第十二章 罪数形态

第十二章罪数形态【】本案应认定一罪还是数罪■案情2006年11月4日，林某因琐事受到嫂嫂言语的责备，当晚就开始想杀死哥哥的儿子郑某予以报复。

但林某想到杀人要偿命，如果自己偿命，其母亲生活将无着落，遂预谋绑架郑某将其杀死后，再谎称人质在手向其哥嫂索要7万元，以供母亲生活。

7日上午7时20分许，林某在一小吃店门口等到了来学校上课的郑某，骗说要带其去拿东西，用摩托车将郑某载至一荒废的果林处，将其杀害。

之后，林某打电话给其哥哥，骗说郑某在其手上，要7万元来赎人。

8日案发，林某被抓获。

■分歧本案在审理过程中，对被告人林某是犯一罪还是数罪，持有不同看法，主要存在以下两种意见：第一种意见认为，林某的行为构成一罪，即构成绑架罪。

理由是：林某是在将郑某绑架后将其杀害的，根据刑法第二百三十九条关于“绑架罪”的规定，在绑架罪中又故意杀人的，仍应认定绑架罪，只不过在量刑时适用死刑。

绑架罪在客观方面只需单一的绑架行为即构成，至于绑架后是否勒索到财物，则在所不问，只是在量刑时予以考虑。

第二种意见认为，林某的行为构成数罪，即故意杀人罪和敲诈勒索罪（未遂），应实行数罪并罚。

■评析笔者同意第二种意见，其主要理由如下：第一，从罪数的本质来看，先要明确什么是一罪，什么是数罪。

所谓一罪，就是行为人以一个犯罪故意，实施一个犯罪行为，造成一个危害后果，触犯一个罪名，符合一个犯罪构成要件。

所谓数罪，就是犯罪人以两个以上的故意，实施数个犯罪行为，造成数个危害结果，触犯数个罪名，符合数个犯罪构成要件。

很明显，本案中林某以两个故意，实施两个犯罪行为，造成了两个危害结果，触犯了两个罪名，符合数个犯罪的要件构成。

第二，从刑法关于绑架罪中“杀害被绑架人”的规定来看，是指在劫持被绑架人后，由于勒索财物或者其他目的没有实现以及其他原因，故意将被绑架人杀害的行为，包括绑架行为实施后在勒索财物之前杀害被绑架人、因勒索财物不成杀害被绑架人以及在勒索到财物之后又出于灭口而杀害被绑架人等几种情形。

由此可见，“杀害被绑架人”是出于勒索财物为目的而进行绑架再杀人的双重行为，即在实施绑架行为后再进行杀人行为。

本案中，林某主观上是以杀害郑某为目的，尔后再勒索财物，因此，并不符合绑架罪的相关规定。

第三，本案如何定性，应结合案件的发展过程，具体问题具体分析。

司法实践中，故意犯罪的犯罪构成的产生过程，表现为主体在犯罪意识支配下，明确犯罪目的，制定犯罪计划，寻找犯罪工具，实施犯罪，造成危害结果的过程。

从本案林某的犯罪过程来分析：首先，林某因与嫂嫂之间的矛盾产生了杀人的想法，虽考虑到自己杀人偿命后母亲无人抚养，要为其敲诈一笔钱，但杀人之犯意始终没有动摇，而且这也是林某实施犯罪行为的最终目的。

因此，林某是在将郑某杀害后才向其哥哥进行勒索，这就完全具备了故意杀人罪一个独立的犯罪构成。

林某在将郑某杀害后，向其哥哥谎称郑某在其手上，勒索钱财，属于另外一个犯罪的故意。

行为人前后行为所针对的犯罪对象、所侵害的法益均不相同，因此，林某的行为不是触犯了一罪，而是触犯了数罪，应数罪并罚。

编后编者倾向认为林某的行为应认定为一罪，即绑架罪。

因为绑架罪在主观方面的故意属于概括的故意，既包括勒索财物的故意，也包括杀害“人质”的故意。

这种概括故意的犯罪只要求行为人对犯罪的事实有概括的认识就可构成，至于在勒索财物以前还是在勒索财物以后将“人质”杀害，并不影响犯罪性质的认定。

所以，不能以行为人勒索财物前后杀害“人质”作为认定一罪与数罪的标准。

【】敲诈不成就纵火——本案应定一罪还是数罪■案情2004年8月14日、15日，刘某、宋某预谋后准备了手机、银行卡等物品，先后多次给郑州市一家医院打电话进行恐吓、威胁，欲敲诈该医院人民币30 万元。

在敲诈未果的情况下，两人再次预谋由宋某购买汽油，于9月2日22时30分许来到该医院干部病房记账办公室，将汽油倒入房间，刘某点燃汽油，致空调、桌子等物被烧毁。

■分歧在本案审理过程中，对被告人刘某、宋某的行为在定罪上存在着争议，主要是应认定为数罪（敲诈勒索未遂、放火罪）还是一罪（放火罪）。

前一种观点的主要理由是，被告人先是实施了敲诈医院30万元的行为，虽敲诈未果，也符合敲诈勒索罪（未遂）的构成要件；后到医院的干部病房记账办公室纵火的行为，符合放火罪的构成要件。

上述是两个相互独立而完整的行为，故应认定为敲诈勒索罪（未遂）与放火罪，应数罪并罚。

■评析笔者认为，本案应认定为一罪即放火罪，理由是：本案被告人的敲诈勒索行为与放火行为之间存在着刑法理论上的牵连关系。

在主观上，被告人实施此两个行为均是以非法取得财物为目的，放火行为虽在敲诈勒索未果的情况下所实施，动机存在报复、进一步恐吓、威胁、敲诈等多种因素，但仍应包含在总的犯罪目的之中，即非法取得财物。

在客观上，被告人的两个行为存在着目的行为与方法手段行为的牵连关系，即目的是敲诈勒索取得财物，方法手段上又实施了放火的行为。

根据刑法理论与刑事立法的具体规定，对牵连犯的处理原则，在立法未对某些牵连犯明确规定为法定的一罪论处的情况下，应按“从一重罪处断”的原则处理。

本案的情形在刑法分则中未明确规定为法定的一罪，故应以一重罪（即放火罪）论处。

此外，对被告人的放火行为，也有意见认为应定故意毁坏公私财物罪。

笔者认为，放火罪在故意纵火焚烧公私财物方面，与故意毁坏公私财物罪是同质的，但更关键的是放火罪危害了公共安全。

从本案放火的地点、环境、对象、方式手段、时间和结果来看，被告人的放火行为就已侵犯了公共安全：医院是公共场所，被烧房间处于医院的办公楼内；方式手段是将汽油倒入房间并点燃；时间是在夜间，不易被及时发现和扑救；结果是烧毁了部分财物。

由此可见，本案的放火行为已经造成并且可能引起不特定范围内重大公私财产被焚毁的后果，甚至可能危及不特定多数人的生命和健康。

【】用职权并受贿、贪污的宜数罪并罚■案情闫某系养路费征稽员，应朋友麻某的请求，利用养路费稽征环节的漏洞，为麻某少征养路费，二人约定每月每车缴纳1100元（实际应缴2700元），其中440元是给闫某的好处费，其余660元用于缴费，闫某实际缴费小于660元，将其中差额据为己有。

2003年至2005年间，闫某累计少征麻某300万余元，获好处费30万余元，私下侵吞6万余元。

最终，闫某被判受贿罪处徒刑8年、贪污罪处3年、滥用职权罪处5年，合并执行11年。

■分歧本案中，对于滥用职权是手段行为，受贿和贪污是目的行为，数行为之间存在牵连犯关系，没有异议。

争议焦点在于是否应数罪并罚，对此有两种意见：第一种意见认为，应以受贿罪和贪污数罪并罚。

理由：对于牵连犯的处断，有法律规定的，按照法律规定，没有法律规定的一般按“从一重”的原则处断。

因此，对于较轻的滥用职权罪（手段行为）不再评价，以受贿罪和贪污罪并罚。

第二种意见认为，应以受贿罪、滥用职权罪、贪污罪数罪并罚。

理由：对法外牵连犯是否遵循“从一重”的原则处断，不能一概而论。

渎职犯罪和贪污贿赂犯罪都是我国刑法严厉打击的对象，对于闫某，不仅要在刑罚上体现罪刑相应，对其所犯的各个罪名也均有独立评价的必要性，宜数罪并罚。

■评析笔者同意第二种意见。

1.对法外牵连犯“从一重处断”不应违背罪刑均衡原则和全面评价原则在刑法理论中，基于“牵连犯的社会危害性相对于数罪要小”的论断，认为虽然符合数罪的犯罪构成，但是如果数罪并罚会不当地造成罪刑失衡，从而概括出“从一重”处断的原则。

但由于这一原则可能会造成新的罪刑失衡或者不能实现对各行为的全面评价，因此不能绝对化。

有论者在“从一重”基础上概括出“从一重重”原则（即从一重罪再从重处断），以解决罪刑失衡问题，由于该原则解决罪刑失衡问题不具有彻底性，而且未考虑到全面评价原则，也不能绝对化。

一般情况下，如果手段行为明显属于较轻罪行（如应处三年徒刑以下），且手段行为相比较而言明显处于从属地位时，“从一重处断”不会罪刑失衡，对于全面评价原则的影响不大。

但是，如果目的行为、手段行为的社会危害性都比较大，手段行为本身属于较重罪行（或者根据一定时期刑事政策予以打击的重点），或者手段行为与目的行为相比并无明显的主从区别时，对二者就都有评价的必要性，“从一重处断”会违反罪刑均衡原则和全面评价原则，这时就应该数罪并罚。

为了不因为数罪并罚造成新的罪刑失衡，可以在量刑时对于事实上存在的牵连关系酌予考虑。

具体到本案中，闫某滥用职权给国家造成特别重大损失、个人贪污贿赂所得巨大，其所犯数罪均是根据当前刑事政策予以重点打击的对象，“从一重”或者“从一重重”都会造成罪刑失衡和不能全面评价问题，对其数罪并罚并在合并执行的刑期中体现对牵连关系的考虑，是适宜的。

2.现行法律、司法解释并不排斥对法外牵连犯数罪并罚尽管刑法第三百九十九条第四款规定“司法工作人员因贪赃而徇私枉法或者枉法裁判同时又构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，但在刑法第九章渎职罪中并没有类似的统领性的规定，因此该规定仅是一个拟制性的规定，并非注意性规定，没有普遍参照效力。

而且，我国刑事法律和司法解释中，对于受贿并渎职的行为，有多个数罪并罚的立法例。

新刑法实施后，最高人民法院1998年《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》规定“挪用公款而受贿或者进行其他非法活动构成其他犯罪的，实行数罪并罚”，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署2002年《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》规定“海关工作人员收受贿赂又放纵走私的，应以受贿罪和放纵走私罪数罪并罚”，最高人民法院刑一庭审判长会议纪要《关于受贿并徇私舞弊减刑、假释的行为是定一罪还是数罪的研究意见》指出“被告人受贿后徇私舞弊为服刑犯减刑假释的行为，同时符合受贿罪和徇私舞弊减刑假释罪的犯罪构成，应当认定为受贿罪和徇私舞弊减刑假释罪，实行数罪并罚”，这些都是本案的参照。

3.数罪并罚不会导致重复评价对于因受贿而渎职的行为，有学者认为，其中的渎职行为是受贿罪的客观要素，因为受贿罪（索贿除外）的要件之一就是“为他人谋取利益”，因此因受贿而渎职的行为实际上是一行为侵犯数法益的情况，以受贿罪一罪处理就能达到全面评价，如果数罪并罚将导致重复评价。

这一观点存在着不可回避的缺陷。

比如，有些人声称或者许诺为他人谋取利益，却没有甚至并不打算为他人谋取利益，而只是收受贿赂，没有为他人谋取利益的行为，根据上述观点，这种行为应不构成犯罪。

由于这种行为已经达成了职务行为与财物可以交换的约定，财物与所许诺的职务行为之间具有对价关系，国家工作人员职务行为的不可收买性已受侵犯，不予定罪于理不通。

再如，对于收受贿赂后为他人谋取合法利益的，谋取合法利益的行为本身是谈不上社会危害性的，如果以这种谋取合法利益的行为完成作为受贿罪保护客体被侵犯、社会危害性已形成的标准，显属荒谬。