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Legal Sys t em A nd Soci et yf叁垒I』查塾金三!!!竺!三望壁!．．■—隧囫论民三去三去源之习惯i去李健摘要习惯法作为制定法之外的重要规范，在调整人们行为上起着重要作用，但是民法上承认习惯法的法源地位却面临诸多困境。
因此，有必要从习惯法的概念界定入手，结合现代主要大陆法系国家和地区的立法模式及学说动向，分析我国应当建立习惯法法源之地位及现实困境，最后提出解决路径。
关键词习惯法法源立法模式中图分类号：D913文献标识码：A文章编号：1009．0592(20IO)12-011．02一、习惯法概念界定目前学界从不同层面对习惯法的概念加以确定，主要有以下几种学说：1．从秩序功能意义上进行界定。
梁治平先生认为：“习惯法乃是乡民在长期的生活与劳作过程中逐渐形成，它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中被予以实施。
就其性质而言，习惯法乃是不同于国家法的另一种知识传统。
”“’2．从国家法立场进行界定。
又被称为“国家认可说”，即认为习惯法一般是指国家认可和有国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一。
如孙国华教授认为；“习惯法是指国家认可由国家强制力保证实施的习惯，……在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质。
”。
沈宗灵教授认为：“习惯法是指国家虽认可其有法的效力，但未以文字符号形式表现出来的法律。
”④3．此种观点不赞成使用“习惯法”这一含混概念。
目前主要以田成有教授为代表。
他认为“习惯法”的提法会产生误解和理论上的混乱：“我们不应把各种规范随意地、人为地、想当然地把它‘』Ju冕’为法，更不应当把法作为商标任意贴在各种名称上，这种做法的结果只能是泛法律主义，使法律无处不在，无孔不入，而相反地这个社会可能到真的变成没有法律了。
”“因此，习惯法的提法，取意非常模枷、混乱，它会带来一些误解与伤害。
如我们非要使用习惯法，我认为这一概念也只能是限定在学者们分析问题时的一个分析性概念使用，而不能把它当成是一个与国家法相对应的分类概念使用，或者说，它只能限定在有价值上、学理上的意义，而没有功能上的和文字上的意义”。
论《民法总则》第10条之习惯的内涵
《民法总则》第10条规定了习惯的内容。
习惯是在人们日常生活中逐渐形成的、一般被接受的行为方式、规则或准则。
习惯是社会公认的行为模式，具有普遍性和长期性。
根
据习惯可认定社会成员的权利和责任，对于合同的解释和法律事实的判断具有重要意义。
本文将就《民法总则》第10条规定的习惯的内涵进行分析和阐述。
习惯的内涵包括行为方式、规则和准则。
在社会生活中，人们逐渐形成了一系列的行
为方式和规则，以适应社会的需要。
这些行为方式和规则在长期的发展中被广泛接受和遵守，逐渐成为一种普遍性的准则。
习惯的内涵包括了这些被社会一般接受的行为方式、规
则和准则。
习惯的内涵还包括权利和责任的认定。
人们在日常生活中，根据习惯来认定自己的权
利和责任。
习惯在一定程度上能够反映社会成员的意愿和期望。
根据习惯，人们能够认定
自己享有哪些权利，承担哪些责任。
根据习惯，人们将不同行为的权利和义务联系在一起，形成了家庭、民事、经济等方面的习惯法规定。
习惯的内涵还涉及社会秩序和道德规范的维护。
习惯是社会的一种行为规范，对于维
护社会秩序和道德规范起着重要的作用。
习惯可以规范人们的行为，让人们遵守公序良俗，使社会更加和谐。
人们在日常社交中遵守礼节的规范，彼此尊重和礼让，这一习惯有助于
维护社会的秩序和道德风尚。
民法中的习惯法作者：李遐桢王红来源：《法制与社会》2011年第10期摘要习惯法与习惯不同，它不仅包括各国民法典中关于法源宣示性规定的习惯法，还包括法典中其他部分规定的习惯法；一项习惯只有具备了相关要件时才能成为习惯法；我国《合同法》中规定的交易习惯是习惯法之意。
习惯法的效力并不一定低于制定法，可能高于制定法；习惯法的功能各异导致了举证责任不同。
法律对习惯法的授权包括明示授权、暗含授权及间接授权。
关键词习惯习惯法候补性规范授权作者简介：李遐桢，华北科技学院讲师，法学博士，研究方向：民商法学；王红，北京社会管理职业学院讲师。
中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)04-016-03刑法以罪刑法定为基本原则，排斥习惯法；但是民事纠纷，法官不能以法律没有明文规定而拒绝裁判，否则可构成拒绝审判罪。
豍虽然现代社会产生新习惯法的可能性似乎不存在了，然而，还是有很多国家的民法典直接规定习惯法是民法的渊源，具有法律效力。
但是，习惯与习惯法有何区别？习惯法的效力根源何在？习惯法与制定法的效力孰优孰劣？法律又是如何规定习惯法的？对这些问题的回答不仅具有重要的理论价值，而且具有重要的司法意义，更何况在我国正在制定民法典这一大背景下讨论这一问题呢！一、习惯与习惯法的关系习惯，是指被人们反复惯行的行为形式。
例如，风俗、礼仪等。
在众多的习惯中为人类的法意识或法感情所共同惯行者便为习惯法。
因此，习惯与习惯法多纠缠于一起，对习惯与习惯法进行清晰的区分是非常困难的。
例如，日本《法例》第2条规定：“不违反公共秩序及善良风俗的习惯，限于依法令规定被认许者或有关法令中无规定的事项者，与法律具有同一的效力。
”我国台湾地区“民法典”第1条规定：“民事，法律未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。
”我国台湾地区的学者对此处的习惯是指单纯的习惯抑或是习惯法就颇有争议。
有的学者认为，“民法典”第1条的习惯应指单纯之事实，在适用上须为法律所未规定之事项，并以不违反公序良俗为限。
作者： 孟强
作者机构： 北京理工大学法学院,北京100081
出版物刊名： 广东社会科学
页码： 244-253页
年卷期： 2018年 第1期
主题词： 习惯 法源 政策 判例法 物权法定 抽象性
摘要：�民法总则》第10条正式规定习惯作为民事法律渊源。
习惯与习惯法的区分并无实质意义,立法并未采用“习惯法”的概念。
政府的限行限购、去极端化等“政策”均以地方法规、规章的形式出现,无需再赋予政策以法源的地位。
习惯不等于最高人民法院的司法解释、批复和指导性案例所形成的判例法。
习惯不得违反法律规定,无法通过习惯创设新物权。
司法实践中,习惯宜留待个案查明而非抽象出一般规则,且不宜推广、长期反复适用。
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题中国民法典立法中习惯法应有的位置(上)——以物权法立法为中心渠涛中国社会科学院法学研究所研究员目次一、问题的提起二、习惯法在物权立法中的重要性(一) 习惯与习惯法——法概念考察(二) 物权法定主义与习惯法——法社会考察(三) 流通法与归属法——法理念考察三、现有物权法草案中关于习惯法需要讨论的问题(一) 现有物权法草案中习惯法的份量(二) 关于典权的问题(三) 关于农村土地承包的问题上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题(四) 关于让渡担保的问题四、新中国的习惯法历史及学界最近对习惯法的相关研究(一) 新中国历史上的国家法与习惯法(二) 立法的本土资源论——习惯法本位说(朱苏力)(三) 法律移植与本土化关系论——母体与客体融合说(何勤华)五、中国农村现存习惯法的实际情况(一) 现行法承认的习惯法——农村土地承包经营制(二) 现实社会中得到默认的习惯法1、山东周村和深圳模式——股份合作制2、河南南街村模式——共产主义小社区3、江苏华西村模式——资本主义·社会主义·共产主义的联合体(三) 少数民族地区的习惯法1、在行政领域对习惯法的利用2、在裁判领域对习惯法的利用上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题3、事实上在有限地区内得到承认的其他习惯法六、中国物权法乃至民法典立法中习惯法应有的位置——代结语(一) 中国物权法立法中习惯法的意义1、从日本民法的历史看习惯法的意义2、在中国法制建设中立法与国际接轨的意义3、需要从中国国情出发考虑的习惯法的意义(二) 对立法中几个问题的思考1、对立法的紧迫性与仓促立法的反思2、对法律稳定性的重新认识3、关于农村土地财产权的思考(三) 究竟应该如何看待和对待习惯法一、问题的提起目前，中国民法典的立法已经正式拉开序幕，草案的制订正在紧锣密鼓地进行。
以中国现行民法制度、现有学说以及判例的积累为基上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题础看民法典的制定，可以说物权法是其中最为薄弱的部分。
民法典背景下“习惯”的法源地位及可能趋势
李可;邓昆鹏
【期刊名称】《哈尔滨工业大学学报:社会科学版》
【年(卷),期】2022(24)3
【摘要】《中华人民共和国民法典》第10条规定习惯为民法法源,为国家法无法全然周延的缺陷提供了补救方法。
应当正确看待国家法与习惯在民事立法、司法、调解适用上出现的矛盾与张力。
民法实践过程中“重国家法轻习惯”的行为惯性,使得习惯多作为末位法源、补充法源而存在。
“二元差序化法源模式”下习惯的法源地位在当前立法趋势、应然法源理念、实然法源体系、民间社会发展等方面有跃迁趋势,因此有望回归传统,恢复习惯的生机与活力。
【总页数】8页(P22-29)
【作者】李可;邓昆鹏
【作者单位】新疆大学法学院;长江大学法学院
【正文语种】中文
【中图分类】D920.4
【相关文献】
1.作为间接法源的习惯法--刑法视域下习惯法立法机能之开辟
2.民法典编纂背景下商事习惯自治及其边界问题探究
3.民法典背景下“适用习惯”之诸要素——以肃南裕固族自治县“分羊案”为视角的分析
4.民法典时代习惯法源的适用——以“顶盆过继案”为样本
5.《民法典》背景下商事习惯的司法适用
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习惯作为法源的条件与方法——基于《民法总则》第十条的规范分析唐雅蓉【摘要】《民法总则》第十条将习惯正式纳为民法法源,这为习惯入法并以此指导民事司法判决开辟了法定性道路.对习惯的定义有事实属性和规范属性两类,民法总则第十条中的“习惯”应当是指具备规范属性的习惯规则.习惯规则成为法源应具备各项具体性约束条件.在中国社会转型期,对习惯与制定法两者之间关系的认识应当超越二元对立的观念,以实现对等正义为目标在司法领域内适用习惯规则.【期刊名称】《湖南警察学院学报》【年(卷),期】2017(029)004【总页数】8页(P14-21)【关键词】习惯规则;法源条件;二元对立;司法适用【作者】唐雅蓉【作者单位】南开大学,天津300350【正文语种】中文【中图分类】D9022017年3月15日，《中华人民共和国民法总则》于第十二届全国人民代表大会上被表决通过。
其中很重要的一条规定便是将习惯正式作为民法法源。
在我国基层司法实践中，民间习惯规则一直发挥着诸如补充制定法、解释制定法和认定案件事实等重要作用。
此次习惯作为法源被法定化体现了我国当前社会自治的时代法治精神。
本文从民法法源条款的立法演变出发，对比了新旧条款之不同及其立法背景。
然后结合多种对习惯及习惯法的定义分析阐释《民法总则》第十条中“习惯”一词应有之含义。
接着通过理解不同国家和地区对习惯司法检验之标准总结归纳习惯规则成为法源应具备的条件。
最后基于案例对习惯规则的适用进行规范性分析。
《民法通则》第六条规定：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策，《民法总则》第十条：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
当法律出现漏洞没有对民事活动有所规定时，《民法通则》规定的是适用国家政策，而最新《民法总则》则是规定可以适用习惯。
民事领域中，由于法律无法避免的滞后性缺陷，导致民事活动的许多方面都存在“法律漏洞”。
国家政策是指国家、政党为实现一定的政治路线而制定的行动准则，体现的是自上而下的规束。
2008.09（上）法制与社会论习惯法在民法中的意义岳萍摘要习惯法作为一种自发形成的行为规范，是重要的法律渊源之一，具有稳定性、地域性和强制性。
我国的民事立法应积极接受、改造习惯法，肯定习惯法的法源地位，吸收习惯法的合理成份。
在处理习惯法与制定法的冲突问题上，尚需进一步的探讨。
关键词习惯习惯法法源冲突中图分类号：D920.4文献标识：A文章编号：1009-0592(2008)09-030-02随着经济和社会的发展，我国的民事立法也在不断完善，许多重要的法律相继出台。
我国的民事立法较多的吸收了别国的经验，大量移植先进国家和地区的法律制度。
但对于民事习惯法，却较少给予关注，其在民法中的地位受到忽视。
一、习惯法的内容在人类社会的初期，法律并未形成，这时候调整人们行为的，主要是习惯和禁忌，英国法制史学者梅因指出：“在人类初生时代，不可能想象会有任何种类的立法机关，甚至一个明确的立法者。
法律还没有达到习惯的程度，它只是一种惯性”，习惯是人类社会重要的规范形式之一。
（一）习惯的词义在现代《汉语大词典》里，“习惯”词条有两种含义：一、常常接触某种新的情况而逐渐适应；二、在长时期里逐渐养成的、一种不容易改变的行为、倾向或社会风尚。
此两种意义，更着重于习惯的社会学意义，在规范的意义上，习惯应是指社会生活中在一段时期内较为稳定的重复行为，是指在没有任何（物理的或心理的）强制力，至少没有任何外界表示同意与否的直接反映的情况下做出的行为。
（二）从习惯到习惯法习惯是一种自发形成的规范系统，它不是由某些人或机关制定的，它是社会成员在交往中反复行为的体现，是不自觉生成的。
习惯法不同于习惯，习惯只要得到社会成员的普遍承认并由社会权威保证实施，它便演变为习惯法。
从某种意义上说，习惯法反映的是社会群体的行为，而习惯则未必，因为个人的习惯不一定得到社会的普遍认可，也无需保证其实施。
但是，习惯法究竟是自何时产生，或者说，习惯何时成为一种法律规则，却是一个难以确定的问题。
也有人认为“习惯法产生于原始社会后期向阶级社会过渡阶段”，仍然是落入了“法是阶级斗争和私有制的产物”的传统法理学窠臼。
因此，要考察习惯法，必须脱离法是国家统治工具这样一个固有的观念。
（三）习惯法的特征1．广泛性和稳定性。
习惯是对人们反复而为的行为的描述，它普遍存在于社会生活的各个方面，因此习惯法也在日常生活中有普遍的表现，它对我们的影响往往比制定的法律更为巨大。
正如卢梭所说：“这种法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民的内心里;它形成了国家的真正宪法;当其他的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律。
”2．地域性。
吉尔兹认为，每一种知识都是地方性的知识，带有地域性的色彩。
不同国家和地区的人们拥有的风俗习惯迥异，行为规范也必定不同。
法律并非空中楼阁，有其产生和发展的土壤，不同的文化传统所造就的法律具有不同的特征。
3．强制性。
习惯法之所以区别于一般的习惯，因为它拥有强制性。
当一个人违反习惯法时，他所遭受惩罚往往比国家的制裁更为严厉。
4．规范性。
习惯法是社会规范的重要来源之一，在调整社会关系上发挥着重要的作用。
习惯法作为一种自发的规则秩序，是社会得以维持的重要支撑。
二、习惯法的民法法源地位法源，即法律渊源，是指法律规范的来源或源头。
对于法律渊源，存在着多种理解。
本文赞成，应当从司法角度理解法律渊源，即法官或执法者发现法律之处。
陈金钊教授认为应从立法中心主义的立场转换到司法立场上研究法律渊源，揭示法律渊源的意义，法律渊源是法官发现法律的大致场所。
美国现实主义法学的代表人物霍姆斯大法官也认为，法律是人们对法官实际上要做出行为的预期而已。
因此，在此意义上我们可以将民法的法源概括为，法官在做出民事案件裁判结果时所依据的规范。
习惯法是社会生活中自发形成的行为规范，它符合普遍的伦理道德标准和正义观念，并且在一定时期内具有很强的稳定性和适应性，因此，对于习惯法的法源地位，应持肯定态度，即习惯法可以也应当成为司法机关作出裁判的依据之一。
习惯法作为法律渊源有两种方式，一种方式是通过进入制定法或判例法成为法律渊源，另一种方式是直接作为法律（制定法）被司法适用。
目前，在我国的民事立法和司法中，上述两种方式都较少体现。
例如，《民法通则》没有把习惯作为渊源，却把政策规定为渊源。
朱苏力教授曾统计过，在2500件制定法中，只有24件文件(31条)提及“风俗习惯”，还有73件文件(91条)提及了“习惯”;又有39件文件(46条)提及“惯例”一词，而且并不是每一次出现的习惯都具有法律的意义。
在有的文件中，“习惯”甚至是作为动词、副词使用的，其含义大致相当于“一般”、“通常”。
极少数的制定法考虑过民众习惯。
究其原因，本文认为大概有以下几点：1．法典化思想的影响。
近代以来欧洲出现了法典化运动。
我们在引进西方的法律制度的同时，也在仿效欧洲大陆国家法典化倾向，做到“有法可依”，然而却忽略了既有习惯的作用。
2．立法中心主义的影响。
一般认为，要实现依法治国，必须有完备的法律体系作为前提。
因而1978年后，大批的法律被制定，争取社会生作者简介：岳萍，外交部军控司，大学本科，主要研究方向：国际法。
法学研究302008.09（上）法制与社会活的各个方面都有国家法的参与，而法官所要做的就是将法律适用到具体案件中，我们不承认法官造法，遇到法律空白，往往借助原则，并非习惯。
3．现代化语境对传统习惯的排斥。
长久以来，我们潜意识地认为，以往的传统习惯都是封建的，落后的，与构建现代化的法治国家和市场经济制度是相悖的，我们要实现现代化，必须抛弃传统和习惯。
正是在这种历史追求背景下，习惯在制定法中的位置变得相当尴尬。
所以，对待习惯法，从立法到司法大多持排斥的态度。
4．习惯法本身的缺陷。
由于习惯本身具有地域性，习惯法在不同的地区往往会有很大的差异，中国是一个民族众多、地域辽阔的大国，风俗习惯繁杂多样，很难有普遍认可的习惯法系统，另外，在我们这样一个强调统一观念的国家，习惯法难以得到国家的正式认可。
三、民法对习惯法的承认、接纳和改造目前，我国正加紧制订民法典，在这部面向未来和对中国社会有重大影响的法律中，习惯法应有所体现。
作为一种事实性的存在，与其回避，不如正视。
本文认为，以下几个方面，在实践中是需要考虑的。
（一）确立习惯法为民法的渊源之一首先，民法应确立习惯法的法律渊源地位，立法中应当明确规定“凡法律没有规定，应遵循民事习惯”，这样，可以使民事习惯运用到司法实践中去。
社会生活具有纷繁复杂性和变动性，国家的制定法不可能面面俱到，立法者虽然有一定的预见性，但仍有力有不逮之处，法律的漏洞和空白不可避免，而习惯法可以弥补制定法的不足。
另外，保持和实现民法典的开放性要求将民事习惯规定为民法典的渊源之一。
民法典的开放性要求民法典的渊源的多元性。
民法典渊源的多元性是民法典调整对象的复杂性即民事社会生活的复杂性及民法调整方法多样性所要求的。
正因为这样，民法体系应包含多种渊源，不仅制定法要对其调整，风俗习惯等非正式的行为规范也要对其调整。
后者往往更为有效。
其次，应当允许法官依照习惯法进行裁判。
在司法活动中，大多数的法官在适用法律时，首先考虑是国家的制定法，但是当新的案件出现，制定法出现空白，法官就需要借助习惯法作出判决。
习惯法的内容往往不如制定法那样明确，权利义务的划分也不是非常清楚，但是习惯法有更强的说服力，案件的当事人往往跟认可习惯，而不是什么抽象、晦涩的价值理念，法律原则。
我们会发现，职业或者商业习惯，甚或更为一般性的习惯，仍在非诉讼的基础上调整着人们的行为，而且这种习惯还在法庭审判活动中起着某种作用。
但是，法官适用习惯法的前提应是制定法中没有明确规定，如果对相关事项制定法有明确的规定，那么，法官就不应当避开制定法而直接适用习惯法。
在这里，实际上有一个隐含的规则，即在民法诸多法律渊源中，习惯法占据次位法源的地位，制定法占据首要法源的地位。
在适用法律时，应优先考虑制定法，其次才是习惯法。
这是对适用习惯法的限制。
（二）制定法应吸收习惯法中的合理的成份恩格斯曾说过：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复着的生产、分配、交换产品的行为用一个共通规则概括起来，设法使每个人服从生产和交换的一般条件。
这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。
”这说明，在法律的演进过程中，习惯起了重要的作用，习惯法是法律的胚芽。
习惯法并不是一成不变的，它随着社会的发展也在不断的变化发展，我们在制定法律时，应当把习惯法作为重要的立法资源，对其收集、挖掘和整理，并在此基础上，重视习惯法的鉴别、提炼和加工。
使一些习惯法融入到制定法中去。
（三）对习惯法进行合理的舍弃习惯法具有强大的稳定性和惯性，它在一定程度上是以往社会制度和经济状况的反映。
我国经历了几千年的封建社会，长期以来，自然封闭的小农经济占据主导地位，商品经济比较落后。
产生于这种环境中的习惯法会有其消极的方面，即使在现在，一些落后的习惯仍存于人们的日常行为之中。
对于这些习惯，在立法时应予以剔除。
四、习惯法与制定法的冲突问题我国的法制建设道路走的是一条“政府推进型”的法律变革之路，不是由于社会的发展而“自然演进”到法制现代化。
许多学者也主张政府运用国家强制力尽快建立一个现代的法律体系，以保证市场经济的顺利发展；同时主张更多并加快移植经济发达国家和地区的法律制度。
由于文化背景的不同，这些移植来的法律制度能否在中国的土壤中开花结果，是否会出现水土不服的情况，实践已经证明，这种模式并不总是成功的。
尤其是中国固有传统与这些引进制度的冲撞尤为明显。
由此，也构成了习惯法与制定法之间的一些冲突和紧张。
在民事领域表现尤为突出。
比如，订婚习惯法在我国有着悠久的历史，经历了一个从习惯法到制定法再到习惯法的发展历程，虽然我国现行法律没有规定订婚，但在实际生活中，特别是在农村订婚普遍存在，因订婚引起的彩礼纠纷日渐突出。
习惯法中，男方若违反婚约，则不得索回彩礼，女方若违反婚约，应当将彩礼返还给男方。
如果我们把彩礼放到合同法中分析，彩礼实际上是男方赠予女方之物，一旦赠予，物的所有权发生转移，无论如何男方都无权索回彩礼。
在现代中国，这种制定法对习惯法的入侵和排斥是非常明显的，二者呈现的分裂和紧张不仅摧毁着习惯法，也使制定法的权威受到影响。
法律要基于人性和民情，这是亘古不变的道理。
西方法律中有为我所用的地方，这是我们应当积极接受的，但是地域和民族的差异确实存在，西方法律中有些内容确与习惯法产生冲突。
我们应当理性地对待二者的关系。
但要解决此问题，面临的困难极大。
有学者提出合理论，认为采二者之中较为合理者。
对此，本文赞同，可对于合理与否，依据什么标准呢？合理二字，是一个主观性非常强的标准，价值取舍不同，对一事物是否合理往往会有不同的判断。
