浅谈渎职犯罪中对“重大损失”认定 的若干问题

我国刑法和修正案对于渎职犯罪一章共规定了 ３ ６个罪名 ， 法条上一般都 明确规定 “ 致使公共财 产、 国家和人 民利益遭受重大损失” “ 、 致使当事人或者其他人 的利益遭受重大损失的”、造成严重后 “ 果的” “ 、后果严重的” 情节严重的” 可见渎职的多数罪名都要求造成严重的损失 ， “ ， 才能作为犯罪处理。 那么 ， 于“ 对 损失 ” 当如何认 定 和把握 ， 应 事关 罪与 非罪 ， 必须予 以重视 。
２１年 １ ０１ ２月
时代法学
Ｐ ｅ ｅ ｔ ａ ａ ｃｅ ｃ ｒ ｓ ｎ ｄ ｙ Ｌ ｗ Ｓ ｉｎ ｅ
Ｄｅ ． ｃ
２ ｌ ０ ｌ
第 ９卷 第 ６期
Ｖ０． ． １９ Ｎ ６
论 渎 职 犯 罪“ 失 ’ 判 定 损 ’ 之
王 杨
（ 武汉大学法学院 ， 湖北 武汉 ４ ０ ７ ） ３０ ２
大损失” 而非物质性损 １和间接损失是否能成为渎职犯罪中的“ ， ） 重大损失”则存在一定的争议。笔 ， 者认为， 渎职犯罪的损失范 围应当包括非物质性损失和间接损失 。 首先 ， 划定渎职罪损失 的范 围， 是否将非物质性损失和间接损失纳人 ， 取决于渎职罪立法的 目的性
收稿 日 期 ２１ — ６ ７ ０ ｌ ｏ —１ 作者简介 王杨 ， ， 女 武汉大学法学院博士研究生 ， 湖南师范大学法学院讲师 ， 主要研究方向 ： 刑法学 、 犯罪学 。
摘
要 ： 定 渎 职 罪损 失 的 范 围 ， 当将 非 物 质 性 损 失 和 间接 损 失 纳 入 。 渎职 罪 的 间接 损 失 系指 由 直接 划 应
经济损 失引起和 牵连的其他损失。债权无法 实现 ， 可期待利益损 失都是 间接损失 。渎职犯罪损失的计算应 当

法制 天地
民营科技
２１ 第 １ ０ ０年 ０期
渎职 犯 罪 中 的法律 适用 问题 研讨
刘 德 功 （ 龙 江 省 东方 红 林 区人 民检 察 院 ， 林 １ ８０ ） 黑 虎 ５ ４ ０
摘 要 ： 就 渎职 犯 罪 中 的 “ 私 ” 现 徇 如何 把 握 ， 职 罪 中的 “ 成 重 大损 失” “ 成 特 别 重 大损 失 ” 何 认 定进 行 简要 分 析 。 渎 造 、造 如 关键 词 ： 渎职 罪 ；徇 私”； “ 分析
渎 职罪是针对 国家工作人 员的渎职行 为设 置的一类犯罪 ， 随着犯罪 门 的利 益 ， 否认 定 为 “ 私 ” 的 “ 情 、 利 ” 关 键 在 于 认 定 该 种 利益 能 徇 中 私 私 ， 还 就 如 形势 的变 化 和 国家 刑 事 政 策 的调 整 ， 于渎 职 罪 的 立 法 规 定 有 一 个 发 展 究 竟是 单 位 整 体 利 益 ， 是 单位 中 个 别 人 利 益 。 单 位 成 员 利 益 而 言 ， 关 变化 的过程 。这些变化反映在实践 中， 形成 了一些 难点问题 ， 亟需 解决。 果 行为人是为 了单位 成员 的集体 福利 ， 则应 视为单位利 益 ， 不应认定 为 现就 实 践 中关 于 渎 职 罪 适 用 的两 个 突 Ｈ 问题 进 行 探 讨 ， Ｊ 以求 得 较 合 理 的 “ 私 ” 就 其 他 单 位 利 益 或 者 单 位 内 部 分 支 机 构 、 徇 。 内设 部 门 的 利 益而 言 ， 解决方案 。 从最终 意义上讲 ， 些利 益应归属于单 位利益 ， 这 凶而不应认定为 “ 徇私 ” 。 １ 渎职 犯 罪 中 的 “ 私 ” 徇 如何 把 握 ２ 渎 职 罪 中的 “ 成 重 大 损 失 ” “ 成 特 别 重 大 损 失 ” 何 认 定 造 、造 如 在渎职犯罪 中， 行为人主观上是否具有 “ 徇私 ” 目的或动机 可能影 的 渎 职罪 可以区分 为玩忽 职守型和滥用 职权型两种犯罪类型 ， 玩忽职 响犯 罪 的成 立 ， 可能 决 定 渎 职 行 为 是 否应 在量 刑 幅 度 内从 重 处罚 。 前 守 型渎 职罪作 为过失犯 罪 ，其成立要 求渎 职行为造成一定的损害后果 ， 也 致使 国家利益 造成重大损失的” 等等。如何认定玩忽职守型渎 职犯 ， 者如徇私舞弊低价折股 、 出售 国有资产罪 ， 徇私 枉法罪 ， 商检 徇私舞弊罪 如“ 等 ； 者 如 国有 单 位 人 员 失 职 罪 等 。 因此 ， 里 的 “ 私 ” 何 理 解 ， 值 罪 所造 成的犯罪后果 ， 系到定罪量刑 ， 后 这 徇 如 就 关 意义重 大。例如 ，刑法》 １６ 《 第 ６ 得深入探讨 。 条 规定 的 为 亲 友 非 法 牟 利 罪 、 １７条 规 定 的 签 订 、 行 合 同 失 职 被 骗 第 ６ 履 关 于 “ 私 ” “ ” 内涵 ： 徇 中 私 的 罪 、 １ ８条规定 的徇私舞 弊造成破产 、 第 ６ 亏损罪 、 １９条规定 的徇私舞 第 ６ 出售 国有资产罪 等渎职罪均要求 “ 致使 国家利益造成重大 参照最高检察院《 于办理对徇私舞弊犯罪 案件适用法 律若 干问题 弊 低价折股 、 关 的解 释 》 】 的 规 定 ， 法 中的 “ 私 ”是 指 贪 图 钱 财 、 护 亲 友 、 愤 损 失 ” 为 构 成 要 件 ； “ 使 国 家 利 益 造 成 特 别 重 大 的 损 失 ” 为 加 重 第 条 刑 徇 ， 袒 泄 作 以 致 作 重 、特 如 报复 或者其 他私情私利 ， 对此 ， 认识 比较一致 。但《 释》 ３条 同时规 处 罚 的条 件 。 对 于这 里 的 “ 大 损 失 ” “ 别 重 大 损 失 ” 何 理 解 和把 握 解 第 定 ， 为牟取单位或小集体 不当利益而 实施第一 、 “ 二条行 为的 ， 依法 追究 直是 困扰司法 实践 的难点问题。 直 接 负 责 的主 管 人 员 和 其 他 直 接 责 任 人 员 的刑 事 责 任 ” 目前 司 法 实 践 ２１ “ 。 ． 重大损 失” “ 、特别重 大损失 ” 的实体认定 刑事 责任 的追究 事关重大 ， 犯罪构成要 件必须 明确 无歧义 ， 玩忽职 中的焦点 问题 是 ， 围绕上述 《 解释》 ３条 对“ 私” 私” 第 徇 中“ 的范 闱的理 解。 守 型渎职罪 中的 “ 造成重大损失 ” “ 、造成 特别重大损失”应进行 明确解 种意见认 为 ， 根据上述 《 解释》 的规 定 ， 私类 渎职犯 罪中 的“ 释 。 徇 私” 在犯 罪后果 的解释上 ， 我国刑 法历来 坚持客观化的立场 ， 主张犯罪构 包 括 “ 牟 取 单 位 或 小 集 体 不 正 当利 益 ” 因此 ， 徇 私 ” 仅 包 括 徇 个 人 成 中的物质损失限 于直接损失 ， 为 。 “ 不 不包 括所谓 间接 损失 ； 要求 损失的认定 私情 、 私利 ， 包括徇单位之 私 、 还 徇小 团体 之私 。另一种意见 认为 ， 上述 需 有 明确 的证 据 支 持 ， 而不 是 基 于大 致 推 断 。 于 国有 公 司 、 业 工 作 人 对 企 《 解释》 １９ 在 ９ ７年刑法修改后不宜再适用 ， 个人 与单位 毕竟不 同， 为单位 员 由于 失 职 给 国 家 利 益 造 成 重 大 损 失 的 ， 于发 生 在 经 济 领 域 中 ， 里 由 这 牟取利益的行为不应认定为徇私类渎职犯罪 中的“ 徇私 ” 。 的 “ 大损 失 ” 般 应 理 解 为 经 济 损 失 ， 于 犯 罪 行 为 同 时 造 成 政 治 上 、 重 一 埘 刑 法 条 文 中规 定 的 “ 私 ” “ ”应 理 解 为 个 人 私 情 、 利 ； 情 、 外交上或 其他 方面不利影 响的 ， 徇 之 私 ， 私 私 一般 不应作 为定 罪的条件 ， 可作为量 但 刑情节对待 。 这里 的经 济损失应是指直接 的灭 失、 损失 ， 如债务人 已依法 私利与单位利益相对应 ， 徇单位之私不能理解为“ 徇私 ” 。理 由如下 ： 首先 ， 从文义解释的角度 ，徇私” “ 应是指徇个人私情 、 私利 。一般认 宣告破产 ； 债务人潜逃 ， 向不 明； 去 行为人玩忽职守 ， 致使 超过追诉期限 ， 为 ，单位” “ 是指依 法设立 ， 有必要的财产或经费 ， 自己的组织机构 和场 丧失追 诉权 ； 有 有证据证明 国有单位债权无法实现等情形 。 ． 重 、特 的 所， 能独立承担民事责任的社会组织 ， 包括法人单位和非 法人 单位 ， 如公 ２２ “ 大 损 失 ” “ 别 重 大 损 失 ” 诉 讼 认 定 司 、 事业 单位 、 企 机关 、 体 等 。 见 ， 法 中的 “ ” 与 自然 人 相 对 应 团 可 刑 单 是 玩忽职守型渎职罪 中的“ 造成重大损失” “ 、造成 特别 重大损失” 是运 的概念。将“ 与单位相关 联称为“ 私” 单位之私” 不符 合刑 法用语的逻辑 动与静止的对立统一。 ， 其运动性表现在 ： 随着诉讼 的进行 ， 犯罪造成的损 性。 失可能不断扩大 ； 也可能逐渐减少 。 其静止性表现在 ： 诉讼活动必须在法 其次 ， 从体系解释的角度 ，徇私” “ 不应包括“ 徇单位之私” 我 国刑法 定期限 内完成 ； 。 诉讼结论必须是确定的 、 唯一的。 这种运动 与静止之间的 中规定的徇私类渎职犯罪除了《 刑法》 ３ ７条第 ２款 和根据《 第 ９ 刑法修正 紧张关系对刑事追诉及定罪量刑活动产生 了很大影 响。因此 ， 如何对这 案》 修正 的第 １ ８ ６ 条第 ３ 款将 徇私舞弊规 定为从重 处罚的情节 外 ， 其他 里的“ 重大损失” “ 、特别重大损失” 作出适时与合理 的诉讼认 定是必不可 条 文都 将 “ 私 ” 徇 规定 为 成立 犯 罪 的 必 要 构 成 要 件 。对 “ 私 ” 押 解 ， 徇 的 应 少 的 。 对 此 ， 在 不 同 的 主 张 和 观 点 ： 存 在整个刑 法体 系中通 盘考虑 。如果将 “ 徇私” 可以理解为 “ 徇单位之私” ， 第 一 种 观 点 认 为 ， 定 玩 忽 职 守 型 渎 职 犯 罪 中的 “ 大 损 失 ” “ 别 认 重 、特 那么 ， 《 刑法》 １９ 第 ６ 条规定 的徇私舞弊低价折 股 、 出售 国有 资产罪 ， 逻辑 重 大损 失 ” 坚 持 有 利 于 被 告 人 的 原则 ， 事 求 是 地 作 出认 定 。 应 实 将 自相 矛 盾 （ 国有 公 司 、 业 的 谋 取 单 位 利 益 与 将 国 有 资 产 低 价 折 为 企 第 二 种 观 点认 为 ， 定 玩 忽 职 守 型 渎 职 犯 罪 中的 “ 大 损 失 ” “ 别 认 重 、特 股 和出售 是矛盾 的） 。因此 ，从维护刑法体 系及其概念用语 的统一性 出 重大损 失” 以起诉 时是 否造成 重大损 失或特别 重大损 失为准。 应 发 ，徇 私 ” 应 包 括 “ 单 位 之 私 ” “ 不 徇 。 第 ｉ 种观 点认 为 ， 定 玩 忽 职 守 型 渎 职犯 罪 中 的 “ 大 损 失 ” “ 别 认 重 、特 司 法 实 践 中 ， 于 非 为 行 为 人 单 纯 的 私 情 、 利 ， 是 为 了 “ 集 重 大损失 ” 以起诉 时是 否造成重 大损失 或特 别重大损失为准 。在法 院 对 私 而 小 应 体 ”“ 、小团体” 的利益 ， 位成员利 益 ， 单 其他单 位利益或 者单位 内部 分支 审理期 间 ， 即使有证 据表明重大 损失得 以挽 回的 ， 也不 能改变行为人 的 机构 、 内设 部 门利 益 的情 况 应 如 何 认 定 ， 要 具 体 情 况 具 体 分析 。 需 犯 罪 性 质 ， 在 量 刑 上 可 以 酌情 从 轻 处 罚 。 但 关 于“ 小集体 ” “ 团体 ” 、小 利益 。如前所述 ， 解释》 曾规定 ， 《 中 徇私舞 在 此 赞 同第 �

渎职罪损害后果认定问题研究作者：朱益平来源：《法制博览》2013年第12期【摘要】近年来，我国政府着重整顿我国机关工作人员的作风问题，重新塑造我国政府在老百姓眼中的形象。

玩忽职守是我国整顿政府机构内部成员不良作风的一个重点，然而目前在渎职罪损害后果认定的问题上，还存在比较难认定的情况。

【关键词】渎职罪；后果认定；问题研究渎职罪对于某些人来说，还是比较陌生的，很多时候需要分清楚什么才是渎职罪，以及渎职罪的后果和后果的认定，这三个部分是比较难以弄懂的问题，也容易在司法机关办相关案件时出现各种错误，目前渎职案件较多，对我国人民产生深远的危害。

一、我国法律定义的渎职罪（一）我国的渎职罪定义我国法律对渎职罪有明确的定义：“渎职罪是指国家机关工作人员利用职务上的便利或者徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，妨害国家机关的正常活动，损害公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖，致使国家与人民利益遭受重大损失的行为”在我国相关法律定义当中，把渎职罪定义为损害了我国政府机构人员在老百姓面前的形象和信任，损害了国家的利益的行为。

（二）我国渎职罪认定对象不是所有损害我国政府在人民群众的形象、损害国家利益都是渎职罪，我国法律与1979年的刑罚明确设定了渎职罪的对象是我国国家工作人员，然后，后来再次规定渎职罪的对象为我国国家机关工作人员。

也就是说，必须是我国国家机关工作人员才能被宣判渎职罪，外国人或者我国市民没有渎职罪。

如果是我国公民（非政府机构工作人员）的行为损害了我国利益或者影响了我国党和政府在人民群众中的良好形象，不能算是渎职罪。

我国法学界对渎职罪以及其损害后果的认定等，有很大的争议，甚至包括渎职罪认定对象的问题上，不少人坚持把认定对象的范围扩大。

近几年来，法律对我国渎职罪的定义有所改善，很明确地规定了渎职罪的对象、行为等重要内容。

二、渎职罪产生的后果渎职罪的后果决定量刑，清楚渎职罪的严重后果，也警示国家机关工作人员平时工作要认真负责，避免危害到他人的同时影响到自己的未来。

第九章 渎职罪
第一节 一般国家机关工作人员的渎职罪
一、滥用职权罪和玩忽职守罪 1．滥用职权罪 是指国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益 是指国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益 遭受重大损失的行为。通常认为滥用职权主观罪过形式一般是过失但 遭受重大损失的行为。通常认为滥用职权主观罪过形式一般是过失但 不排除故意。 2．重大损失的认定 在司法实践中，有以下情形之一的，虽然公共财产作为债权存在， 但已无法实现债权的，可以认定行为人的渎职行为造成了经济损失： （1）债务人已经法定程序被宣告破产。 （2）债务人潜逃，去向不明。 （3）因行为人责任，致使超过诉讼时效。 （4）有证据证明债权无法实现的其他情况。 3．玩忽职守罪与滥用职权罪的区别 玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不正 确履行职责，致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失的行为。 滥用职权通常是积极作为，表现为超越职权、不正确行使职权；而 玩忽职守，通常是不作为，表现为不履行职责或者在履行职责时粗心 大意。滥用职权罪既可以由故意构成也可以由过失构成；而玩忽职守 是过失犯罪。
三、环境监管失职罪 是指负有环境保护监督管理职责的国家机关工 作人员严重不负责任，导致发生重大环境污染事 故，致使公私财产遭受重大损失或者造成人身伤 亡的严重后果的行为。 四、传染病防治失职罪 《中华人民共和国传染病防治法》规定管理的 中华人民共和国传染病防治法》 传染病分甲类、乙类、丙类三类。甲类传染病是 指：鼠疫、霍乱。城市6小时内，农村12小时内 指：鼠疫、霍乱。城市6小时内，农村12小时内 电话报告防疫站。上述规定以外，其他乙类传染 病和突发原因不明的传染病需要采取甲类传染病 的预防、控制措施的，由国务院卫生行政部门及 时报经国务院批准后予以公布、实施。《新法》 时报经国务院批准后予以公布、实施。《新法》 规定，乙类传染病中的传染性非典型肺炎、炭疽 中的肺炭疽和人感染高致病性禽流感，按甲类传 染病处理。

第一 ， 发现难 。首先 ， 职犯 罪案件可能会 发生在公安 、 渎 司 必要 的时候吸收这些专业人才协助调查 ，以提高查 办渎职犯罪 法、 工商 、 税务 、 海关 、 商检 、 国土 、 教育 、 卫生 防疫 等众 多不 同的 工作 的专业化水平 。 第二 ， 要坚持走 群众路线 ， 深入发 动群众 ， 激发人 民群众举 行业和部 门， 涉及 的法律法规多 、 领域 广 ， 技术性 、 专业性 和政策 性强 ， 社会各界 和广大人 民群众 比较生疏 ， 行外 的人一般不容易 报渎职犯罪 的热情 ，不能为恶势力的强悍所震慑。渎职犯罪案 涉及 的范 围较广 ， 各方 面证人相对也较 多 ， 特别 掌握这些行业的法规和政策的“ 底线 ”导致很难被一般人发现。 件一般环 节多 ， ， 是 当犯罪嫌疑 人书面证据不全 ， 不供认 ， 或者不能反映出犯罪嫌 其次 ， 涉案单位及有关部 门保护主义思想严重 ， 缺乏有关部 门及 应该从证人人手 ， 选择案件突破的薄弱环 群众们的支持 。由于我国的各项 管理制度 ， 尤其是 民主制度 、 人 疑人 的故意或过失时 ， 节， 因此 ， 该犯罪行为 的突破点 即为受害群众和其他证人 。所 以 权制度建设还不完 善 ， 权力 过于集 中、 监督机 制还不完备 ， 官僚
非常重视对渎职犯罪的判罚 。我 国的新刑法在１７ 年刑 法的基 ９９
二 、 职 犯 罪 的 危 害 表 现 渎
四 、 对 渎 职 犯 罪 案 件 难 办 的 具 体 建 议 针
渎职犯罪 的危害主要表现在 ：１ 破坏了国家对 经济 活动 的 （）
依法 、 有效管理 ；２ 其所造成 的经济损失是严重 的， 至是触 目 （） 甚 惊心 的， 削弱了国家的经济实力 ， 阻碍了先 进生产力 的发展 ；３ （） 第一 ， 渎职犯罪 具有极强 的专 业性 、 智能性 、 隐蔽性 和欺 骗 本罪 的主体是 国家机关工作人员 ，其 犯罪以及所造成 的巨大 的 性 ，这就要求反渎职侵权部 门的侦查人员具有很高的业务素质 政治 、 经济损失严重败坏 了党和政府 的形象 ， 伤了人 民群众 的 和侦查水平 。事实上 ， 挫 目前侦查队伍的人员 知识结构较为单一 ， 积 极 性 和创 造 性 。 渎 职 犯 罪 造 成 经 济 损 失动 辄 数 十 万 上 百 万 ， 普遍 只具有法律专业知识 ， 于其他行业 、 对 领域的专业知识所 知 甚至上千万 、 上亿 ， 也有 的造成 群死群伤 ， 直接危 害到人 民群众 甚 少 ， 至 一 窍 不通 ， 以给 发 现 犯 罪 造 成 了不 小 的 影 响 。 么 ， 甚 所 那 的人身权 ， 特别是 生命权利 ， 造成的社会影 响是严重 的 、 恶劣 的。 要想从根本上解决该 问题 ， 就要对 侦查人员进行 系统 的、 有针对 三 、 办 渎 职 案 件 的现 状 以 及存 在 的 困难 查 性 的培训 ，从而提高侦查人员 的业务素质 。针对渎职犯罪涉及 渎职犯罪 ，在我国法制进程 不断推进 的今 天呈愈演愈烈之 知识领域广 、 涉及部 门多 、 法律法规专业性强等特点 ， 一方面 ， 要 有 改变侦查 人员知 势， 但是被查处受到法律 追究 的却寥寥 无几 ， 究其原 因 ， 是在查 有计划 、 针对性地 开展各类行业 知识 的培训 ， 提高侦查人员 的业务素质 ； 另一方 面 ， 要建 处渎职犯罪过程 中存在着一些难 题。这些 难题 可以概括 为以下 识结构单 一的现状 ， 立金融 、 审计 、 财税 、 证券 、 外汇 、 计算机等领域 的专家人才库 ， 在 三个方面 ， 即发 现 难 、 证难 和处 理难 。 查

滥用职权罪中“重大损失”的判断作者：佘军来源：《中国检察官·经典案例版》2012年第06期据《刑法》第３９７条的规定，滥用职权罪的客观方面表现为国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

一般认为，滥用职权是结果犯，而危害结果是说明犯罪客观方面的事实情况，是犯罪客观方面的选择要件。

“重大损失”是滥用职权罪的客观要件之一，也是区分滥用职权罪与非罪的重要标准，而如何认定刑法意义上的重大损失也成为办理渎职犯罪的关键问题所在。

[案例一] 某监狱管教民警邓某，利用职务之便，在2005 -2009年期间，使用9张银行卡多次违法帮助服刑犯人传递违禁品（现金）进监，累计涉案金额达648000余元，违禁进监的现金绝大部分被犯人用于赌博、买码（香港六合彩）等违禁活动，邓某直接或变相收受相关犯人好处费11000余元。

本案中邓某身为监狱管教民警，其主体身份适格，客观上违法执行了公务，违反了司法部“司法通（2006）47号”以及邓某所在监狱关于打击违禁品进监的相关规定，在对该案中邓某的行为进行认定时，其存在滥用职权行为没有争议，但在是否造成损失上存在争议：第一种意见认为邓某造成了重大损失，理由是所谓损失就是损毁丧失，没有办法补偿，重大损失就是一个量的积累，以高检院立案标准为限达到即为重大，反之则不成立。

邓某累计违法为罪犯传递现金达600余次，服务对象多达58人，携带现金648000余元，可以说是多人、多次、数额巨大，而且案发时这648000余元已挥霍一空，对罪犯本人和其家庭来讲都是重大损失；第二种意见是认为没有造成损失，理由是本案中58名罪犯证明钱确系邓某带进监，并且钱也确实给犯人了，钱也确实是犯人本人用了，自己享受了所以不能认定为损失了；第三种意见是认为部分造成损失，理由是本案中58名罪犯的648000元中用于赌博，买码（六合彩）等违法犯罪行为的数额应认定为“损失”，数额达到十万即为重大损失，其他用于生活等正当用途的不宜认定为“损失”。

关于渎职犯罪经济损失认定时间界点问题的思考作者：吴传伟张德旺来源：《中国检察官·经典案例版》2014年第10期本文案例启示：两高渎职司法解释第8条第1款存在不合逻辑、违反刑法基本原理、与中央精神和刑事政策相悖等问题。

对此，在司法解释未修改之前，反渎工作应注重初查的秘密性并转换观念，积极推行“以事立案”作为应对。

一、问题的提出司法实践中渎职犯罪经济损失认定时间界点问题对区分罪与非罪具有非常重要的意义，同时也是一个相当棘手且多年来一直困扰反渎工作发展的疑难问题。

两高《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第8条第1款虽然较之以往有一定进步，明确了渎职犯罪损失认定时间界点，并将时间界点从渎职犯罪立案时提前至渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时，在一定程度上方便了实际操作。

但笔者认为该规定不论是在逻辑上还是在法理上均有值得商榷之处，未能从根本上解决司法实践中出现的问题，存在着诸多弊端。

下面笔者就结合相关法律规定和近几年的工作实践，试对该问题作一研究和探讨。

[案例一]被告人刘某在担任某县住房公积金管理分中心资金归集科科长期间，利用其对住房公积金的提取负责审核、审批的职务便利，采取伪造个人信息资料虚报冒领、私开转账支票等方式，侵吞他人住房公积金计五十四万余元。

被告人刘某某（系被告人刘某之父）在担任该住房公积金管理分中心主任期间，违反党政领导干部任职规定，任命刘某为该中心资金归集科科长，且刘某某违反财务用章规定，将自己保管的主任名章、财务专用章盖在用于提取住房公积金的空白转账支票上，同时将本应由自己行使的提取签批权，授予其子审批，为其子贪污公款提供了便利。

案发后，该县公安局先以刘某涉嫌职务侵占罪立案侦查，在此期间，刘某退回赃款五十四万元。

后因该案系职务犯罪，移送检察院处理。

从案件事实来看，刘某构成贪污罪是确定的，但其父刘某某是否构成玩忽职守罪存在疑问，主要问题就是在检察机关立案前，刘某已全额退回了赃款，刘某某虽有玩忽职守的行为，但如何认定渎职的损害结果，也就是本案中经济损失是否仍然存在，办案人员存在着不同意见。

高检关于办理渎职刑事案件的司法解释（一)为依法惩治渎职犯罪，根据刑法有关规定，现就办理渎职刑事案件适用法律的若干问题解释如下：第一条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：（一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；（二）造成经济损失30万元以上的；（三）造成恶劣社会影响的；（四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。

具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“情节特别严重”：（一）造成伤亡达到前款第（一）项规定人数3倍以上的；（二）造成经济损失150万元以上的；（三）造成前款规定的损失后果，不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的；（四）造成特别恶劣社会影响的；（五）其他特别严重的情节。

第二条国家机关工作人员实施滥用职权或者玩忽职守犯罪行为，触犯刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条规定的，依照该规定定罪处罚。

国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，因不具备徇私舞弊等情形，不符合刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条的规定，但依法构成第三百九十七条规定的犯罪的，以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。

第三条国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。

第四条国家机关工作人员实施渎职行为，放纵他人犯罪或者帮助他人逃避刑事处罚，构成犯罪的，依照渎职罪的规定定罪处罚。

国家机关工作人员与他人共谋，利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和共谋实施的其他犯罪共犯的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

国家机关工作人员与他人共谋，既利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪，又以非职务行为与他人共同实施该其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和其他犯罪的共犯的，依照数罪并罚的规定定罪处罚。

渎职罪若干问题探讨[摘要]渎职罪是指国家机关工作人员，滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，妨害国家机关的正常活动，致使国家和人民利益遭受重大损失的行为，属于职务犯罪的一种。

从渎职罪的立法过程来看，我国79年《刑法》只有9个罪名，而“97新刑法”作了重大的修改和补充，具体罪名增加至35个，且将犯罪主体从“国家工作人员”修改为“国家机关工作人员”。

最高人民检察院也于2005年制定《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，界定罪名和具体立案标准，对进一步遏制呈高发态势的渎职犯罪起到了积极作用。

但是随着司法实践的具体运用和理论研究的深入，对于渎职罪中的一些基本问题，仍然困扰司法实践界。

本课题研究的基本思路既是针对渎职罪在司法实践过程中出现的新问题，提出立法、司法建议，以期裨益于刑事司法实践。

[关键词]渎职罪；主体；前提案渎职罪是职务犯罪的一种，俗称“不入腰包的腐败” ①犯罪，长期以来，相对于贪污、受贿、挪用公款等职务犯罪，无论是从犯罪证明还是实体认定上，理论与实务界对其研究都较为薄弱。

虽然“97新刑法”②以及随后的立法、司法解释都对渎职犯罪作了一定的修改和补充，对进一步打击、遏制、减少该罪起到了积极的作用，但对其中的一些基本问题没有充分界定，给司法实践以及理论界造成了很大的困扰，如渎职罪主体（共犯）认定、前提罪的认定以及“重大损失”的标准等问题。

文章拟对上述几个问题进行深入探讨，希望在理论争鸣中寻求正确答案，以期裨益于刑事司法实践。

一、渎职罪主体（共犯）的认定问题根据我国刑法理论，渎职罪属于纯正身份犯的范畴,其主体不仅要求必须具有“国家机关工作人员”③的身份，而且还要利用其职务之便,否则不能构成此类犯罪。

值得研究的是“国家机关工作人员”的具体界定以及“非国家机关工作人员”能否成为共犯问题，在理论和司法实践上均存在较大争议。

例如，宿州市埇桥区人民检察院承办的一起“不起诉”案件④可见一斑：周某、周某某、王某分别系某村支书、会计、村民，2007年因涉嫌“贪污罪”被埇桥区人民检察院批准并执行逮捕，2008年移送宿州市公安局侦查，2009年宿州市公安局以涉嫌“职务侵占罪”移送审查起诉，而埇桥区人民检察院以三人“情节轻微”决定不起诉。

第一 ，确定 国家机关工作人员 的范围。在刑法 总则 中增 加对 国家机关 工作 人员 范 围的 明确 规定 ，
解决 司 法实践 中无 法确 定 主体范 围 的问题 ，这也 是 刑 法罪 刑法定 原 则 的重 要体 现 。
事实上 ，渎职侵权犯罪的危害是十分严重 的，
从 损失 上来 看 ，可 能 比贪 污贿 赂犯 罪还 要严 重 。据 统计 ，２０ 年 至２０ 年 ，全 国检察机 关 立案 侦查 各 ０３ ０５ 类 渎 职侵 权 犯 罪案 件 ２ ５ ３ ，渎 职 侵 权案 件 给 国 １５ 件 家造 成 直接 经 济损 失 ２ １Ｌ ，造 成 重伤 １６ 人 ， ９４元 ２３ 死亡 ８ ２ 人 。浙 江 省 绍 兴 市 检 察 院 曾发 布 统 计 数 ７２ 字 ，认 为就 个案 而 言 ，渎 职侵权 犯罪 给 国家造 成 的 损 失 竟 然 是 贪 污 贿 赂犯 罪 的７ 。ｌ 然 渎 职 侵 权 倍 ３ 虽 犯 罪 给 国 家造 成 的损 失 如此 之 大 ，但 是 刑 罚 要 比
西班 牙刑法 。我 国的渎职侵 权犯罪 的相 关规 定 比较
刑法分 则 第 九章渎 职侵权 类犯 罪 的各罪 名 中 ， 均将 主 体 限定 为 国家 机关 工 作 人员 ，仅 有 第 ３８ ９ 条
“ 意泄 露 国家秘 密罪 、过失 泄露 国家秘 密罪 ”规 故
复 杂 ，为 了突 出对贪 污贿赂 的打 击力 度 ，我 国刑法 将 贪污贿赂 犯 罪从渎 职侵权 犯 罪 中独 立 出去 ，形 成 了独立 的一章 ，同时将玩忽 职 守 、徇 私枉 法等渎 职 侵 权犯罪 行 为列为专 门的一章 ，在刑 法分 则 的第 九 章 中进行 了规 定 。另外 ，在其他 章节 如侵 犯人 身和

2011年10月刊改革与开放论渎职罪认定中的若干问题邵晏生（四川省委党校法学教研部）摘要：渎职罪是一种特殊类型的犯罪，具有常见性、复杂性等特点。

《刑法》用专章对其加以规定，足以说明了该类犯罪的重要性。

近年来，有关渎职罪的研究文章鲜见于篇，在渎职罪的认定和处罚上都还存在着诸多未见深入的地方。

本文仅从渎职罪的认定入手，对渎职罪认定过程中存在的若干问题谈谈自己的认识，以求教于学界同仁。

Abstract:the crime of dereliction of duty is a special type of crime,is a common,complex."Criminal law"special for its provisions,illustrates the importance of this kind of crime.In recent years,the crime of dereliction of duty in research articles are rarely seen in discourse,in the crime of dereliction of duty cognizance and punishment are still exist many no depth.This paper only from dereliction of duty crime of malfeasance crime proceed with,some problems in the process to talk about their own understanding,in order to ask for advice from others.关键词：概念界定认定标准若干问题Key words:definition of standard problems【中图分类号】D914【文献识别码】E【文章编号】1004-7069（2011）-10-0008-03一、关于渎职罪的概念界定渎职罪是刑法规定的十大类犯罪之一。

《关于办理渎职刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》的理解与适用文章属性•【公布机关】最高人民法院•【公布日期】2014•【分类】其他正文《关于办理渎职刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》的理解与适用最高人民法院、最高人民检察院于2012年12月7日联合发布了《关于办理渎职刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》（法释〔2012〕18号，以下简称《解释》）。

为便于实践中正确理解和适用，现结合《解释》施行一年多以来的执行情况，对《解释》的制定背景和主要内容说明如下。

一、制定《解释》的背景和意义中办、国办于2010年12月21日联合转发了中央纪委、中央政法委等九部门《关于加大惩治和预防渎职侵权违法犯罪工作力度的若干意见》（以下简称《意见》）。

根据《意见》要求，“两高”加大了对渎职犯罪的查处和审判工作力度，近年来渎职犯罪案件数量持续上升，一大批渎职犯罪分子受到了法律严惩。

随着渎职犯罪案件的不断增多，相关法律适用问题也日益凸显，集中体现在两个方面：一是定罪量刑标准不明确。

渎职犯罪多为情节犯、结果犯，刑法规定中的情节严重、情节特别严重、重大损失、特别重大损失等具体认定，除个别罪名之外，大多数罪名还没有明确的司法解释规定。

二是法律适用争议问题多。

实践中对于渎职犯罪的诸多法律适用问题存在不同看法。

比如，如何区分领导人员和执行人员的责任，对于上级决定或者以集体研究形式实施的渎职犯罪，能否追究违法决定人员的刑事责任；国家机关工作人员放纵或者帮助他人实施其他犯罪，能否构成其他犯罪的共犯，在何种情况下构成其他犯罪的共犯，构成共犯的情况下如何适用罪名；实施渎职行为并收受贿赂，同时构成渎职犯罪和受贿罪的，择一重罪处罚还是实行数罪并罚等。

这些问题不解决，不仅不利于法律适用的统一性和严肃性，还影响到了对渎职犯罪的打击效果。

为此，“两高”在深入调研的基础上制定了本《解释》。

《解释》的出台，对于进一步提高全社会对渎职犯罪严重危害性的认识，促进依法、勤勉履职，规范渎职案件的法律适用，加大对渎职犯罪的惩治力度，将发挥重要作用。

最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》于2012年7月9日由最高人民法院审判委员会第1552次会议、2012年9月12日由最高人民检察院第十一届检察委员会第79次会议通过，自2013年1月9日起施行。

为依法惩治渎职犯罪，根据刑法有关规定，现就办理渎职刑事案件适用法律的若干问题解释如下：第一条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：（一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；（二）造成经济损失30万元以上的；（三）造成恶劣社会影响的；（四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。

具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“情节特别严重”：（一）造成伤亡达到前款第（一）项规定人数3倍以上的；（二）造成经济损失150万元以上的；（三）造成前款规定的损失后果，不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的；（四）造成特别恶劣社会影响的；（五）其他特别严重的情节。

第二条国家机关工作人员实施滥用职权或者玩忽职守犯罪行为，触犯刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条规定的，依照该规定定罪处罚。

国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，因不具备徇私舞弊等情形，不符合刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条的规定，但依法构成第三百九十七条规定的犯罪的，以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。

第三条国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。

第四条国家机关工作人员实施渎职行为，放纵他人犯罪或者帮助他人逃避刑事处罚，构成犯罪的，依照渎职罪的规定定罪处罚。

结 果， 已成 为 困扰 司法 实践的 一大难题 。 所 以有 必要对此 问题进 行 深入 的研究 ， 以便于 司法实 务操作 。 “ 经济损 失” 在渎 职犯 罪构成 中的作 用
一
（ 二） 司法分歧
虽然 两高 通过 司法解 释的形 式对 渎职犯 罪 中造成 经济损 失
、
（ 一） “ 经 济损 失” 的界定
果， 但危害 结果不 一定 是犯罪 结果 危 害结 果是不 包括主 管评价 予扣减 。
因素在 内的客 观结果 ， 而 犯罪结 果则是具备 犯罪构成主 客观诸 要
第二种观 点认为 ， 渎职犯罪或 与渎职犯 罪相关联 的犯罪 的立
件 的犯 罪之结 果， 包括 价值 评判 的内容～ 也 就是 说 ， 经 济损 失 案 时， 实 际造 成 的经济损 失 。 渎 职犯罪 职犯罪 罪与非 罪的分 水岭 。 二、 “ 经 济损失 ” 认定时 间的现 行规 定与 司法分歧
（ 一） 现行 规定
起 诉或判 决前 ， 挽 回经济损 失， 那 么检察 机关必须 撤案 ， 这将 造成 立案与 追赃 的两难 命题 ， 故渎职 犯罪 移送起 诉或判 决前 ， 挽回经 济 损失 ， 只应当被 作 为量刑 的情 节 。由于现 行法律 规定 是 以“ 立
（ 二） 经济损 失与犯 罪结果
第 一种 观 点认 为 ， 渎职 行为发 生后 ， 所造 成 的经济损 失全 部
为渎职 犯罪 的经济 损失 。渎职行 为发 生后 ， 犯罪 嫌疑 人、 司法 机
经济 损失是渎 职犯 罪的一 种危害 结果 。 “ 犯罪 结果 是危害 结 关 、 犯 罪嫌疑人 所在单位 等在何时 、 通 过何种 方式挽 回的损 失， 不
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2011年10月刊改革与开放论渎职罪认定中的若干问题邵晏生（四川省委党校法学教研部）摘要：渎职罪是一种特殊类型的犯罪，具有常见性、复杂性等特点。

《刑法》用专章对其加以规定，足以说明了该类犯罪的重要性。

近年来，有关渎职罪的研究文章鲜见于篇，在渎职罪的认定和处罚上都还存在着诸多未见深入的地方。

本文仅从渎职罪的认定入手，对渎职罪认定过程中存在的若干问题谈谈自己的认识，以求教于学界同仁。

Abstract:the crime of dereliction of duty is a special type of crime,is a common,complex."Criminal law"special for its provisions,illustrates the importance of this kind of crime.In recent years,the crime of dereliction of duty in research articles are rarely seen in discourse,in the crime of dereliction of duty cognizance and punishment are still exist many no depth.This paper only from dereliction of duty crime of malfeasance crime proceed with,some problems in the process to talk about their own understanding,in order to ask for advice from others.关键词：概念界定认定标准若干问题Key words:definition of standard problems【中图分类号】D914【文献识别码】E【文章编号】1004-7069（2011）-10-0008-03一、关于渎职罪的概念界定渎职罪是刑法规定的十大类犯罪之一。

结果要素渎职犯罪立案前挽回损失的认定作者：李京桑森来源：《中国检察官·经典案例》2015年第04期内容摘要：渎职行为发生并导致重大损失，符合规定结果要素渎职犯罪构成要件，且能排除阻却犯罪事由，渎职犯罪即成立。

立案前挽回的损失，应当认定为渎职犯罪实际造成的损失。

在国家机关公权力介入后挽回损失的，可在量刑时加以考量。

关键词：结果要素渎职罪立案[基本案情]C矿属于国家出资探明矿产，由当地企业B公司取得采矿权证并进行经营。

A 公司与B公司就C矿的转让达成一致，向某国土资源局申请转让。

在转让审批过程中，国土资源局局长马某明知国家出资探明矿产转让应当缴纳采矿权价款，而在C矿未缴纳的情况下，审批同意C矿的转让，造成C矿采矿权价款4000万元在法定期限内未收缴。

2013年3月，该问题被审计机关发现后，马某要求A公司补缴采矿权价款，A公司遂向国土资源局缴纳了2000万元，并书面承诺3个月内缴纳余款。

2013年5月，在A公司缴清余款之前，检察机关先对采矿权价款未缴纳给国家造成严重损失一事“以事立案”，其后通过调查确定犯罪嫌疑人，对马某以涉嫌滥用职权罪立案。

2013年6月，A公司缴清采矿权价款余款。

一、司法实务分歧本案中，检察机关立案前挽回的损失如何认定是问题的焦点。

最高人民法院、最高人民检察院《关于渎职刑事犯罪适用法律若干问题的解释（一）》（以下简称《解释一》）规定，经济损失是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。

那么渎职犯罪或者关联犯罪立案前，有关单位或个人挽回的损失，是否应当认定为渎职行为造成的损失呢？对此，实践中有不同的观点。

有人认为，立案前挽回损失了，公共财产、国家和人民利益没有遭受重大损失，没有达到渎职犯罪法定的立案标准，马某的行为不能认定为犯罪。

还有人认为，立案前挽回损失，要看是什么原因促成，如果是渎职行为人自行发现存在的问题并积极挽回，不应当认定为犯罪;如果是检察机关、审计机关、纪检监察机关等公权力介入后，有关部门根据前述机关在办案中发现的问题，被动地挽回的损失，仍应认定为是马某渎职行为造成的损失。