以习惯法为主,浅谈近代民法的渊源

浅谈民事习惯的民法渊源地位姓名：唐佳辰学号：2014031008 民法渊源是指民事法律规范的来源或表现形式。

我国作为成文法国家，民法的直接渊源是民事制定法，包括宪法、民事基本法、民事单行法以及行政性法律法规和地方性法律、司法解释；民事习惯作为民法的间接渊源是对直接渊源的补充。

然而，民事习惯虽不是我国民法的直接渊源，但其对我国民法的产生、发展以及价值取向方面均具有重要地位。

首先，民事习惯对民法的产生具有基础性意义。

习惯是独立于国家制定法体系，在某种社会组织内部，因其社会成员的自觉遵守而形成的，具有一定权威性乃至强制力的行为规范；当其以调整民事主体之间的人身和财产关系为功能时，则成为民事习惯。

国家产生之前的氏族社会，人类在氏族内部形成了处理人们相互关系的习惯。

奴隶制国家出现之后，国家制定的成文法就是通过筛选统治阶级采纳的习惯而以文本的形式固定。

这种成文法以习惯为基础，以习惯为本源，并因其稳定性而无法随多变的社会关系而改变故需要习惯作为补充性法源来发挥作用，也就是说，习惯对于成文法具有奠基作用。

在数千年的发展历程中，我国形成了以刑为主，诸法合体的法律体系，大量调整民事关系的法律规范囊括其中，内容分散不成体系，调整的范围有较大局限性，可以说，我国古代的民事立法十分不完善。

而我国自古宗族观念强盛，宗族承担了大部分调整民事关系的职责，也形成了各有特性的民事习惯。

例如，民事关系中的婚姻关系既需要遵守国家制定的户婚律等成文法，也需遵守各宗族内部的规范，有的禁止同姓婚姻，有的严禁外嫁外娶。

宗族的领导者充当了民事关系的审判者，而审判标准即价值依据就来自于各宗族内部形成的民事习惯。

当宗族的民事习惯扩展传扬为更广阔的人群所接受，一宗族的民事习惯就会成为以宗族为基础的社会约定俗成的民事习惯，被人们认可并且主动遵守，一定意义上就具有了法律的特性。

可以说，在我国，民事习惯绝不仅仅只是制定法的补充，更多时候是对制定法的具体应用和扩展，其在广大的社会生活实践中，对制定法的影响不容小觑。

民事习惯作为我国民法法律渊源的价值作者：赵莹莹来源：《智富时代》2016年第12期【摘要】随着现代社会经济的发展，人们的生活方式变得复杂，单纯描述习惯的法律已无法规范人们的行为，法律渊源开始变得多样化。

习惯从作为民事法律渊源的主流地位退出，变成了法律渊源的隐性因素，但这并不能否定习惯作为民事法律渊源的价值。

【关键词】民事习惯;民法法律渊源;隐性因素;价值一、民事习惯作为民法渊源的必要性从世界范围来看，将民事习惯作为民法的渊源是很普遍的，至少习惯作为隐性因素一直在对民事法律产生着影响。

习惯作为一种有惯性的传统资源，是人们在长期社会生活中自发形成的，为人类群体普遍认可和反复践行的，具有一定社会强制力和公认性的社会行为规则，与国家法发挥着不同的功用，有着自己独立的生存空间。

[1]在现代民法制度中，习惯作为民法的重要渊源已经得到世界各国的认可;同时从我国历史发展状况来看，在我国古代社会，习惯扮演着调整民事生活的主要法源的角色。

清末民初，虽然进行了在借鉴西方国家立法经验的基础上的大规模的法律移植，用以实现我国的法律现代化，但我国的立法机关并未忽视习惯在法律体系中的地位。

新中国成立以后，随着我国社会发展及对民事立法研究的深入，民事习惯的价值日渐显露，并已经体现在了物权法中。

制定法具有预见性，而习惯作为人们长久社会生活生产经验的一种总结，必然要对法律的这种预见性产生影响。

作为规范人们行为规范的制定法要有怎样的预见性、如何预见，这些问题都能从民事习惯中挖掘出来。

到现代社会，习惯虽已由民事法律渊源的主流退出来，但民事习惯却依旧以隐性因素的身份继续体现着价值。

二、我国现行立法对于习惯的态度我国建国以来，习惯都是作为法律渊源的隐性因素在起作用。

虽然从法律条文中无法直接找到对某个习惯的具体规定，但我国现行立法从未否定习惯的价值。

“法律应该与居民的风俗、贸易、人口、财富、癖性、宗教、习惯相适应……并同国家的自然状态相关……”[2]习惯从1949年的政治协商会议共同纲领开始就有规定，我国各少数民族都有保持或者改革其宗教信仰及风俗习惯的自由。

浅谈习惯法在民法中的应用的论文•相关推荐浅谈习惯法在民法中的应用的论文近年来，随着我国法律制度的不断完善，习惯法也逐渐被应用在社会日常管理中，习惯法作为法外之法在整个社会管理中占有十分重要的作用，起到了一定的约束作用。

本文针对习惯法在民法中应用的实际情况进行分析，只有这样才能健全我国民法体系。

习惯法是法律起源的重要来源，随着我国法治社会的逐渐健全和完善，习惯法已经退居于之后。

由于人们的理性是由有限性和无限性两方面构成的，因此国家制定的法律不可能面面俱到，因此除了民法中规定的法律之外，还需要用习惯法来管理社会生活的方方面面。

习惯法存在有其重要性和必要性，它不仅是弥补法律缺陷的重要组成方法，同时也是调节法律法规的重要工具，因此只有充分发挥习惯法在民法中的应用，才能加快构建法治社会。

一、习惯法的概述关于习惯法的概述主要从以下几个方面进行阐述：(一)秩序方面著名的法律学家梁治平先生曾经明确指出：“习惯法是从民间在长期的生活中和劳动中渐渐成型的，它主要是用来调节人们之间的权利、利益、义务等方面的内容，习惯法是与国家法不同的一种法律文化。

”(二)立法方面习惯法又被称作是国家认可法，一般认为习惯法主要是指经过国家认可或者国家默许的习惯性法律，它同时也是法律起源的原因之一。

著名的`法律研究学家孙国华曾经指出：“所谓习惯法就是指在国家已经认可的范围之内，由国家来确保其能够正常运行的一种方法和手段，但是原始习惯是不具备任何法律效率的。

”(三)其他方面以田成有教授为代表的一些人认为：“人们总是将习惯法进行曲解，根据自己所想，想当然就对其进行加冕，随意的贴上各种标签，这种想法是及其错误的，长此以往法律无处不在，人们的各种行为都会受到约束，法律从而也失去了其价值。

”二、习惯法的构成部分(一)习惯和习惯法习惯属于一种十分规范的体系，但是这种体系并不是由某一个人或者是某些单位制定的，它并不是一蹴而就的，而是随着社会的不断发展和变迁逐步形成的，是在实践中逐渐养成的，它的形成也不是带有目的性的，恰恰相反的是习惯的形成是自发的也是不自觉的。

以习惯法为主，浅谈近代民法的渊源作者：温纯来源：《商情》2013年第04期【摘要】什么是近代民法的渊源？虽然在众多的争议中，成文法固然被大多数人所认可，但不成文法中的习惯法，判例等的争议就会比较多，在文中也会着重谈到习惯法。

习惯法能否作为民法的渊源，其在今天的立法中的地位又如何。

而其他的渊源又是如何呢？就此文中也谈到了一些见解。

【关键词】民法的渊源；习惯法；立法者；判例一、习惯法能否作为民法的渊源在《民法法系的演变及形成》中的第十一章讲到近代民法的渊源。

史尚宽先生曾指出：民法之法源者，构成民法法规之一切法则也。

然而从广义上讲，民法的渊源包括制定法、判例法、习惯法和法理等形态。

法律的渊源可以说是法律的外部表现形式，然而民法的渊源则可以说是民事法律规范的表现形式。

虽然有些地方优士丁尼的《法典》是构成法律的框架，但是固有的传统仍然维持着潜在的重要性。

法典是法和成文法的最佳形式，成文法则是基本的也是主要的法律。

那么何为近代民法的渊源呢？书上讲到，如果有一种渊源，那就是习惯法或某个惯例，它从属于成文法，只能起到次要的作用。

既然成文法被大多数人认可是民法的渊源的重要部分，对其固然争议不大。

然而习惯法作为不成文法，其争议就比较大了。

、如果要从法典上了解民法的渊源的话，但一些法典对渊源根本不提，就如《德国民法典》或者是其他的法典也一样没有提到。

但我们可以知道法典本身就是最重要的法律渊源。

而在法律的创制中就可以产生这么的一个问题，到底是谁有权利去创制，解释法律，这种权利在于立法者，学者，法官或者某个联合体的手中，然而我们可以想象创制的过程中到底又是根据何种渊源？然而习惯法作为法律一种渊源而扩展的论述最容易被当成法律传统的结果来解释。

或者说把习惯法看作是法律的一种渊源，习惯法是指不以文字记载而具有法的效力的行为规范，是法的初始发展时期的基本形态。

就如与大陆法系相比，英美法系多采不成文法，英国的法律就适用于习惯法作为审判的基础。

作为民法渊源的习惯才、前言 民法总则征求意见稿》 (下文简称 《总则》 )第十条： “处理民事纠纷，依照法律的规定；法律没有规定的按照法律规定， 法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违反公序良俗”。

这 一立法的嬗变突破了原来《民法通则》对民法渊源的限定，亦引 起众多学者的热议。

二、如何理解民法的渊源法源”来自对 source of law 的翻译，更久远的源头是罗马法上的“ fons juris ”。

fons 本身的含义是是河流的源头， 具有渊源之意，因而对 fons juris 理解的重心便落在“ 上。

Juris 亦写作 ius ，《学说汇纂》对其解释是“ ius如人们说自然法； 另一种说法是指某个城邦的所有人或多数人有 利的事物，如人们讲的市民法。

”①iu s 涉及自然法与市民法， 而且在罗马法中， ius 与 lex 相称。

徐国栋先生将 ius 翻译为法”将 lex 翻译为“法律”“成文法( constat autem ius ) 是法律、平民会议决议、元老院决议、元首的命令、长官的告示 以及有学问者的解答”，“不成文法( ex non Scripto ius )来 自习俗确认的规范。

事实上，经使用者的同意确认的持久的习惯，juris ”有多种 说法。

一种是人们把任何时候都公正和善良的事物称为 ius ，比扮演好了法律（lex ）的角色。

”②从《法学阶梯》对lus与lex之区别的表述似乎为成文与不成文之差异，但笔者认为分析ius必须结合《学说汇纂》中公正和善良的事物”之含义。

罗马法中的“正义、公正”可以概括为“正直生活，不害他人，各得其所”。

ius 与“正义、公正”有关，侧重于内容，而lex 与法的制定过程有关，侧重于形式。

“经使用者的同意确认的持久的习惯，扮演好了法律（lex ）的角色。

”一言亦表达出ius 先于lex ，lex 是公权力对ius 的确认与固定，公权力并不能无中生有地创造” ius ，仅能“发现” ius 之意。

浅谈习惯法在民法法源中的意义[摘要]习惯法作为一种自发形成的行为规范，是重要的法律渊源之一，具有稳定性、地域性和强制性。

文章浅谈习惯法在民法源中的意义，以期能对相关领域建设有所裨益。

[关键词]概述；法源地位；立法吸收一、习惯法概述首先要确定什么是习惯。

①《辞海》的解释，习惯就是：“（l）由于重复或练习而巩固下来的并变成需要的行动方式。

如人们长期养成的学习习惯。

良好的习惯有利于个人和集体生活的安排，不良习惯则起有害影响。

（2）指经过不断实践，已能适用新情况了。

”②我国民国时期的民法学家胡长清认为“习惯云者，即于一定期间内就同一事项，反复同一为之之习俗也。

”民法学家王伯琦认为：“习惯为社会一般人关于同一事项反复继续为同一行为而成立之行为准则。

人有模仿性，关于某一事项，反复继续为之，行之既久，即成为一种共同之行为准则。

而其范围之广，支配力之大，除法律外非任何其它规范可与比拟。

”因此习惯就是人们对某一行为反复为之，形成的一种比较固定的模式。

弄清楚习惯的定义，我们再来看习惯法。

③《中国大百科全书·法学》认为习惯法是指“国家认可和由国家强制力保证实施的习惯……在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质。

”④孙国华教授认为：“习惯法是经国家认可并赋予国家强制力的完全意义的法。

”从以上论述，可以看出，我国传统法学理论认为，习惯法是阶级社会所特有的、由国家认可并由国家强制力保证实施的习惯。

⑤林诚二教授认为“所谓习惯法，系指在当代社会生活中所反复惯行之事项，经国家承认而具有法的效力之规范，应将习惯与习俗相区分。

习俗，则是多数人在类似情况中有规律的重复而为同一行为的惯例。

”美国法学会模范法典第307条即规定了复而为同一行为的惯例。

在《统一商法典》（UCC）第1一205（2）条对交易习惯所下的定义是“交易习惯是指交易的习惯或作法。

此种实践或做法，在一个地方、一种行业或一类贸易中已得到经常的遵循，从而使人有理由期望它在该有争议的交易中也将得到遵守。

习惯法作为民法渊源问题的研究的开题报告一、研究背景习惯法作为民法渊源问题之一，在民间生活中占有举足轻重的地位，同时也是民法领域中的一个重要研究对象。

众所周知，习惯法是指在社会实践中形成、确立并被认可的一种具有法律效力的规范，它既体现了民间智慧和社会经验，也是法律空白领域中缺陷法律的传统补充。

因此，习惯法的研究不仅有利于深化对法律制度的认识，增强法律文化底蕴，还可以为司法实践提供参考和借鉴，维护公正公平的社会秩序。

二、研究目的本研究旨在深入探讨习惯法在民法渊源问题中的地位和作用，具体包括以下方面：1. 了解习惯法的概念、特征及其与法律的关系；2. 分析习惯法在中国法律历史中的演变和发展；3. 探究习惯法在现代法律体系中的地位和作用；4. 分析习惯法存在的问题和应对措施。

三、研究内容1. 习惯法的概述本部分重点研究习惯法的定义、特点、历史渊源和分类等相关内容。

2. 习惯法在中国法律史中的发展本部分通过对《礼记》、《周礼》、《刑律》、《大明律》等法律的历史文献进行研究，探讨习惯法在中国古代法律中的地位和作用，阐明其发展历程及演变特点。

3. 习惯法在现代法律体系中的地位本部分通过对《中华人民共和国合同法》、《民法典》等法律的相关规定进行研究，探究习惯法在现代法律体系中的地位和作用，明确其在现代法律实践中的具体运用。

4. 习惯法存在的问题及应对措施本部分探究习惯法存在的问题和缺陷，并提出相应的改进措施和对策，为习惯法在民法渊源问题中的应用提供强有力的支持。

四、研究方法本研究采用文献法、比较法、归纳法、演绎法等研究方法，充分利用图书馆、网络等多种资源，搜集、整理、分析相关资料。

五、研究意义本研究可以为深化我国民法制度的改革和完善作出一定的贡献，促进习惯法在民间和司法实践中的应用和发扬，并为学术界和法律从业者提供参考。

同时，本研究对于加强法制教育，提高法律意识和素养，维护公正公平的社会秩序，也具有一定的实用价值和社会意义。

第一章民法的渊源——以习惯为中心的讨论目次一、问题的引出二、问题的研究（一）习惯能否作为民法渊源（二）习惯作为民法的渊源应具备的条件三、结论四、知识链接五、讨论民法总论一、问题的引出所谓法律的渊源就是指法律的外部表现形式。

民法的渊源，又被称为民法的法源①，是指民事法律规范的表现形式。

民法的渊源也可以理解为民法的效力渊源，即根据民法的效力来源而划分的民法的不同形式，在学理上包括制定法、判例法、习惯以及法理等。

在我国现行的民事法律制度框架下，能够作为审理案件依据的只能是制定法。

但是，在司法实践中，经常会有双方当事人未按照民事立法的规范性法律文件的要求行事，其后发生争议，诉至法院要求解决纠纷的情况发生。

在这种情况下，法院是应该按照习惯还是按照规范性法律文件上的规定来审理案件呢？比如，某自然人在解放前所购房产的契据上并未使用本人的真实姓名，而是遵照当地习俗使用了代表家族产业的代号（当地称作“堂名”）。

而其死后，其子女因遗产分割就这些房产的归属发生了争议，诉至法院请求确权。

那么，法院应当依据什么规范来对这样的案件进行判决呢？二、问题的研究这个问题看似一个继承纠纷案件，但其焦点问题并不是继承法方面的有关问题，而是确定案件中争议房产的归属问题。

概括起来讲，本案背后所隐含的重大理论问题有两个：一是习惯（或习惯法）能否作为我国民法的渊源；二是如果习惯能作为民法的渊源，习惯应当具备什么条件才能被认定为民法的渊源。

这一案例反映出民法渊源问题的重大理论和实践意义。

（一）习惯能否作为民法渊源这起继承纠纷中所涉及的问题，在现行民法和继承法的法律法规中找不到相关依据。

以“堂名”名义登记的房产是否可以被认定为是某人所有的合法财产，即这种按照习惯进行的物权变动公示登记的性质应当如何认定？这些具体的问题在现行立法中是找不到依据的。

这种类似的找不到立法依据的情况其实在现实生活中比较常见。

这既可能是立法者的理性不足、立法本身不完善所致，也可能是立法的刚性与现实生活的复杂性、特殊性造成的。

经济与法习惯的民法渊源地位刍议吕　莹 中国政法大学法学院摘要：对民法渊源，存在视法律来源、视存在形式、视法律信念以及综合性渊源等几种认识。

习惯若要具有规范效力，成为民法渊源，也需具备一定的条件。

习惯作为民法渊源在大陆法系、英美法系以及我国法律体系中均有其不同的历史演进，我国新颁布的民法总则确立了习惯的民法渊源地位。

关键词：民法渊源；习惯；习惯法；民法总则中图分类号：DF02 文献识别码：A 文章编号：1001-828X(2017)021-0277-02习惯在法律上的地位是当前学术界关注的焦点之一。

不少学者都对其在法律上的渊源地位进行了深度剖析和确立，认同习惯可以补充法律漏洞和针对个案问题。

至于如何确定习惯的民法渊源地位，则仍然需要进一步论证和研究。

一、民法渊源简释何谓民法渊源？是本研究的基本出发点。

前辈学者多有研究，论证的出发点均立足于相应的法律渊源理论，从最初的法理学思路，到目前的民法学思路，形成了多种有影响的结论。

（一）视法律来源为法律渊源将法律来源作为法律渊源，学术界称之为法律来源论或法律成立原因论。

德国法学研究者萨维尼指出法律是一种历史文化现象和产物，它植根于某个民族灵魂深处，并历经长期的演进不断发展和成熟，因此，法律就是民族精神的反映和成果，这也就是法律渊源所在。

而法院在案件的不断审理中为了确保其判决的权威性，必将确立规则，而这个规则便是法律，正如美国法学研究者格雷的研究，法律是法院权威性判决过程中不断确定下来的规则。

法律渊源因此就是在制定法律规则时所涉及到的法律资料与非法律资料，因此，道德原则同样是一种法律渊源。

（二）视法律的存在形式为法律渊源存在形式论强调法律规范存在和得以确定的形式。

意大利法学研究者彼德罗强调，将法律规范确定为实在法的和强制规范的方式就是法律渊源。

我国学者王泽鉴也秉持同样的观点，其认为民法的存在形式便是民法的渊源，其中直接渊源是法律、习惯及法理，而间接渊源则是判例和学说。

罢， 都说 明如 果在 法律及 司法 中， 人 们 不能设 定对 刚性制 度 的柔性补 救措 施 ， 那 么， 刚性制度 本 身的功 用将会 大打折 扣 。不但如 此 ， 社 会通 行 的一切 柔性 因素对 刚性 制度 的 冲刷 ， 籍 此会 被推 向刚性 制度 的反 面 ， 成 为 刚 性 制度 不共 戴天 的敌手 。这 样 ， 刚性制度 反倒 在 实践 中无 以施展 ， 甚至被 柔性社 会 因素所放 逐 。 或 因如 此 ， 在判 例 法世界 ， 法律 不但 加给 法 官以遵循 先例 的义务 ， 而且 赋 予法 官 以先例 识 别的技 术和“ 现
少成 为补救 、 甚 至矫 正法律 不足 的基本 的 柔性 力 量 。 ｒ 但 毋庸 讳 言 的是 ， 一方面， 我 国主要 以柔性 政 策 和所 谓 “ 潜规 则” 不 断诱蚀 国 家法律 ， 使 其刚性 效 力不 断扭 曲 变型 ， 乃 至 法律 存 而秩 序 废 、 规 范在 而规 矩 失 ； 另一 方
在我 看 来 ， 它也 是我 国司法制度 和 司法 活动得 以进 一步 完善 的 必要课 业 。众所周 知 ， 法律是 人们 交往行 为规 定性 的 产物 ， 尽 管 法律反 过来 也会进 一 步规 范人 们 的交往 行 为 ， 但 在 最 终意 义上 ， 和 人 们 交往 行 为 的规 定性 相比， 法律 只能是 、 永远是 被 决定 的。再 完备 无遗 的法律 ， 也不 可能 完全搜 罗尽 净人 间交往 行 为的所有 事项 ， 也 不 可能预 知人 类未 来交往行 为 的所有领 域 。 因为法律 毕竟是 人 的理性 ， 而 不是 “ 全 能神” 的理性 。“ 人类 一 思考 ， 上 帝就 发 笑” 这样 的格 言 ， 当然也 能适 用于对作 为人 的理 性 的法律之 理解 。百 密一疏 也罢 、 捉 襟 见肘也

因为 习惯 是 民 法 中 最 古 老 的 渊 源形 式 ， 由 此在 民法 领 域 ， “ 现
。 一 些 国 家 的 民法 典 中 。 还 对 被 大 多数人 所认 可 ， 但不成文法 中的 习惯法 ， 判例 等的争议 就会 比 代 各 国 民 法 均 承 认 习 惯 为 法 源 之 一 ” 习惯 法 的 法 源 地 位 明 文 予 以确 认 。习 惯 法 也 先 于 国 家 的 存 在 而 存 在 。“ 有 国 家 以 前 之 社 会 及初 期 之 国家 ， 习惯 几 占法 律 之 全 部 ” 。而 且远 古 时 代 的 法 律 无 一 例 外 都 是 习 惯 法 ．部 落 法 时 代 的 法 均 为 习
也 。然 而 从 广 义 上 讲 ， 民法 的 渊 源包 括 制 定 法 、 判例 法、 习 惯 法 和法
理 等形 态 。法 律 的 渊 源 可 以说 是 法 律 的 外 部表 现形 式 ， 然 而 民法 的 渊 源 则 可 以说 是 民 事 法律 规 范 的表 现 形 式 。虽 然 有 些 地方 优 士 丁
以 习惯法 为主 ， 浅谈近代 民法 的渊源
温 纯
（ 增城市检察院广 东 增近代民法的渊源？虽然在众多的争议 中， 成文法固然
较 多， 在 文 中也会 着重谈到 习惯法。 习惯法能否作为 民法的 渊源，
其在今天的立法 中的地位 又如何 。 而其他的渊源又是如何 呢？ 就此 文 中也谈到 了一些见解。 【 关键 词 】 民法的 渊源 ； 习惯 法； 立法者 ； 判例 习惯法能否作为民法 的渊源
如 果 要 从 法 典 上 了 解 民法 的 渊 源 的话 ，但一 些 法 典 对 渊 源 根 权 威 的解 释 。例如 《 智 力 民 法典 》 第 三条 第 一 款 规 定 ， 应 由立 法 者 独 本不提 ， 就如《 德 国 民法 典 》 或 者 是 其 他 的法 典 也 一 样 没 有 提 到 。 但 立 承担 解 释 或在 总 体 有 限 的 范 围 内 注 释 法律 的任 务 。 因此 最 高 法 我 们 可 以 知 道 法 典 本 身 就 是 最 重 要 的 法 律 渊 源 。而 在 法 律 的 创 制 中 就 可 以 产 生 这 么 的 一 个 问 题 ，到 底 是 谁 有 权 利 去 创 制 ，解 释 法 律， 这 种 权 利 在 于 立法 者 ， 学者 ， 法官或者某个联 合体的手中 ， 然 而 我 们 可 以 想 象 创 制 的过 程 中 到 底 又 是 根 据 何 种 渊 源 ？ 然 而 习 惯 法

摘要习惯法作为制定法之外的重要规范,在调整人们行为上起着重要作用,但是民法上承认习惯法的法源地位却面临诸多困境。

因此,有必要从习惯法的概念界定入手,结合现代主要大陆法系国家和地区的立法模式及学说动向,分析我国应当建立习惯法法源之地位及现实困境,最后提出解决路径。

关键词习惯法法源立法模式中图分类号:d913 文献标识码:a 文章编号:1009-0592(2010)12-011-02一、习惯法概念界定目前学界从不同层面对习惯法的概念加以确定,主要有以下几种学说:1.从秩序功能意义上进行界定。

梁治平先生认为:习惯法乃是乡民在长期的生活与劳作过程中逐渐形成,它被用来分配乡民之间的权利、义务,调整和解决他们之间的利益冲突,并且主要在一套关系网络中被予以实施。

就其性质而言,习惯法乃是不同于国家法的另一种知识传统。

2.从国家法立场进行界定。

又被称为国家认可说,即认为习惯法一般是指国家认可和有国家强制力保证实施的习惯,是法的渊源之一。

如孙国华教授认为:习惯法是指国家认可由国家强制力保证实施的习惯,&&在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质。

沈宗灵教授认为:习惯法是指国家虽认可其有法的效力,但未以文字符号形式表现出来的法律。

3.此种观点不赞成使用习惯法这一含混概念。

目前主要以田成有教授为代表。

他认为习惯法的提法会产生误解和理论上的混乱:我们不应把各种规范随意地、人为地、想当然地把它‘加冕’为法,更不应当把法作为商标任意贴在各种名称上,这种做法的结果只能是泛法律主义,使法律无处不在,无孔不入,而相反地这个社会可能到真的变成没有法律了。

因此,习惯法的提法,取意非常模枷、混乱,它会带来一些误解与伤害。

如我们非要使用习惯法,我认为这一概念也只能是限定在学者们分析问题时的一个分析性概念使用,而不能把它当成是一个与国家法相对应的分类概念使用,或者说,它只能限定在有价值上、学理上的意义,而没有功能上的和文字上的意义。

On the Custom as Legal Authorities of Civil Law 作者： 王利明
作者机构： 中国人民大学,北京100872
出版物刊名： 法学杂志
页码： 1-12页
年卷期： 2016年 第11期
主题词： 习惯 习惯法 民法渊源 民法总则
摘要：我国正在制定民法总则,我们有必要确认习惯是重要的民法渊源,这有利于丰富民法规则的内容,保持民法规则体系的开放性和有效实施。

习惯要成为民法渊源,其应当具有长期性、恒定性、内心确信性以及具体行为规则属性,且不违反法律的强制性规定和公序良俗。

在法律适用方面,习惯应当优先于民法的基本原则而适用,但其适用顺序应当在具体法律规则之后。

浅论我国民法渊源的体系【摘要】民法的渊源理论是一个基本的理论问题，在我国目前正进行司法改革和民法典的起草工作的背景下对其进行讨论具有现实意义。

当前我国民法渊源的体系是包括制定法、法律解释、国际条约、国家政策以及作为事实法源的习惯和判例在内的体系。

我国未来民法典建立的民法渊源体系应排除国家政策作为法源并明确规定各法源间的适用次序。

【关键词】法律渊源；民法的渊源；民法典民法的渊源是民法理论上的一个基本而重要的问题，其体系的构建也决定了在司法审判实践中应该在什么范围内寻找、适用法律，因此它对民法的正常运作和发展具有重要的意义。

目前我国正在研究起草民法典，那么在未来的民法典中应当建立一个什么样的渊源体系？这个体系包括那些渊源，这些渊源之间的相互关系如何，不同的渊源之间以何种次序适用？这些都是需要进行深入探讨的问题。

一、民法的渊源的概念民法的渊源，是指民法规范借以表现和存在具体形式，是能够成为民事司法裁判依据的各种民事法律形式。

民法的渊源的形态通常有如下几种：制定法、判例、习惯、国际条约和法理（条理）等。

二、当前我国民法渊源的体系我国民法的渊源体制具有多元性，而又以制定法为主。

根据我国《民法通则》第6条与142条的规定，我国的民事活动应当遵守法律，法律没有规定的，遵守国家政策；当我国缔结或参加的国际条约同国内法冲突时，优先适用国际条约的规定；我国缔结或参加的国际条约和国内法都没有规定的，可适用国际惯例。

由此可见，当前中国民法的渊源包括：（一）制定法我国民法的渊源主要是制定法。

包括宪法中的民事规范、民法通则、民事单行法、国务院制定发布的民事法规、地方性法规中的民事规范、特别行政区的民事规范等。

（二）法律解释根据我国现行法律规定，我国的法律解释分为立法解释和司法解释两种。

（三）国际条约国际条约在国内的适用可概括为三种模式，即并入、转化和混合模式。

从《民法通则》第142条的规定来看，在民事领域，我国采用的是并入的模式，即将国际法纳入国内法直接适用并且具有优先适用的效力。

第1篇一、引言民法是调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律规范的总称。

我国民法渊源的法律规定是指在我国法律体系中，对民法进行调整的法律规范的总和。

这些法律规范包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、司法解释等。

本文将从我国民法的渊源入手，对我国民法渊源的法律规定进行详细阐述。

二、我国民法的渊源1. 宪法宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力。

宪法中关于民事法律关系的规定，是民法的基本原则和立法依据。

我国宪法第13条规定：“国家尊重和保障人权。

任何组织或者个人不得侵犯公民的合法的私有财产权。

”这一规定确立了私有财产权的法律地位，为民法调整财产关系提供了宪法依据。

2. 法律法律是由全国人民代表大会及其常务委员会制定的具有普遍约束力的规范性文件。

在我国，民法的主要法律渊源包括《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国侵权责任法》等。

（1）《民法典》《民法典》是我国民事法律的基本法，于2020年5月28日通过，自2021年1月1日起施行。

《民法典》分为总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任七编，共计1260条。

它全面规定了我国民事法律关系的基本原则、基本制度和具体规则，是民法调整民事关系的总纲领。

（2）《合同法》《合同法》是我国调整合同关系的法律，于1999年10月1日起施行。

《合同法》共分总则、分则、附则三部分，共计236条。

它明确了合同的定义、合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和解除、合同的终止等合同法律关系的基本规则。

（3）《物权法》《物权法》是我国调整物权关系的法律，于2007年10月1日起施行。

《物权法》共分总则、所有权、用益物权、担保物权、占有、附则六部分，共计247条。

它规定了物权的定义、物权的取得、物权的保护、物权的变更和消灭等物权法律关系的基本规则。

（4）《侵权责任法》《侵权责任法》是我国调整侵权责任关系的法律，于2009年12月26日通过，自2010年7月1日起施行。

浅谈习惯法作为民法法源的必要性【摘要】习惯法是法律产生的最初形式，但是随着社会、经济、文化的快速发展，现今的法律以制定法为主要形成方式。

我国民法典还未制定，我们应立足我国的法律发展状况，在以制定法为主要法源的情况下，认识到习惯法对于民法的重要性。

从而，使我国即将制定的民法典更加全面和符合我国国情。

【关键词】习惯法；民法；法源一、习惯法的界定（一）习惯与习惯法之间的关系习惯是就是人们对某一行为反复为之形成的一种比较固定的模式。

习惯法，在《中国大百科全书·法学》中解释：它“是指国家认可，并且由国家强制力保证实施的某种习惯……在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质。

”我国传统法学理论认为，习惯法为阶级社会所特有，而且是由国家认可。

习惯须符合什么条件才能够在具备国家约束力之后成为习惯法。

应该具备两个要件：积极要件和消极要件。

首先，构成积极要件的因素有三个方面。

第一，习惯的存在。

习惯想要成为习惯法必须要经过相似行为的众多重复，这是必需的要求。

习惯法具有和规则一样的效力，但是这种效力的获得需要时间来证明其本质固有的安全与持久。

第二，人们具备将此习惯当作法律规则进行遵守的信念，其内心应该将该习惯视为法律规则，并以该规则来约束自己的行为方式。

第三，习惯法应该由法官进行裁量并作出判决，法院的适用和认可是习惯法成立的重要方式。

其次，消极要件。

构成消极要件的因素主要体现在以下两个方面：第一，符合制定法的精神与原则，不能够与其相悖逆。

第二，不能够违背公序良俗。

举例来说，在我国的台湾地区，当地法院不认可不动产近邻有先买权的规定（尽管此为习惯），其不认可的理由是：即使有此习惯，亦于经济之流通，地方之发达，均有障碍，不能予以法之效力。

”由此可见，民间存在的习惯如果了违背了国家倡导的公序良俗，则在法院审理中应该不予适用。

（二）习惯法与制定法之间的异同习惯法和制定法虽然并不相同，但是也有其和谐统一的一个方面。

人类理性的有限性，打破了立法万能，社会生活的无限性，“社会变化，从典型意义上讲，要比法律变化的快”，使得制定法不可能穷尽社会生活的方方面面，这都给习惯法以生存和发展的空间。

2018年第1期总第127期No.1，2018General ，No.127福 建 广 播 电 视 大 学 学 报Journal of Fujian Radio & TV University·71·习惯作为民法渊源的适用摘 要： 不论从历史、比较法、法理还是体系视角出发，《民法总则》将习惯纳入民法渊源都是此次民法典编纂的一个创举。

但在实践中存在认定和适用标准模糊、有效查明途径缺失和司法论证不清晰等难点。

只有不违背法律强制性规定和公序良俗，具有长期性、反复适用性、规范性并且当事人内心确信并客观遵守的习惯，才可以作为民法渊源。

选择有相关背景的陪审员参与审理、参考地方贤达观点和专家意见、参考相关文献书籍可作为习惯的查明方式。

在司法论证过程中，应当首先说明该习惯可以作为判决依据的理由后，再将其作为大前提进入普通民事判决论证路径。

关键词：习惯；民法渊源；民法总则中图分类号：G641 文献标识码：A 文章编号：1008-7346（2018）01-0071-05——以《民法总则》第10条为中心范沁宁（华中师范大学，湖北武汉，430079）收稿日期：2018-01-20作者简介：范沁宁，女，福建南平人，华中师范大学法学院2016级硕士研究生。

法视野下的习惯是指某区域范围内，基于长期的生活实践而为社会公众所知悉并普遍遵守的生活和交易习惯。

它是在社会全体或某一社会领域内以约定俗称的方式形成，而不是由国家立法机关制定。

[1] 《民法总则》第10条第一次承认了“习惯”的法源地位，不仅有利于丰富民法规制的内容，而且可以保持民法规制体系的开放性，保障民法的有效实施。

一、习惯作为民法渊源的基础（一）历史视角：习惯是一种最古老的民法渊源在成文法出现之前，习惯是人们相互交往所遵循的最重要的规范形式。

人们在长期共同生活中所形成的习惯反过来又规范着人们的生产生活秩序。

随着成文法在大陆法系各国的逐渐兴起，习惯法的地位逐渐衰微。