中现有技术抗辩制度适用情况分析\r——以广州知识产权法院相关案件统计分析为例 [J], 郑志柱;谭海华;吴学知;罗厚胤
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专利纠纷中现有技术抗辩的对比方式
在专利纠纷中，现有技术抗辩是指被告声称其所被控侵权的专
利并不具备新颖性或者非显著技术进步性，因为该技术已经存在于
公开的先前技术中。

现有技术抗辩的对比方式可以从多个角度进行
全面的分析：
1. 技术文件对比，首先，被告可以通过对比被控专利的技术内
容与先前公开的技术文件，如专利文献、学术论文、技术报告等，
来证明所涉技术并非新颖或者非显著技术进步。

这需要对技术细节
进行深入比对和分析，以确定是否存在重叠或相似之处。

2. 实际应用对比，其次，被告可以通过对比所涉专利与先前技
术在实际应用中的差异性来进行抗辩。

这包括对产品、方法或者技
术的实际运作原理、功能特点、效果等方面进行对比，以证明所涉
专利并非对先前技术的显著改进或者区别。

3. 专家意见对比，此外，被告还可以聘请专业领域的专家对所
涉专利与先前技术进行对比分析，并提供专业意见和技术评估报告，以支持现有技术抗辩的合理性和可信度。

4. 法律依据对比，最后，被告需要从法律角度对所涉专利与先
前技术进行对比，以确定是否存在侵权行为。

这包括对专利法律条文、先前案例判例、法律解释等进行对比分析，以确定现有技术抗
辩的法律依据和合理性。

综上所述，现有技术抗辩的对比方式涉及技术文件、实际应用、专家意见和法律依据等多个方面的全面分析，以确保抗辩的全面性
和合理性。

在专利纠纷中，被告需要充分准备相关证据和论据，以
支持现有技术抗辩的有效性和可信度。

最高人民法院知识产权法庭裁判要旨（2020）摘要文章属性•【公布机关】最高人民法院,最高人民法院,最高人民法院•【公布日期】2021.02.26•【分类】其他正文最高人民法院知识产权法庭裁判要旨（2020）摘要《最高人民法院知识产权法庭裁判要旨（2020）》从最高人民法院知识产权法庭2020年审结的2787件技术类知识产权案件中，精选出55个典型案例，提炼成46条裁判规则，反映了最高人民法院知识产权法庭在技术类知识产权审判领域处理疑难、复杂、新类型案件的司法理念、审理思路和裁判方法，现予公布。

一、专利民事案件审判1.“禁诉令”性质的行为保全考量因素【（2019）最高法知民终732、733、734号上诉人康文森无线许可有限公司与被上诉人华为技术有限公司、华为终端有限公司、华为软件技术有限公司确认不侵害专利权及标准必要专利许可纠纷三案】对于禁止申请执行域外法院裁决的行为保全申请，人民法院应当综合考虑以下因素作出判断：被申请人申请执行域外法院判决对中国诉讼的审理和执行是否会产生实质影响；采取行为保全措施是否确属必要；不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害；采取行为保全措施是否损害公共利益；采取行为保全措施是否符合国际礼让原则；其他应予考虑的因素。

关于被申请人申请执行域外法院判决对中国诉讼的审理和执行是否会产生实质影响，可以考虑中外诉讼的当事人是否基本相同、审理对象是否存在重叠、被申请人的域外诉讼行为效果是否对中国诉讼造成干扰等。

关于采取行为保全措施是否确属必要，应着重审查不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害；该损害既包括有形的物质损害，又包括商业机会、市场利益等无形损害；既包括经济利益损害，又包括诉讼利益损害；既包括在华利益损害，又包括域外利益损害。

关于国际礼让原则，可以考虑案件受理时间先后、案件管辖适当与否、对域外法院审理和裁判的影响适度与否等。

现有技术抗辩原则及其司法适用现有技术抗辩原则是指涉及技术操作的案件中，如果被告方能够证明他们使用了行业内先进的仪器、技术或方法来进行操作，且这些仪器、技术或方法被认为能够避免或减少原告方的损害，那么被告方可以使用这一辩护手段。

这一抗辩原则的目的在于保护技术工人的权利，并且鼓励在技术创新方面的投资。

当然，这一抗辩原则并非在所有的技术相关案件中都能够适用，具体情况仍需法官进行判断。

下面，我们将介绍三个具体的案例，以更方便您对现有技术抗辩原则的具体应用有更深入的了解。

1. 广东省汕头市中院(2016)琼01民初184号案该案是一起由一家独立注册会计师事务所向其客户提供的财务审计服务引发的纠纷。

在审计过程中，该事务所使用的软件发生故障，导致最终结果产生误差，造成该客户的损失。

事务所被诉至法庭。

在此案中，事务所主张其使用了市场上最先进的软件工具，并且已经遵循了相应的审计标准和规范。

最终，法院认为，该软件的故障是不可预见的，因此不应追究事务所的责任。

该案例表明，被告方使用现有技术所遇到的意外情况在适用现有技术抗辩原则时，具有一定的影响力。

2. 美国联邦法院 (2016)No. 15-1075案这是一起由FDA（美国食品药品管理局）提起的权利异议案件。

该案中，被告方生产的医疗器械被FDA认定为无效，但被告方声称其已经采用了行业内最先进的检测技术，可以检测到每一个有问题的产品，以确保产品的安全性，并且已经经过了多次的测试。

在此案中，法院认为，被告方所使用的技术是同类产品中的最佳方案之一，该产品的问题不是因为被告方使用的技术的问题，不应该由被告方承担责任。

该案例表明，被告方所使用的相对最先进的技术，对于律师进行反击以确保商业上的成功和法律责任被免除是很有利的。

3. 加拿大联邦法院(2015)T-1430-09案这是一起关于计算机软件实施专利的纠纷案件。

在该案中，原告方对被告方使用其发明的计算机软件提出了专利侵权指控。

现有技术抗辩中无实质性差异的判断现代社会中，技术的发展对人们的生产、生活、社交等方面都有了很大的影响和推动作用。

科技的飞速发展，给我们带来了无比的便利与享受，但是相应地，也引起了许多担忧，尤其是一些人们担心技术会出现无法预测的问题，甚至威胁到人类的生存。

技术抗辩论者常常会借助这些担忧来对技术发展采取质疑和反对态度。

但这些技术抗辩中，往往缺乏实质性的差异，这一点需要我们深入思考和辨析。

技术抗辩中最常见的说法之一是技术的影响无法预测。

他们认为，随着科技的急速发展，可能出现一些糟糕的结果，而且人类经验中并没有足够的知识和信息来帮助我们预测这些结果。

但是，我们不能因为某些事情难以预测，就对所有的技术发展抱怨和恐惧。

事实上，科技发展总是需要付出一定的代价。

我们确实不可能预测所有的可能性，但这并不能成为我们禁止或反对技术发展的理由。

任何技术的出现，都有着开创性的价值，它们无论是正面的还是负面的结果，都需要我们进行深入地研究和分析，从中寻找更好的方法和措施，为社会发展、人类进步打下坚实的基础。

技术抗辩中还有一种说法是技术使人们失去了自由。

在这个观点看来，与技术发展相关的设施和系统，通常都会消耗我们的隐私、自由和精力，给我们造成浓厚的虚拟干扰，甚至可能会在一定程度上控制我们的思维和行为。

然而，我们无法否认，技术虽然给我们带来更多的干扰，却也带来了更多的便利和效益。

我们使用技术，不仅是为了更好地知道世界，还可以更好地了解自己。

并且，我们可以通过技术，随时随地地与家人、朋友等保持联系，以及通过信息的传递和共享更好地为社会发展做出贡献。

技术在改变着世界，让我们变得更加现代化，更加便利化的同时，我们也需要时刻警惕技术的滥用和过度。

还有一种技术抗辩的说法是技术让人类生活变得更加浅薄。

这种观点认为，人类过度依赖科技会失去与人的沟通和联系，严重破坏了人类文化的发展。

这一点确实有一定的道理，因为人类的文化来自于生活和沟通，但是也要看到，科技并不是一种单向的、唯一的信息渠道。

现有技术抗辩所带来的新问题(2009-03-14 09:25:48)转载分类：个人专业文摘标签：法律技术特征现有技术技术方案专利权人杂谈[前言]现有技术，指的是专利申请日前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。

在规定现有技术抗辩之前的诉讼流程如下图所示。

由于我国专利权由行政部门授予、专利侵权由司法部门审理，两者截然分开，在专利侵权诉讼中，被告实施的技术方案落入原告专利权保护范围时通常是去专利复审委无效原告的专利，以此来请求中止诉讼。

为了回避专利侵权诉讼中专利权的授权条件问题，避免专利侵权案件久拖不决，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条首次规定了可以不中止诉讼的情形是被告提出的证据足以证明其使用的技术属于现有技术，即从司法实践中认可了被告以实施现有技术进行不侵权抗辩，法院可以直接判决。

最近的专利法修改征求意见稿中也增加了A10条款：审理或者处理专利侵权纠纷的人民法院或者专利行政管理部门依据当事人提供的证据，认定被控侵权人实施的技术或者设计是现有技术或者现有设计的，应当认定该实施行为不构成侵犯专利权的行为。

这样，被告就直接以自己实施的是现有技术，该技术不应获得专利权保护为由作出不侵权抗辩，从而减少人民法院中止诉讼案件的数量，节约审判资源。

[案例分析]随着现有技术抗辩在司法实践中的应用，也导致了新问题的出现。

为了更好地进行说明，现假设甲某拥有一份授权专利，权利要求书如下：1、一种XX产品，包括技术特征A、B、C。

2、如权利要求1所述的产品，其特征在于，包括技术特征D。

3、如权利要求2所述的产品，其特征在于，包括技术特征E。

4、如权利要求1所述的产品，其特征在于，包括技术特征F。

虚拟案例一：生产商乙生产包括技术特征A、B、C、D的产品，专利权人甲以生产商乙侵犯专利权为由提起诉讼。

在诉讼中，生产商乙举证证明了专利权人甲的权利要求1的技术方案为现有技术，并以此为由进行不侵权抗辩。

现有技术抗辩，是专利侵权案件中常见的抗辩理由之一，是被控侵权人针对专利权人依据专利权提出的停止侵害、赔偿损失等请求权的一种防御性主张，以求阻却请求权的效力。

现行的《中华人民共和国专利法》(简称专利法)第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

”此即现有技术抗辩制度的法条基础。

137、现有技术抗辩，是指被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或等同，或者所属技术领域的普通技术人员认为被诉侵权技术方案是一项现有技术与所属领域公知常识的简单组合的，应当认定被诉侵权人实施的技术属于现有技术，被诉侵权人的行为不构成侵犯专利权。

在诉讼中，现有技术抗辩须以当事人的明确主张为前提，当事人未提出现有技术抗辩的，法院并不依职权而主动审查。

而且，在提出现有技术抗辩时，当事人必须明确被控侵权技术实施的系哪一项具体的现有技术方案，而不能笼统地仅主张实施的是现有技术。

那么，现有技术抗辩在什么条件下能够成立?《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》(简称专利侵权解释一)第十四条规定：“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。

”从该条可见，现有技术抗辩成立的要件有两个：一是使用一项现有技术进行比对;二是被控侵权技术方案与现有技术方案的技术特征应当相同或者无实质性差异。

虽然最高人民法院在上述司法解释中的用词为“一项现有技术方案”，但实践中通常亦允许将一项现有技术方案与所属领域公知常识进行简单组合的情形。

如最高人民法院公报案例苏州工业园区新海宜电信发展股份有限公司诉南京普天通信股份有限公司、苏州工业园区华发科技有限公司侵犯专利权纠纷一案中，二审法院即认为：可以对前述司法解释第十四条的适用作谨慎地扩张，即在一份对比文献中记载的一项现有技术方案结合公知常识简单组合的基础上，认定现有技术抗辩成立。